15Os101/95 – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat am 14.Dezember 1995 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Reisenleitner als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Kuch, Mag.Strieder, Dr.Rouschal und Dr.Schmucker als weitere Richter, in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Mag.Eichinger als Schriftführerin, in der Strafsache gegen Andreas Harald T***** und einen anderen Angeklagten wegen des Verbrechens nach § 3 g VG über die Nichtigkeitsbeschwerden und die Berufungen der Angeklagten Andreas Harald T***** und Helmut Adolf S***** sowie über die Berufung der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil des Geschworenengerichtes beim Landesgericht Klagenfurt vom 18.April 1995, GZ 15 Vr 57/94-57, nach öffentlicher Verhandlung in Anwesenheit des Vertreters des Generalprokurators, Erster Generalanwalt Dr.Hauptmann, des Angeklagten T***** und der Verteidiger Dr.Kapsch und Dr.Hirn, jedoch in Abwesenheit des Angeklagten S*****, zu Recht erkannt:

I) Die Nichtigkeitsbeschwerden werden verworfen.

II) Aus deren Anlaß wird gemäß § 290 Abs 1 StPO das angefochtene Urteil, das im übrigen unberührt bleibt, im Strafausspruch hinsichtlich des Angeklagten Andreas Harald T***** aufgehoben und gemäß § 288 Abs 2 Z 3 StPO im Umfang der Aufhebung in der Sache selbst erkannt:

Andreas Harald T***** wird nach § 3 g VG (erste Strafstufe) zu achtzehn Monaten Freiheitsstrafe verurteilt.

Gemäß § 43 Abs 1 StGB wird die Freiheitsstrafe unter Bestimmung einer Probezeit von drei Jahren bedingt nachgesehen.

III) Der Angeklagte T***** und die Staatsanwaltschaft werden mit ihren, den Strafausspruch bezüglich T***** betreffenden Berufungen auf die zu II getroffene Entscheidung verwiesen.

IV) Den Berufungen des Angeklagten S***** und der Staatsanwaltschaft, soweit diese den Strafausspruch bezüglich S***** betrifft, wird nicht Folge gegeben.

V) Gemäß § 390 a StPO fallen den Angeklagten die durch ihre erfolglos

gebliebenen Rechtsmittel verursachten Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Mit dem angefochtenen, auf dem Wahrspruch der Geschworenen beruhenden Urteil wurden Andreas Harald T***** und Helmut Adolf S***** (im zweiten Rechtsgang erneut) des Verbrechens nach § 3 g VG schuldig erkannt.

Darnach haben sie sich ab Mai 1992 in Klagenfurt gemeinsam mit dem abgesondert verfolgt gewesenen Markus Alfons Maria A***** durch Redigieren, Herausgeben, Verlegen und Veranlassen der Verteilung des Flugblattes "Die Wahrheit über die Waffen-SS" auf andere als die in den §§ 3 a bis 3 f VG bezeichnete Weise im nationalsozialistischen Sinne betätigt. Nebst diesem - umfangreiche Textstellen der erwähnten Veröffentlichung wiedergebenden - Schuldspruch enthält das bekämpfte Urteil auch die überflüssige und rechtlich verfehlte, jedoch der Aufhebung durch eine Maßnahme nach § 290 Abs 1 StPO nicht bedürftige (vgl Mayerhofer/Rieder StPO3 § 289 E 4 a) Wiederholung des bereits im ersten Rechtsgang in (Teil )Rechtskraft erwachsenen Schuldspruchs des Angeklagten T***** nach § 3 g VG (Fakten A.I. und A.II. des im ersten Rechtsgang erflossenen Urteils), den das Erstgericht - eine Angleichungsanregung des Obersten Gerichtshofes (ON 64) offenbar völlig mißverstehend - dem im zweiten Verfahrensgang erflossenen Urteil beifügte.

Der Schuldspruch gegen die beiden Angeklagten hinsichtlich der allein den Verfahrensgegenstand des zweiten Rechtsganges bildenden Anklagetat B. (betreffend das Flugblatt "Die Wahrheit über die Waffen-SS") beruht auf der Bejahung der entsprechenden Hauptfrage im - insoweit aufrechtgebliebenen - Wahrspruch des ersten Rechtsganges sowie auf der (neuerlichen) Verneinung der Zusatzfrage nach Vorliegen eines den Angeklagten nicht vorzuwerfenden Rechtsirrtums (§ 9 StGB) durch die Geschworenen im zweiten Rechtsgang.

Dieses Urteil bekämpfen beide Angeklagten mit getrennt ausgeführten Nichtigkeitsbeschwerden, welche (formell) vom Angeklagten T***** auf § 345 Abs 1 Z 6, 8, 9 und 10 a StPO, vom Angeklagten S***** nur auf letztgenannten Nichtigkeitsgrund gestützt werden.

Zur Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten

T*****:

Dem Einwand dieses Angeklagten unter dem Nichtigkeitsgrund der Z 6 des § 345 Abs 1 StPO zuwider bedurfte die im zweiten Rechtsgang (allein) gestellte Zusatzfrage in Richtung eines Rechtsirrtums iSd § 9 StGB keines Zusatzes, der den Geschworenen (bei Bejahung vorwerfbaren Rechtsirrtums) die Annahme bloß fahrlässigen Handelns der Angeklagten ermöglicht hätte. Durch die Bejahung der betreffenden Hauptfrage (2.) im insoweit in Teilrechtskraft erwachsenen Wahrspruch des ersten Rechtsganges wurde nämlich bereits abschließend festgestellt, daß die Angeklagten mit dem nach § 3 g VG tatbildlichen Vorsatz gehandelt haben. Angesichts dieses Ausschlusses eines bloß fahrlässigen Tatverhaltens geht auch jener Einwand der Instruktionsrüge (Z 8) fehl, demzufolge die Geschworenen darüber zu belehren gewesen wären, daß nach § 9 Abs 3 StGB die in vorwerfbarem Rechtsirrtum fahrlässig begangene Tat nur bei Bestehen einer (als Gegenstück zu § 3 g VG aber nicht vorgesehenen) Strafdrohung für die fahrlässige Tat zu ahnden wäre.

Dem unter § 345 Abs 1 Z 6 StPO erhobenen Vorwurf mangelnder Konkretisierung der Zusatzfrage genügt als Erwiderung der Hinweis auf die vom Obersten Gerichtshof bereits im ersten Rechtsgang (unter Hinweis auf Mayerhofer/Rieder, StPO3 § 313 E 3 a) dargelegte Auffassung, daß bei der echten Zusatzfrage - anders als bei Formulierung von Schuldfragen (§§ 312, 314 StPO) oder unechten Zusatzfragen (§ 316 StPO) - die Anführung der im Gesetz angeführten Gründe ausreicht, welche nach dem Tatsachenvorbringen in der Hauptverhandlung den aktuellen Straflosigkeitsumstand zu verwirklichen vermögen, ohne daß es einer weitergehenden Konkretisierung oder Spezialisierung bedarf. Dies gilt insbesondere dann, wenn - wie im vorliegenden Fall - in der Zusatzfrage auf eine ohnehin bereits in einer anderen Frage beschriebene Tat Bezug genommen und solcherart jede Verwechslungsgefahr ausgeschlossen wird (vgl auch Mayerhofer/Rieder aaO § 345 Z 6 E 18).

Der Instruktionsrüge (Z 8) zuwider wurde das Wesen des Rechtsirrtums iSd § 9 StGB in der schriftlichen Rechtsbelehrung zur Zusatzfrage hinlänglich - auch für Laien verständlich - erläutert: Die vom Beschwerdeführer vermißte Darlegung, daß es sich hiebei um den Mangel des Unrechtsbewußtseins des Täters handelt, findet sich sinngemäß in jenen Ausführungen der Rechtsbelehrung, wonach ein Rechtsirrtum dann vorliegt, wenn der Täter nicht erkennt, daß sein Verhalten rechtlich verboten (sohin Unrecht) ist, ein solcher Irrtum hingegen dann nicht gegeben ist, wenn der Täter wenigstens den Widerspruch seines Verhaltens zur Rechtsordnung erkennt.

Der weiteren Instruktionsrüge ist zwar einzuräumen, daß die schriftliche Rechtsbelehrung keine ausdrückliche, gemäß § 321 Abs 2 StPO gebotene Klarlegung der Folgen der Bejahung oder Verneinung jeder Frage enthält; allerdings gehen die Folgen der Bejahung oder Verneinung der Zusatzfrage - in einer auch für Laien verständlichen Weise - aus jenen Ausführungen hervor, wonach (lediglich) ein nicht vorwerfbarer Rechtsirrtum ein Entschuldigungsgrund ist, ein vorwerfbarer hingegen nur bei der Strafbemessung eine Rolle spielen kann. Aus dem Akteninhalt, insbesondere aus der Niederschrift der Geschworenen, ergeben sich keinerlei Anhaltspunkte dafür, daß die Laienrichter ungeachtet dieser Belehrung nicht erkannten, daß die Bejahung nichtvorwerfbaren Rechtsirrtums den Freispruch, die Verneinung der betreffenden Frage jedoch einen Schuldspruch zur Folge haben mußte. Die Unvollständigkeit der Rechtsbelehrung kann aber einer (Nichtigkeit nach § 345 Abs 1 Z 8 StPO begründenden) Unrichtigkeit nur gleichgehalten werden, wenn sie geeignet ist, die Geschworenen bei der Beantwortung der an sie gestellten Fragen auf einen falschen Weg zu weisen (Mayerhofer/Rieder aaO § 345 Z 8 E 65 f); dies ist vorliegend unzweifelhaft nicht der Fall.

Mit der Behauptung, der Schwurgerichtshof hätte mit Aussetzung der Entscheidung und Vorlage der Sache an den Obersten Gerichtshof (§ 334 Abs 1 StPO) vorgehen müssen, weil der Wahrspruch - wie sich aus seinem Zusammenhang mit der Niederschrift der Geschworenen ergebe - auf einem Irrtum beruhe, bringt der Angeklagte weder den von ihm herangezogenen, ausschließlich aus dem Wahrspruch selbst ableitbaren Grund des § 345 Abs 1 Z 9 StPO noch irgendeinen anderen Nichtigkeitsgrund zur gesetzmäßigen Darstellung (vgl Mayerhofer/Rieder aaO § 345 Z 9 E 7; § 331 E 10 ff; § 334 E 5). Die Bestimmung des § 334 Abs 1 StPO läßt keinen Parteienantrag auf Aussetzung des Wahrspruches der Geschworenen zu; fehlt es schon an einer Antragslegitimation im Verfahren erster Instanz, so mangelt es um so mehr an einer Anfechtungslegitimation. Soweit der Beschwerdeführer hiezu ausführt, der (vermeintliche) Irrtum der Geschworenen beruhe auf denkgesetzwidriger Würdigung der Verantwortung der Angeklagten iVm den Zeugenaussagen, nimmt er seine in der Tatsachenrüge (Z 10 a) im einzelnen ausgeführten Einwände vorweg. Diese vermögen allerdings erhebliche Bedenken gegen die Richtigkeit der im Wahrspruch festgestellten entscheidenden Tatsachen nicht zu begründen, zumal sie auf unvollständiger Wiedergabe der Zeugenaussage des Rechtsanwaltes Dr.Joachim So***** beruhen. Jener Zeuge gab zwar u.a. an, dem Erstangeklagten die Auskunft, der Inhalt des Flugblattes verstoße nicht gegen das VG, gegeben zu haben (S 335/II), räumte aber im weiteren Verlauf seiner Aussage ein, er habe dies als seine (persönliche) Meinung bezeichnet, und gesagt, daß sie sich mit jener der Strafverfolgungsbehörden nicht decken müsse ("... meiner Meinung nach nicht, es könnte aber sein, daß der Staatsanwalt anderer Meinung ist" - S 337/II). Damit präzisierte er seine Aussage im ersten Verfahrensgang, die nur zum Ausdruck gebracht hatte, daß der Zeuge eine mögliche Abweichung der Meinung der Strafverfolgungsbehörde von seiner Meinung ins Kalkül gezogen habe, nicht aber, daß er auch diese Erwägung dem Erstangeklagten mitgeteilt habe (S 71/II). Unter Beachtung der betonten und auch zum Ausdruck gebrachten Subjektivität der zum Inhalt des Flugblattes geäußerten Rechtsansicht bestehen keine erheblichen Bedenken gegen die Tatsachengrundlage des (vorwerfbaren Rechtsirrtums verneinenden) Wahrspruches, den die Geschworenen zufolge ihrer Niederschrift (§ 331 Abs 3 StPO) auf die Erwägung gründeten, die bezügliche Verantwortung der Angeklagten sei "iVm den Zeugenaussagen nicht glaubhaft", woraus hervorleuchtet, daß die Geschworenen den Inhalt der Zeugenaussagen in ihre Erwägungen einbezogen, wozu angemerkt sei, daß gerade die in Rede stehende Passage aus der Aussage des Zeugen Dr.So***** auf eine Frage aus der Geschworenenbank zurückzuführen ist. Angesichts des zitierten Aussageteiles erscheint die Annahme durchaus vertretbar, die Angeklagten hätten den der Äußerung Dris.So***** beigefügten Vorbehalten, insbesondere dem Hinweis auf die Möglichkeit einer anderen rechtlichen Beurteilung des Flugblattes durch die Anklagebehörde, derartiges Gewicht beigemessen, daß sie den Verstoß ihres Verhaltens gegen das VG zwar nicht für gewiß, aber doch für ernstlich möglich hielten und sich damit abfanden, sohin mit bedingtem Unrechtsbewußtsein handelten (Leukauf/Steininger Komm3 § 9 RN 3). Hievon auszugehen erscheint insbesondere beim durchaus gebildeten (S 33/II) und bereits "mit der Geistesrichtung befaßt" (S 45/II) gewesenen Erstangeklagten, dem das Verbotsgesetz bekannt war (S 323/II), keineswegs lebensfremd.

Vergleiche mit einer Beweislastsituation in einem Zivilverfahren oder eine - im Gerichtstag angestellte - Spekulation einer möglichen Beweiswürdigung durch Berufsrichter verfehlen die gesetzmäßige Darstellung einer Tatsachenrüge, die keineswegs Ausführungen nach Art einer Schuldberufung gestattet (Mayerhofer/Rieder aaO § 281 Z 5 a E 4).

Auch ein Rückgriff auf die kassatorische Entscheidung des Obersten Gerichtshofes im ersten Verfahrensgang geht fehl; hatten doch damals die Geschworenen prozeßordnungswidrig überhaupt jede (schriftliche) Erwägung zur (damaligen) Zusatzfrage 4 unterlassen, was mangels jeglichen Ansatzes zu einer Prüfung im Verein mit der Aussage des Zeugen Dr.So***** in seiner damaligen Form zu erheblichen Bedenken Anlaß bot.

Zur Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten

S*****:

Der Zweitangeklagte beschränkt sich in seiner Tatsachenrüge (Z 10 a) gleichfalls auf den Versuch, aus einer vermeintlichen Unvereinbarkeit der Niederschrift der Geschworenen mit den Verhandlungsergebnissen - insbesondere mit der Aussage des Zeugen Dr.So***** (über dessen Beratungstätigkeit der überdies als Zeuge vernommene Rechtsanwalt Dr.K***** laut S 329/II f keine unmittelbaren Wahrnehmungen gemacht hat) - erhebliche Bedenken gegen die im Wahrspruch festgestellten Tatsachen abzuleiten; auch er übergeht hiebei jenen Teil der Aussage des Zeugen Dr.So*****, wonach er seine Rechtsauffassung hinsichtlich des Flugblattes mit dem Hinweis verband, daß eine gegenteilige Ansicht der Staatsanwaltschaft möglich sei. Wie bereits zur Tatsachenrüge des Angeklagten T***** dargelegt, ergibt sich aus der Niederschrift der Geschworenen nicht, daß sie wesentliche Beweisergebnisse überhaupt nicht oder völlig sinnwidrig gewürdigt haben. Der Umstand, daß die Niederschrift nicht eine Begründung des Wahrspruchs enthält, welche den Anforderungen des § 270 Abs 2 Z 5 StPO an die Entscheidungsgründe des schöffengerichtlichen Urteils entspricht, vermag weder Nichtigkeit nach Z 10 a des § 345 Abs 1 StPO noch einen anderen Nichtigkeitsgrund - etwa jenen der Z 9 leg. cit. (Mayerhofer/Rieder aaO § 345 Z 9 E 7; § 331 E 10 f) - zu verwirklichen. Vielmehr läßt die Niederschrift der Geschworenen den denkmöglichen und keineswegs völlig unplausiblen Schluß zu, daß die Laienrichter Eventualvorsatz der beiden Angeklagten und somit auch des Angeklagten S***** in bezug auf ihr Wissen um den verbotsgesetzwidrigen Inhalt des verfahrensgegenständlichen Flugblattes angenommen haben.

Beide Nichtigkeitsbeschwerden waren daher zu verwerfen.

Zur Maßnahme gemäß § 290 Abs 1 StPO:

Aus Anlaß der Nichtigkeitsbeschwerden hat sich der Oberste Gerichtshof davon überzeugt, daß das Geschworenengericht zum Nachteil des Angeklagten T***** das Strafgesetz unrichtig angewendet hat, ohne daß dieser Urteilsfehler von diesem Angeklagten geltend gemacht worden wäre.

Im ersten Rechtsgang war der Angeklagte T***** nach § 3 g VG zu einer Freiheitsstrafe von achtzehn Monaten verurteilt worden; gemäß § 43 a Abs 3 StGB wurde ein Teil der Freiheitsstrafe in der Dauer von fünfzehn Monaten unter Bestimmung einer dreijährigen Probezeit bedingt nachgesehen. In der gegen diesen Strafausspruch erhobenen Berufung der Staatsanwaltschaft beantragte diese die Ausschaltung der Anwendung des § 43 a Abs 3 StGB, in eventu die Erhöhung des unbedingten Strafteils; eine Erhöhung des Ausmaßes der Freiheitsstrafe wurde nicht begehrt. Im zweiten Rechtsgang verhängte das Geschworenengericht über den Angeklagten T***** nach § 3 g VG eine Freiheitsstrafe von zwei Jahren, die es gemäß § 43 Abs 1 StGB unter Bestimmung einer Probezeit von drei Jahren bedingt nachsah.

Dabei hat das Geschworenengericht gegen die Bestimmung des § 293 Abs 3 (iVm § 290 Abs 2) StPO verstoßen und insofern Urteilsnichtigkeit gemäß § 345 Abs 1 Z 13 erster Fall StPO bewirkt. Es durfte nämlich gemäß dem Verbot der reformatio in peius, das sich punktuell auf jedes einzelne Übelskriterium einer Sanktion erstreckt, also auf Strafart, Strafmaß und bedingte Strafnachsicht in jeweils gesonderter Bewertung (JBl 1990, 126 = RZ 1990/67 = AnwBl 1990, 580), im zweiten Rechtsgang keine strengere Strafe verhängen, als im ersten Rechtsgang von der Staatsanwaltschaft in ihrer Berufung begehrt wurde. Da die Anklagebehörde bezüglich des Angeklagten T***** keine Erhöhung des Strafmaßes beantragt hat, durfte das Geschworenengericht im nunmehrigen Verfahren über T***** keine höhere Freiheitsstrafe aussprechen, als über ihn im ersten Rechtsgang verhängt worden war.

Durch den Ausspruch einer zweijährigen Freiheitsstrafe über den Angeklagten T***** hat das Geschworenengericht demnach seine Strafbefugnis zum Nachteil dieses Angeklagten überschritten. Gemäß § 290 Abs 1 StPO war daher dieser Ausspruch zu kassieren und bezüglich des Angeklagten T***** mit einer Strafneubemessung vorzugehen.

Dabei wertete der Oberste Gerichtshof als erschwerend die dreimalige Tatbegehung, die bezüglich der Fakten A II und B während des zum Faktum A I bereits anhängigen Verfahrens erfolgte, sowie die Urheberschaft im Faktum B, als mildend hingegen die Tatbegehung im Faktum A I vor Vollendung des 21.Lebensjahres, die Unbescholtenheit und daß er die Tat in den Fakten A I und A II zumindest zum Teil unter dem Einfluß seines damaligen Dienstgebers begangen hat.

Unter Berücksichtigung der Strafdrohung des § 3 g VG, die sich mangels besonderer Gefährlichkeit des Täters oder der Betätigung auf Freiheitsstrafe von einem Jahr bis zu zehn Jahren erstreckt, entspricht eine Freiheitsstrafe in der Dauer von achtzehn Monaten dem Verschulden des Täters und dem Unrechtsgehalt der von ihm begangenen Taten.

Die Unbescholtenheit des Angeklagten T***** und der Umstand, daß er nach seinem insoweit ersichtlich zutreffenden Vorbringen zwei politische Vereine aufgelöst und kein Interesse an politischen Aktionen mehr hat (S 343/II), sowie nunmehr ersichtlich ernsthaft einem Studium nachgeht, rechtfertigt die Annahme, daß die bloße Androhung des Vollzuges der Freiheitsstrafe ausreichen werde, um ihn von der Begehung weiterer strafbarer Handlungen abzuhalten.

Demnach lagen die Voraussetzungen für die Anwendung des § 43 Abs 1 StGB vor.

Der Angeklagte T***** war mit seiner Berufung ebenso wie die Staatsanwaltschaft mit ihrer, diesen Angeklagten betreffenden Berufung auf diese Entscheidung zu verweisen.

Zu den Berufungen des Angeklagten S*****

sowie jener der Staatsanwaltschaft, soweit sie

diesen Angeklagten betrifft:

Das Geschworenengericht verhängte über Harald Adolf S***** nach § 3 g VG eine Freiheitsstrafe in der Dauer von fünfzehn Monaten, die es gemäß § 43 Abs 1 StGB unter Bestimmung einer dreijährigen Probezeit bedingt nachsah. Es wertete bei der Strafbemessung als erschwerend nichts, als mildernd hingegen die Unbescholtenheit, das Alter unter 21 Jahren sowie die untergeordnete Rolle bei der Tatbegehung.

Während der Angeklagte eine Herabsetzung der Freiheitsstrafe unter Anwendung des § 41 StGB begehrt, strebt die Staatsanwaltschaft die Ausschaltung der Anwendung des § 43 Abs 1 StGB und die Verhängung einer teilbedingten Freiheitsstrafe gemäß § 43 a Abs 3 StGB an.

Keine der Berufungen ist im Recht.

Da - wie aus der Erwiderung zu den Nichtigkeitsbeschwerden hervorgeht - beide Angeklagten im Schuldspruchfaktum B mit bedingtem Vorsatz und nicht in einem vorwerfbaren Rechtsirrtum gehandelt haben, kann auch dem Angeklagten S*****, entgegen seiner Ansicht, der Milderungsgrund nach § 34 Z 12 StGB nicht zugute kommen.

Wenngleich S***** nur in untergeordneter Weise an der ihm zur Last gelegten Tat beteiligt war, war er dennoch längere Zeit hindurch deliktisch tätig. Dieser Umstand läßt die Verhängung der gesetzlichen Mindeststrafe oder gar die Anwendung außerordentlicher Strafmilderung nicht zu. Das von den Tatrichtern gefundene Strafmaß erweist sich demnach nicht als reduzierungsbedürftig.

Wie beim Angeklagten T***** liegen aber auch bei S***** die Voraussetzungen für die Gewährung bedingter Strafnachsicht gemäß § 43 Abs 1 StGB vor, zumal angenommen werden kann, daß das gegenständliche Strafverfahren ausreichend spezialpräventiv auch auf diesen, bisher unbescholtenen Angeklagten gewirkt hat.