13Os97/13h – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat am 19. November 2013 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Hon. Prof. Dr. Kirchbacher als Vorsitzenden sowie den Hofrat des Obersten Gerichtshofs Dr. Lässig, die Hofrätin des Obersten Gerichtshofs Mag. Marek und die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Nordmeyer und Dr. Oshidari in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Mag. Ostojic als Schriftführerin in der Strafsache gegen Ilyas G***** wegen des Verbrechens des schweren sexuellen Missbrauchs von Unmündigen nach § 206 Abs 1 und 3 erster Fall StGB und weiterer strafbarer Handlungen über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichts Wiener Neustadt als Schöffengericht vom 18. Juni 2013, GZ 37 Hv 152/12b 43, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluss

gefasst:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird zurückgewiesen.

Zur Entscheidung über die Berufung werden die Akten dem Oberlandesgericht Wien zugeleitet.

Dem Angeklagten fallen auch die Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurde Ilyas G***** je eines Verbrechens der Vergewaltigung nach §§ 15, 201 Abs 1 StGB (A/I) und der geschlechtlichen Nötigung nach § 202 Abs 1 StGB (A/II), jeweils mehrerer Vergehen der Nötigung nach § 105 Abs 1 StGB (A/III/1), der gefährlichen Drohung nach § 107 Abs 1 StGB (A/III/2) und des Missbrauchs eines Autoritätsverhältnisses nach § 212 Abs 1 Z 1 StGB (B/II), jeweils mehrerer Verbrechen des schweren sexuellen Missbrauchs von Unmündigen nach § 206 Abs 1 „und Abs 3 erster Fall“ StGB (B/I) und des sexuellen Missbrauchs von Unmündigen nach § 207 Abs 1 StGB (C) sowie des Vergehens der fortgesetzten Gewaltausübung nach § 107b Abs 1 StGB (D) schuldig erkannt.

Danach hat er in B***** und W*****

(A) Aynur B*****

I) einmal im Jahr 2005 oder 2006 mit Gewalt zur Duldung des Beischlafs zu nötigen versucht, indem er sie an den Armen packte und auf ein Bett warf, sie unter Einsatz seines Körpergewichts fixierte und mit seinem Penis in ihre Scheide einzudringen versuchte;

II) einmal zwischen 2005 und Ende 2009 außer den Fällen des § 201 StGB mit Gewalt oder durch gefährliche Drohung zur Vornahme einer geschlechtlichen Handlung genötigt, indem er ihre Hand festhielt und sie zur Betastung seines Gliedes veranlasste;

III) in zahlreichen Fällen von Anfang 2005 bis 31. Mai 2009

1) durch gefährliche Drohung genötigt, es zu unterlassen, ihre Mutter von den zu den Punkten A/I und A/II angeführten Handlungen zu verständigen, indem er wiederholt äußerte, er würde ansonsten die Familie verlassen und der Familie die finanzielle Unterstützung entziehen;

2) durch die Äußerung, er werde sie vergewaltigen und wolle mit ihr Kinder machen, mithin durch Drohung unter anderem mit einer Verletzung der Freiheit, gefährlich bedroht, um sie in Furcht und Unruhe zu versetzen;

(B) mit der am 12. März 1996 geborenen Aynur B*****,

I) mithin einer unmündigen Person, im Jahr 2005 oder 2006 den Beischlaf oder eine dem Beischlaf gleichzusetzende geschlechtliche Handlung dadurch unternommen, dass er

1) seinen Penis in ihre Scheide einzuführen trachtete;

2) mit seinem Finger in ihre Scheide eindrang;

3) die unter Punkt A/I geschilderte Tat beging,

wobei „die Tat“ eine schwere Körperverletzung in Form einer „reaktiven, ängstlich gefärbten Depression mit Somatisierungsneigung im Rahmen einer Anpassungsstörung“ zur Folge hatte;

II) seinem minderjährigen Stiefkind, geschlechtliche Handlungen dadurch vorgenommen, dass er

1) die zu A/I und A/II, B/I und C geschilderten Taten beging;

2) von 12. März 2010 bis 27. April 2012 sie in zahlreichen Fällen mit seinen Fingern an Brüsten und Scheide betastete;

(C) außer dem Fall des § 206 StGB geschlechtliche Handlungen dadurch an der am 12. März 1996 geborenen, mithin unmündigen, Aynur B***** vorgenommen oder von dieser an sich vornehmen lassen, dass er

1) sie von 2005 bis 11. März 2010 in zahlreichen Fällen mit seinen Fingern an Brüsten und Scheide betastete;

2) die zu A/II beschriebene Tat beging;

(D) eine längere Zeit hindurch, nämlich von 1. Juni 2009 bis 27. April 2012, Gewalt gegen Aynur B***** dadurch ausgeübt, dass er in zahlreichen Fällen vorsätzliche mit Strafe bedrohte Handlungen gegen Leib und Leben oder gegen die Freiheit beging, indem er

1) sie durch gefährliche Drohung nötigte, es zu unterlassen, ihre Mutter von seinen Handlungen (vgl die Punkte A/I und A/II) zu verständigen, indem er wiederholt äußerte, er würde ansonsten die Familie verlassen und der Familie die finanzielle Unterstützung entziehen;

2) sie gefährlich unter anderem mit einer Verletzung der Freiheit durch die Äußerung bedrohte, er werde sie vergewaltigen und wolle mit ihr Kinder machen, um sie in Furcht und Unruhe zu versetzen.

Die aus den Gründen der Z 4, 5, 9 lit a, 10 und 11 des § 281 Abs 1 StPO ergriffene Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten ist nicht im Recht.

Zum Punkt B/I wird klarstellend angemerkt (vgl Ratz , WK-StPO § 281 Rz 622 ff), dass das Erstgericht ungeachtet der missglückten Formulierung des Schuldspruchs (§ 260 Abs 1 Z 2 StPO) die Qualifikation nach § 206 Abs 3 erster Fall StGB nur einmal angelastet hat (vgl RIS-Justiz RS0128224). Dies ergibt sich aus einer vernetzten Betrachtung des gesamten Urteilsinhalts, nämlich des Referats der entscheidenden Tatsachen (§ 260 Abs 1 Z 1 StPO [US 2]) und der unmissverständlichen durch ein Literaturzitat untermauerten ( Fabrizy , StGB 10 § 201 Rz 11) Formulierung im Rahmen der rechtlichen Beurteilung, wonach „die Erfolgsqualifikation nur bei einer dieser Taten angelastet werden“ darf (US 15). Es ist daher auch im Verfahren über die Berufung (vgl RIS-Justiz RS0118870) zu B/I von einem Schuldspruch wegen mehrerer Verbrechen des schweren sexuellen Missbrauchs von Unmündigen, und zwar in zwei Fällen nach § 206 Abs 1 StGB und in einem Fall nach § 206 Abs 1 und 3 erster Fall StGB auszugehen (vgl zu derartigen Klarstellungen 14 Os 115/12m; 13 Os 17/12t).

Der Verfahrensrüge (Z 4) zuwider wurde der Antrag auf Einholung eines urologischen Sachverständigengutachtens zum Beweis dafür, dass Erektionsstörungen den Beschwerdeführer daran gehindert hätten, den „Geschlechtsverkehr zu vollziehen oder einen derartigen Versuch zu unternehmen“ (ON 26 S 26 iVm ON 41 S 30), zu Recht abgewiesen. Tatsächliches Eindringen des erigierten Penis in das Opfer wird weder von § 201 Abs 1 StGB (A/I) noch von § 206 Abs 1 StGB (B/I) vorausgesetzt (RIS-Justiz RS0116530 T6 und T8). Weshalb die behauptete Erektionsstörung Versuchsuntauglichkeit gemäß § 15 Abs 3 StGB bedingen, also deshalb die Realisierung des Penetrationsvorsatzes geradezu denkunmöglich sein soll (vgl RIS-Justiz RS0115363), machte das Antragsvorbringen nicht deutlich. Zudem gab der Beschwerdeführer in der am 19. März 2013 durchgeführten Hauptverhandlung an, „seit fünf bis sechs Jahren funktioniert es“ (gemeint: der Geschlechtsverkehr) „auch mit Viagra nicht mehr richtig“ (ON 26 S 27 f). Warum angesichts dieser Aussage die begehrte Beweisaufnahme das behauptete Ergebnis für den Tatzeitpunkt (im Jahr 2005 oder 2006) hätte erbringen sollen, wurde nicht dargelegt, weshalb der Antrag auf im Erkenntnisverfahren unzulässige Erkundungsbeweisführung gerichtet war (RIS-Justiz RS0099453; vgl auch 14 Os 107/12k).

Die Tatrichter haben in ausführlicher Beweiswürdigung dargelegt, weshalb sie die Aussagen der (unmittelbaren) Tatzeugin zu allen Vorwürfen, Aynur B*****, für glaubwürdig, jene des Beschwerdeführers hingegen für unglaubwürdig hielten (US 8 ff). Was an diesen Erwägungen undeutlich oder offenbar unzureichend sein soll, erklärt die Mängelrüge (Z 5 erster und vierter Fall) nicht mit Bestimmtheit.

Die Kritik an der Verwendung der verba legalia für die Konstatierungen zur subjektiven Tatseite (nominell Z 5, der Sache nach Z 9 lit a) legt nicht im Einzelnen dar, welcher weiteren Feststellungen es bedurft hätte (RIS-Justiz RS0099620 T6 und T7). Dieser Einwand übergeht zudem prozessordnungswidrig, dass diese Feststellungen jeweils einen (knappen aber ausreichenden) Bezug zum objektiven Tatgeschehen herstellen.

Gleiches gilt für den im Rahmen der Rechtsrüge (Z 9 lit a) erkennbar zu den Schuldsprüchen A/I und B/I/3 in diesem Sinn erhobenen Einwand. Weshalb es zur tatsächlichen Fundierung dieser (übrigens in der Annahme bloß versuchter Taten erfolgten) Schuldsprüche erforderlich gewesen wäre, hinsichtlich des objektiven Tatgeschehens Konstatierungen dazu zu treffen, „auf welche Weise der Angeklagte versuchte, mit seinem Penis in die Vagina einzudringen“, bleibt offen (vgl im Übrigen RIS-Justiz RS0090131, RS0089642; Philipp in WK 2 StGB § 206 Rz 25).

Der Einwand (Z 9 lit a), das Erstgericht habe zu A/III/1 und D/1 nicht festgestellt, „wodurch der Beschwerdeführer mit einer Verletzung am Vermögen gedroht haben soll“, macht nicht deutlich, weshalb dessen konstatierte Äußerung, er werde der Familie (also insbesondere dem Opfer und dessen Mutter) „die finanzielle Unterstützung entziehen“ (US 6), bei der gebotenen Anwendung eines objektiv-individuellen Maßstabs (RIS-Justiz RS0092753) nicht geeignet sein soll, einem unmündigen Kind begründete Besorgnis um die wirtschaftliche Existenz einzuflößen (vgl zum deliktsspezifisch weiten Vermögensbegriff Schwaighofer in WK 2 StGB § 105 Rz 60; Kienapfel/Schroll , BT I 3 § 105 Rz 39; Eder-Rieder in WK 2 StGB § 144 Rz 13 und 16; 15 Os 50/06a).

Soweit der Beschwerdeführer das im Rahmen der Rechtsrüge erstattete Vorbringen auch als Mängelrüge (nominell Z 5 erster und vierter Fall) verstanden wissen will, unterlässt er die gebotene Bezugnahme auf die diese Feststellungen tragenden Urteilsgründe (RIS-Justiz RS0119370).

Zum Schuldspruch A/II stellte das Erstgericht unter anderem fest: Der Beschwerdeführer „ergriff“ die Hand der (körperlich unterlegenen) Aynur B***** und hielt sie fest. Er brachte diese „gegen ihren Willen dazu“, „seinen Penis zu betasten“. Sie „wollte dabei keine Bewegungen machen“, „aber der Angeklagte nahm ihre Hand und machte selber Bewegungen damit“ (US 6 und 7). Die in diesem Zusammenhang vorgetragene Kritik (im Hinblick auf die idealkonkurrierend verwirklichten strafbaren Handlungen nach § 207 Abs 1 B/II/1 und § 212 Abs 1 Z 1 StGB C/2 der Sache nach Z 10, nominell Z 5 und 9 lit a) erklärt nicht, weshalb diese Konstatierungen das „Brechen eines Widerstandes durch Gewalt“ nicht ausreichend zum Ausdruck bringen sollten (vgl im Übrigen zum hier maßgeblichen Gewaltbegriff RIS-Justiz RS0095666).

Die Behauptung der Subsumtionsrüge (Z 10), die Feststellung, der Beschwerdeführer habe seine besondere Stellung als Stiefvater des Opfers immer wieder dahingehend ausgenützt, dass er etwa dann, wenn dieses Geld benötigt habe, sexuelle Handlungen vorgenommen oder verlangt habe (US 5), bezöge sich nur auf die Schuldsprüche B/I/1, B/II/2 und C/1, nicht aber auf A/I und A/II, geht nicht vom gesamten Urteilssachverhalt aus. Gleich im Anschluss an die vom Beschwerdeführer zitierte Passage konstatierte das Erstgericht nämlich, dass es in einigen (von diesen) Fällen „auch zu intensiveren Übergriffen“ gekommen sei, und beschrieb in weiterer Folge auch die zu A/I und A/II inkriminierten Handlungen.

Im Übrigen ist die Ausnützung des Autoritätsverhältnisses kein eigenständiges Element des hier herangezogen Tatbestands des § 212 Abs 1 Z 1 StGB; der Missbrauch der besonderen Stellung des Täters zum Opfer wird in den dort genannten Konstellationen vielmehr als typisch vorausgesetzt (RIS-Justiz RS0095270). Ist aber aufgrund dieser (Missbrauchs-)Vermutung davon auszugehen, dass der Wille eines in einem solchen besonderen Naheverhältnis zum Täter stehenden Opfers leichter gebrochen wird als eines solchen, das außerhalb einer solchen Beziehung steht (so schon zutreffend 11 Os 19/97 mwN; vgl im Übrigen RIS-Justiz RS0108363; zum von § 212 StGB geschützten Rechtsgut Philipp in WK² StGB § 212 Rz 1; Hinterhofer , SbgK § 212 Rz 6), setzt die rechtliche Annahme echter Konkurrenz von § 212 Abs 1 Z 1 StGB einerseits und §§ 201 oder 202 StGB andererseits eine Feststellung zu einem besonderen Einsatz des Autoritätsverhältnisses als (zusätzliches) Nötigungsmittel nicht voraus.

Soweit die weitere Subsumtionsrüge (Z 10) eine mehrfache Anlastung der Qualifikation des § 206 Abs 3 erster Fall StGB kritisiert, ist sie auf die einleitende Klarstellung zu verweisen.

Dass die in Form einer „reaktiven, ängstlich gefärbten Depression mit Somatisierungsneigung im Rahmen einer Anpassungsstörung“ erlittenen Tatfolgen von einer § 206 Abs 3 erster Fall StGB entsprechenden Intensität waren, hat das Erstgericht vom Beschwerdeführer übergangen festgestellt (US 7 iVm US 11 [mit Verweis auf das insofern eindeutige Sachverständigengutachten] und 15).

Der Einwand (Z 10), es fehle eine „Zurechnung“ der Gesundheitsschädigung „zu den einzelnen Taten“, erklärt nicht, weshalb dies erforderlich gewesen wäre, obwohl hier ohnehin konstatierte (US 7 und 11) Mitkausalität des angelasteten Verhaltens (insgesamt) für die strafrechtliche Zurechnung eines bestimmten Erfolgs genügt (RIS-Justiz RS0089343).

Die zum Schuldspruch D/1 (mit dem Ziel von Schuldsprüchen wegen Nötigung oder gefährlicher Drohung aus Z 10) geäußerte Kritik, (hier festgestellte) Nötigungen durch gefährliche Drohungen entsprächen nicht dem Gewaltbegriff des § 107b StGB, orientiert sich nicht an der Legaldefinition (§ 107b Abs 2 StGB), die mit Strafe bedrohte Handlungen (unter anderem) gegen die Freiheit ohne Einschränkung erfasst. Dass § 107b StGB (vom Gesetzgeber gewollt) von einem umfassenden, deliktsspezifischen Gewaltbegriff ausgeht, ergibt sich unmissverständlich aus den Gesetzesmaterialien (EBRV 678 BlgNR 23. GP, 24 f; vgl Schwaighofer in WK 2 StGB § 107b Rz 9, 18 f und 22; Winkler , SbgK § 107b Rz 25 f, 43 und 89 ff). Die vom Beschwerdeführer zitierte Lehrmeinung ( Tipold , Zur Auslegung des § 107b StGB, JBl 2009, 677 [678]) erschöpft sich in diesem Punkt in einer kriminalpolitisch motivierten Rechtsbehauptung, die den Nachweis einer (verdeckten) Gesetzeslücke als Voraussetzung für die im Ergebnis vorgeschlagene teleologische Reduktion (vgl Larenz , Methodenlehre der Rechtswissenschaften 6 , 377 und 391) des Tatbestands um fortgesetzte, durch gefährliche Drohungen begangene, Nötigungen schuldig bleibt (vgl RIS-Justiz RS0118429).

Die Sanktionsrüge (Z 11 zweiter Fall) leitet aus dem Schuldspruch (§ 260 Abs 1 Z 2 StPO) B/II wegen der „Vergehen des Missbrauchs eines Autoritätsverhältnisses gemäß § 212 Abs 1 Z 1 StGB“ (US 4) ab, das Erstgericht habe trotz Versuchs einzelner dieser Taten (vgl A/I und B/I/1) verfehlt die Annahme des Milderungsgrundes des § 34 Abs 1 Z 13 zweiter Fall StGB verweigert. Der Einwand betrifft aber bloß die Gewichtung des ohnehin angenommenen Milderungsgrundes, „dass es teilweise beim Versuch geblieben ist“ (US 17), und enthält daher ein Berufungsvorbringen (RIS-Justiz RS0116878).

Bleibt der Vollständigkeit halber anzumerken, dass dem Erstgericht, sollte es die zu A/II angelastete Tat (angesichts des Fehlens eines expliziten, nach § 61 StGB vorzunehmenden Günstigkeitsvergleichs) § 202 Abs 1 StGB idF BGBl I 2009/40 unterstellt haben, ein Subsumtionsfehler (Z 10) unterlaufen ist. Diese Fassung war nämlich wegen der Mindeststrafdrohung von sechs Monaten Freiheitsstrafe ungünstiger als die im Tatzeitpunkt geltende (idF BGBl I 2004/15), die keine Untergrenze der Strafdrohung kannte. Amtswegige Wahrnehmung (§ 290 Abs 1 zweiter Satz erster Fall StPO) eines solchen Subsumtionsfehlers, der keinen Einfluss auf den Strafrahmen hätte, war jedoch mangels erkennbaren konkreten Nachteils nicht erforderlich. Das Berufungsgericht hat bei der Entscheidung über die Berufung von einer Subsumtion nach § 202 Abs 1 StGB idF BGBl I 2004/15 auszugehen (RIS-Justiz RS0118870).

Die Nichtigkeitsbeschwerde war daher schon bei der nichtöffentlichen Beratung sofort zurückzuweisen (§ 285d Abs 1 StPO).

Daraus folgt die Zuständigkeit des Oberlandesgerichts zur Entscheidung über die Berufung (§ 285i StPO).

Der Kostenausspruch beruht auf § 390a Abs 1 StPO.