Das Oberlandesgericht Wien hat als Berufungsgericht durch den Senatspräsidenten des Oberlandesgerichtes Dr. Sonntag als Vorsitzenden sowie die Richterinnen des Oberlandesgerichtes Mag. Ingemarsson und Mag. Janschitz in der Rechtssache der klagenden Partei A* , **, vertreten durch Mag. Ronald, Kartnig, Rechtsanwalt in Wien, wider die beklagten Parteien 1. Prof. Dr. B* , **, und 2. C* AG **, beide vertreten durch square17 Rechtsanwälte GmbH in Wien, sowie die Nebenintervenientin auf Seiten der erstbeklagten Partei D* GmbH, **, vertreten durch Dr. Johannes Gschaider, Rechtsanwalt in Wien, wegen EUR 60.070 sA und Feststellung (5.000; Gesamtstreitwert daher EUR 65.070), über die Berufung der klagenden Partei (Berufungsinteresse EUR 40.000) gegen das Urteil des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Wien vom 20. August 2025, **-65 und den Kostenrekurs der beklagten Parteien (Rekursinteresse EUR 1.839,96) gegen die in diesem Urteil enthaltene Kostenentscheidung, gemäß § 480 Abs 1 ZPO in nichtöffentlicher Sitzung beschlossen und zu Recht erkannt:
I. Der Berufung wird nicht Folge gegeben.
Die klagende Partei ist schuldig den beklagten Parteien die mit EUR 4.043,60 und der Nebenintervenientin auf Seiten der erstbeklagten Partei die mit EUR 3.673,20 bestimmten Kosten des Berufungsverfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen.
Die ordentliche Revision ist nicht zulässig.
II. Dem Kostenrekurs wird teilweise Folge gegeben und die angefochtene Kostenentscheidung abgeändert, sodass sie wie folgt lautet:
„ 4. Die beklagten Parteien sind zur ungeteilten Hand schuldig, der klagenden Partei die (saldiert) mit EUR 14.401,03 bestimmten Verfahrenskosten binnen 14 Tagen zu ersetzen. “
Die beklagten Parteien sind zur ungeteilten Hand schuldig, der klagenden Partei binnen 14 Tagen die mit EUR 148,09 (hierin enthalten EUR 25,79 USt) bestimmten Kosten des Rekursverfahrens zu ersetzen.
Der Revisionsrekurs ist jedenfalls unzulässig.
E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e:
Bei der Klägerin wurde im Jänner 2020 ein zystischer Tumor (eine Bosniak-III-Läsion) festgestellt. Die Klägerin wurde deshalb am 5.5.2020 vom Erstbeklagten und Prof. Dr. E* operiert. Die Operation fand in den Räumlichkeiten der Nebenintervenientin unter Heranziehung des von ihr beigestellten OP-Personals statt. Infolge einer fehlerhaften Zählkontrolle durch eine OP-Schwester verblieb nach der Operation eine Nadel im Körper der Klägerin.
Die Zweitbeklagte ist der Haftpflichtversicherer des Erstbeklagten.
Der Klägerin begehrt mit ihrer Klage vom 30.4.2024 von den Beklagten die Zahlung von EUR 20.070 sA (EUR 20.000 an Schmerzengeld und EUR 70 an Generalunkosten) sowie die Feststellung der Haftung der Beklagten zur ungeteilten Hand für alle zukünftigen, kausalen Schäden infolge der fehlerhaften Operation am 5.5.2020 in der D*. In der dritten Verhandlungsstunde der Streitverhandlung am 24.6.2025 dehnte die Klägerin das Zahlungsbegehren um EUR 40.000 an weiteren Schmerzengeld auf insgesamt EUR 60.070 aus.
Im Zuge der Operation sei ein Behandlungsfehler unterlaufen. Zunächst sei ihr mitgeteilt worden, die Operation sei gut verlaufen und bei Nachuntersuchungen sowie Ultraschalluntersuchungen seien keine Auffälligkeiten entdeckt worden. Im Sommer 2020 habe die Klägerin zunehmende Schmerzen verspürt. In einem Röntgen habe sich gezeigt, dass bei ihr eine Nadel mit einer Länge von circa 2,6 cm in der Leberfalte nach der Operation zurückgeblieben und dann in die Lebergegend gerutscht sei.
Die Nadel könne nicht mehr entfernt werden, da das Risiko einer Entfernung für die Leber äußerst hoch sei. Die Entfernung der Nadel sei daher für die Klägerin unzumutbar bzw wäre für sie mit einem beträchtlichen Risiko für ihre Leber verbunden. Die Klägerin habe Angst und bei ihr dominiere das Leidensbild so stark, sodass sie jede weitere Operation ablehne.
Die Klägerin leide unter anhaltenden Schmerzen im Bauchbereich, sie sei in ihrer Lebensführung eingeschränkt und sie sei auch psychisch, wenn auch ohne Krankheitswert, belastet.
Die Beklagten bestritten und wendeten – soweit im Berufungsverfahren noch wesentlich - ein, eine Entfernung der Nadel im Wege einer normalen Laparoskopie vorgenommen werden könne. Mit diesem Eingriff sei kein beträchtliches Risiko verbunden. Die Nadel sei weit von den großen Gefäßen entfernt und es bestünden keine Risiken einer Gefäßläsion. Eine intraoperative Lokalisation mit Röntgen sei zudem problemlos möglich. Auch im Hinblick auf allfällige Verwachsungen sei die Lage der Nadel ausgesprochen günstig gelegen. Die Klägerin verstoße gegen die Schadenminderungspflicht, weil im Vergleich zur streitgegenständlichen Operation die risikoarme und mit geringen Beschwerden verbundene Folgeoperation zur Entfernung der Nadel der Klägerin zumutbar sei.
Die Nebenintervenientin schloss sich im Wesentlichen dem Vorbringen der Beklagten an.
Mit dem angefochtenen Urteil gab das Erstgericht dem Feststellungsbegehren (Spruchpunkt 2.) und dem Zahlungsbegehren im Umfang von EUR 20.070 sA (Spruchpunkt 1.) rechtskräftig statt und wies das Mehrbegehren von EUR 40.000 sA ab (Spruchpunkt 3.). Es verpflichtete die Beklagten zur Zahlung der Prozesskosten von EUR 14.920,90 (Spruchpunkt 4). Weiters verpflichtete das Erstgericht die Klägerin der Nebenintervenientin die Kosten von EUR 418,80 zu ersetzen (Spruchpunkt 5.).
Neben dem eingangs wiedergegebenen Sachverhalt stellte das Erstgericht den auf den Seiten 3 bis 7 der Urteilsausfertigung ersichtlichen Sachverhalt fest, auf den verwiesen wird und aus dem die nachstehenden Festellungen hervorgehoben werden, wobei die durch Fettdruck hervorgehobene Feststellung im Rahmen der Tatsachenrüge bekämpft wird:
„ Die Klägerin unterzog sich aufgrund zahlreicher Krebserkrankungen in ihrer erst-sowie zweitgradigen Verwandtschaft wiederholten Vorsorgeuntersuchungen. Im Zuge dieser Untersuchungen wurde eine tumorartige Veränderung im Bereich der rechten Niere festgestellt. In Folge suchte die Klägerin den Erstbeklagten auf, der ihr zur Durchführung einer Operation riet. […] Am 5.5.2020 wurde an der Klägerin eine laparoskopische nierenerhaltende Tumorexcision durchgeführt. Der Eingriff selbst verlief ohne Komplikationen […].
Die Operation als solche wurde lege artis durchgeführt. Das Zurückbleiben der Nadel im Körper der Klägerin aufgrund eines Fehlers der Instrumentaria bei der Zählkontrolle stellte hingegen eine Fehlleistung und keine Komplikation dar. […] Zu den gebotenen Vorsichtsmaßnahmen, die im Rahmen einer Operation zu ergreifen sind, zählt die Durchführung einer Zählkontrolle der verwendeten Materialien vor und nach der Operation.
Die Vornahme dieser Zählkontrolle liegt im Aufgabenbereich der Instrumentaria sowie ihrem Beidienst. Nach dem arbeitsteiligen Verhältnis zwischen Operateur und Pflegepersonal verlässt sich der Operateur dabei auf die diesbezügliche Auskunft des Pflegepersonals. In der OP-Dokumentation wurde die postoperative Prüfung der Nadeln auf ihre Vollzähligkeit und Vollständigkeit bestätigt und von der Instrumentaria F* und dem Beidienst G* unterzeichnet.
Im August 2020 verspürte die Klägerin erstmals beim Schwimmen einen derart heftigen Stich, dass sie glaubte zu ertrinken. In Folge erlitt sie bei bestimmten Bewegungen, auch in der Nacht während des Schlafens, schubweise Schmerzattacken. Die Klägerin glaubte zunächst, es handle sich bei diesen Schmerzepisoden um Seitenstechen. Im August 2021 zeigte aber ein CT als Zufallsbefund die verbliebene Operationsnadel in ihrem Körper. Ein weiteres CT vom 14.1.2022 beschrieb die unveränderte Lage dieser Nadel am Unterrand des Lebersegments VI. Die weiterhin unveränderte Lage der Nadel bestätigte auch eine durch den Sachverständigen veranlasste Röntgenuntersuchung.
Die Klägerin leidet nach wie vor an diesen Schmerzen. Die Schmerzattacken der Klägerin lassen sich im Bereich des vorderen Leberrandes sowie handbreit unterhalb davon einordnen und sind mit der Lage der Nadel vereinbar. Sie treten beim Bücken, Drehen, Strecken und sogar nachts auf und führen dabei zu Schlafunterbrechungen. Diese stechenden Schmerzen der Klägerin variieren in ihrer Intensität; die Klägerin nimmt den Schmerz oft derart heftig wahr, als würde ihr jemand ein Messer in den Leib rammen.
Beim Auftreten dieses Schmerzes muss sich die Klägerin in eine Ruhestellung begeben bzw abwarten bis der Schmerz abnimmt. Sofern der Schmerz innerhalb von zirka 20 Minuten nicht von selbst abklingt, muss sie ein Schmerzmittel einnehmen. Die Einnahme von Schmerzmitteln bei Auftritt der Schmerzepisoden durch die Klägerin ist medizinisch indiziert und vertretbar.
Rumpfbewegungen wie Seitwärtsdrehungen und Vorwärtsneigungen oder auch starke Streckungen sollen zur Vermeidung der Schmerzattacken unterlassen werden. Dies hat sich die Klägerin durch die Einnahme einer Schonhaltung bereits angewöhnt. Infolge der Schonhaltung zeigt sich beim aufrechten Stand der Klägerin bereits eine beginnende links-konvexe Verkrümmung der oberen und mittleren Lendenwirbelsäule.
Vor Auftritt dieser Schmerzattacken war die Klägerin sehr aktiv, sie übte regelmäßig diverse sportliche Aktivitäten wie Schwimmen, Radfahren oder Federballspielen aus. Diesen Aktivitäten kann sie nun nicht bzw nur mehr eingeschränkt nachgehen; Federball spielt sie gar nicht mehr und mit dem Rad fährt sie nur noch kurze Strecken. Aus Angst vor den unerwartet einsetzenden Schmerzen traut sich die Klägerin nur noch im Nichtschwimmerbereich oder mit einer Schwimmhilfe ins Wasser.
Die Klägerin ist durch die von der verbliebenen Nadel ausgelösten Schmerzattacken in ihrem Alltag und ihrer Freizeitgestaltung stark eingeschränkt und leidet psychisch darunter, auch unter der Angst, dass diese Schmerzen jederzeit und plötzlich auftreten können. Die Angst wirkt sich auch auf ihre Schlafqualität aus, selbst in schmerzfreien Nächten wacht sie auf. Eine psychische Belastung der Klägerin mit Krankheitswert liegt jedoch nicht vor.
Seit August 2020 erlitt die Klägerin pro Woche je 2 Stunden starke und mittlere Schmerzen; das ergibt pro futuro pro Jahr 5 Tage mittlere und 5 Tage starke Schmerzen (komprimiert und gerafft auf den 24-Stunden-Tag).
Da im Zeitraum von 5 Jahren keine Positionsveränderung der Nadel eingetreten ist, ist davon auszugehen, dass diese narbig fixiert ist. Mit einer zukünftigen „Wanderung“ der Nadel ist daher mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit nicht zu rechnen. Eine Positionsveränderung infolge eines Sturzes der Klägerin oder eines Schlages in den Bauchraum kann mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit ausgeschlossen werden. Die Wahrscheinlichkeit, dass sich die Lage der Nadel durch irgendwelche Bewegungen der Klägerin ändert ist zwar verschwindend gering, mit letzter Sicherheit kann dies aber nie ausgeschlossen werden, ebenso wenig die Möglichkeit einer altersbedingten Gewebeveränderung sowie einer damit einhergehenden Lageveränderung der Nadel. Eine Erhöhung des Entzündungsrisikos bei Verbleib der Nadel ist auszuschließen, da diese aus medizinischem Stahl besteht. Ein Bauchröngten alle ein bis zwei Jahre zur Kontrolle der Lage der Nadel ist sinnvoll.
Bei Verbleib der Nadel in unveränderter Lage wird sich an der Häufigkeit sowie Intensität der Schmerzen bei gleichbleibendem körperlichem Aktivitätslevel der Klägerin auf unbegrenzte Zeit nichts ändern.
Bis zu ihrem statistischen Lebensende im Jahr 2049 wird die Klägerin daher komprimiert und gerafft dargestellt pro Jahr 5 Tage starke und 5 Tage mittlere Schmerzen erleiden. Mit einer Zunahme der Beschwerden ist dann zu rechnen, wenn die eingenommene Schonhaltung zu Beschwerden im Bereich der Wirbelsäule führt. Negative Folgen könnten sich zudem aus der chronischen Einnahme von Schmerzmitteln über Jahre ergeben.
Eine operative Entfernung der Nadel ist im Wege einer laparoskopischen Operation mit dem dafür typischen Komplikationsprofil (typischen Risiken einer laparoskopischen Bauchoperation, über die die Klägerin im Rahmen der Operation am 5.5.2020 aufgeklärt wurde) möglich. Da sich die Nadel in Verwachsungen befinden könnte, bräuchte man einen Röntgenbildverstärker, um die Nadel zu lokalisieren. Durch einen geübten Laparoskopen ist die Revisionsoperation problemlos machbar. Bei zu erwartendem völlig unproblematischen sowie unkomplizierten Verlauf und rascher Auffindung der Nadel würde die operative Entfernung 1 bis 1,5 Stunden in Vollnarkose andauern . Nachfolgend ist mit einem Spitalsaufenthalt von 3 Tagen sowie einer Genesung in häuslicher Pflege von zirka 7 bis 10 Tagen (Maximum), mit einem Schmerzprofil von 1 Tag starke, 2 Tage mittlere und 3 Tage leichte Schmerzen (gerafft und komprimiert) zu rechnen.
Mit dieser Revisionsoperation ist nach Abklingen der OP-bedingten Beschwerden eine restitutio ad integrum im Sinne einer völligen Beschwerdefreiheit erreichbar, das bedeutet, dass der Klägerin eine ungestörte Lebensführung mit sämtlichen Aktivitäten wieder möglich sein wird.
Im Zuge der letzten Tagsatzung vom 24.6.2025 erläuterten der Sachverständige Dr. H* als auch der Zeuge Prof. Dr. E* der Klägerin sehr ausführlich diese Möglichkeit der operativen Entfernung der Nadel und empfohlen diese nachdrücklich. Obwohl der Sachverständige der Klägerin darlegte, dass durch die Revisionsoperation eine völlige Beschwerdefreiheit erreicht werden kann, lehnt die Klägerin die Operation nach wie vor strikt ab.“
Disloziert in der rechtlichen Beurteilung stellte das Erstgericht noch fest, dass es sich bei der Angst der Klägerin vor einem erneuten Behandlungsfehler um keine psychische Beeinträchtigung mit Krankheitswert handle.
Rechtlich folgerte das Erstgericht, dass das Zurückbleiben einer Nadel kein typisches „Risiko“ einer nierenerhaltenden Tumorexcision sei, vielmehr handle es sich dabei um einen Fehler, der im Zuge der Operation passiert sei.
Zur Schadensminderungspflicht führte das Erstgericht aus, dass einerseits die Auswirkungen des Verbleibs der Nadel im Körper der Klägerin zu betrachten und andererseits die Folgen, die mit ihrer operativen Entfernung einhergehen würden, abzuwägen seien. Verbleibe die Nadel im Körper, habe die Klägerin auch bei unveränderter Lage der Nadel bis an ihr Lebensende unter regelmäßigen und massiv lebenseinschränkenden Schmerzattacken samt weiterer psychischer Belastung und zunehmenden Wirbelsäulenbeschwerden zu leiden. Zwar sei die Wahrscheinlichkeit, dass die Nadel wandere mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit auszuschließen, eine Änderung ihrer Lage durch Bewegungen der Klägerin oder durch eine etwaige Gewebeveränderung könne aber nicht mit letzter Sicherheit ausgeschlossen werden. Die laparoskopische Entfernung der Nadel sei zwar nicht gefahrlos, aber gut durchführbar bei erwartbarem Erfolg und nur geringen postoperativen Belastungen.
Bei Gegenüberstellung der Belastungen durch das Belassen der Nadel einerseits und der Revisionsoperation andererseits erscheine der Eingriff zumutbar. Schmerzen, die die Klägerin in Zukunft bis an ihr Lebensende bei Verbleib der Nadel haben werde, würden die Folgen der Revisionsoperation (geringes Schmerzprofil, Dauer des stationären Aufenthalts sowie nur typisches Komplikationsrisiko) bei weitem überwiegen. Darüber hinaus könnte die Klägerin auch wieder schmerzfrei leben und ungestört schlafen sowie völlig angstfrei ihren Hobbys, die sie derzeit nur mehr eingeschränkt oder gar nicht ausüben könne, nachkommen. Zusätzlich sei aufgrund der Möglichkeit der Entwicklung von Beschwerden im Bereich der Wirbelsäule infolge der Schonhaltung, die die Klägerin bei Verbleib der Nadel wohl auch in Zukunft beibehalten werde, die vehemente Weigerung der Klägerin aus objektiver Sicht nicht nachvollziehbar. Darüber hinaus nehme die Klägerin aufgrund der Intensität der Schmerzen auch Schmerztabletten ein. Deren chronische Einnahme könnte zukünftig ebenfalls zu negativen Folgen für die Klägerin führen.
Die Angst der Klägerin vor einem erneuten Behandlungsfehler sei grundsätzlich verständlich, angesichts der Aussicht auf eine vollständige Beschwerdefreiheit durch eine Revisionsoperation könne dies allein aber nicht ihre Schadensminderungspflicht beseitigen, zumal es sich kausal um keine psychische Beeinträchtigung mit Krankheitswert handle, die die Klägerin aus psychischen Erwägungen an der Durchführung der Operation hindere.
Darüber hinaus würde - objektiv betrachtet - auch ein verständiger Durchschnittsmensch bei Gegenüberstellung lebenslanger Schmerzen in der festgestellten Intensität sowie der damit einhergehenden Beschränkungen der Lebensgestaltung mit der Möglichkeit ihrer vollständigen Beseitigung, sich für die operative Entfernung der Nadel entscheiden. Die Durchführung der Revisionsoperation mit typischem Risikoprofil sei der Klägerin somit zuzumuten. Die ungerechtfertigte Weigerung der Klägerin sei ihr daher als Verletzung der Schadenminderungspflicht anzulasten.
Bei der Globalbemessung des Schmerzengeldbetrages sei zu berücksichtigen, dass die Klägerin in der Streitverhandlung vom 24.6.2025 erstmals Kenntnis von der Möglichkeit einer Operation erlangt habe. Unter Einräumung einer Bedenkzeit von einem halben Jahr werde das Ende der Bedenkzeit mit 1.1.2026 angesetzt. Bis dahin habe die Klägerin Zeit, um sich mit der nun bekannten Möglichkeit der Entfernung der Nadel auseinanderzusetzen und ihre bestehenden Ängste in Zusammenhang mit einer weiteren Operation - konkret ihre Furcht vor einem erneuten Behandlungsfehler – aufzuarbeiten. Der zeitliche Rahmen für die Bemessung des Schmerzengeldanspruches sei daher mit August 2020 (Beginn der Schmerzen) bis 1.1.2026 festzulegen.
Unter Würdigung der festgestellten Umstände (insbesondere des psychischen Leidensdrucks der Klägerin und ihrer physischen Schmerzen sowie deren Auswirkungen auf ihre Lebensführung) sei das Schmerzengeld bis zu diesem Zeitpunkt global mit einer Höhe von insgesamt EUR 20.000 festzusetzen. Die Unkostenpauschale in Höhe von EUR 70 sei berechtigt und daher zuzusprechen.
Weil kausale Dauer-und Spätfolgen nicht mit Sicherheit ausgeschlossen werden könnten, bestehe das Feststellungsbegehren zurecht.
Zur Kostenentscheidung führte das Erstgericht aus, dass der Schriftsatz vom 5.11.2024 (ON 10) nicht zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendig gewesen sei.
Gemäß § 12 Abs 3 RATG sei, wenn während einer Tagsatzung der Streitwert geändert werde, die Änderung bereits für jene Stunde der Tagsatzung, in der die Änderung eintrete, zu berücksichtigen. Die Klagsausdehnung habe daher auf den Beginn der vollen Verhandlungsstunde zurückgewirkt.
Infolge Klagsänderung seien zwei Verfahrensabschnitte zu bilden gewesen:
Im ersten Abschnitt [Klage (ON 1) bis Klagsausdehnung in der Streitverhandlung am 24.6.2025 (ON 56.4)] habe der Streitwert EUR 25.070 (EUR 20.070 Leistung und EUR 5.000 Feststellung) betragen. Die Klägerin habe in diesem Verfahrensabschnitt voll obsiegt, sodass sie auf Basis der Bemessungsgrundlage von EUR 25.070,00 Anspruch auf vollen Ersatz ihrer Vertretungskosten sowie vollen Ersatz ihrer Barauslagen für diesen Verfahrensabschnitt habe. Die Beklagten hätten der Klägerin für diesen Abschnitt somit EUR 9.220,07 (darin enthalten EUR 1.536,68 USt) ihrer Vertretungskosten und EUR 6.203,16 ihrer Barauslagen zu ersetzen.
Im zweiten Abschnitt habe der Streitwert EUR 65.070 betragen. Die Klägerin habe mit EUR 25.070,00 obsiegt (= 38,53%) und sei mit EUR 40.000 (= 61,47%) unterlegen. Bei Überklagung erfolge die Kostenentscheidung ausschließlich durch Quotenkompensation nach § 43 Abs 1 ZPO. Die Beklagten hätten daher Anspruch auf 22,94% ihrer Vertretungskosten auf einer Bemessungsgrundlage von EUR 65.070. Hinsichtlich der Barauslagen hätten die Beklagten der Klägerin 38,53% sowie die Klägerin den Beklagten 61,47% der in diesen Abschnitt angefallenen Barauslagen zu ersetzen. Für diesen Abschnitt habe die Klägerin den Beklagten somit EUR 457,44 (darin enthalten EUR 76,24 USt) ihrer Vertretungskosten und EUR 44,89 ihrer Barauslagen zu ersetzen.
Dem Kostenanspruch der Klägerin für den ersten Abschnitt sei die Kostenforderung der Beklagten für den zweiten Abschnitt gegenüberzustellen, sodass sich nach Saldierung ein Kostenanspruch der Klägerin von gesamt EUR 14.920,90 (darin enthalten EUR 1.460,44 USt und EUR 6.158,27 Barauslagen) ergebe.
Entgegen der Erklärung der Klägerin in der Berufung, das Urteil im gesamten Umfang anzufechten, richtet sich die Berufung nur gegen die Abweisung des Zahlungsbegehrens in Spruchpunkt 3. Die Klägerin macht die Berufungsgründe der unrichtigen Tatsachenfeststellung infolge unrichtiger Beweiswürdigung und der unrichtigen rechtlichen Beurteilung geltend und beantragt, das angefochtene Urteil im Sinne einer vollinhaltlichen Klagsstattgebung abzuändern; hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.
In ihren jeweiligen Berufungsbeantwortungen beantragen die Beklagten und die Nebenintervenientin der Berufung nicht Folge zu geben.
Die Beklagten bekämpfen mit ihrem Kostenrekurs die Kostenentscheidung dieses Urteils insoweit, als der Klägerin nur Kosten in Höhe von EUR 13.080,94 zuzusprechen gewesen seien.
Die Klägerin beantragt in ihrer Rekursbeantwortung dem Rekurs nicht Folge zu geben.
Die Berufung ist nicht berechtigt , der Kostenrekurs ist teilweise berechtigt .
I. Zur Berufung :
I.1. Zur Tatsachenrüge:
I.1.1.Um eine Tatsachenrüge gesetzmäßig auszuführen, ist es erforderlich anzugeben, a) welche konkrete Feststellung bekämpft wird, b) aufgrund welcher unrichtigen Beweiswürdigung diese getroffen wurde, c) welche (ersatzweise) Feststellung begehrt wird und d) aufgrund welcher Beweisergebnisse und Erwägungen diese zu treffen gewesen wäre (RS0041835 [T5]; 10 ObS 129/02x; 10 ObS 15/12x; 1 Ob 202/13g; 3 Ob 118/18a).
Für eine wirksame Bekämpfung der Beweiswürdigung des Erstgerichts und der von diesem getroffenen Tatsachenfeststellungen genügt es nicht, bloß auf einzelne für den Prozessstandpunkt des Berufungswerbers günstige Beweismittel zu verweisen und darzulegen, dass auf Basis der vorliegenden Beweisergebnisse auch andere Rückschlüsse als jene, die das Erstgericht gezogen hat, möglich gewesen wären. Vielmehr muss aufgezeigt werden, dass die getroffenen Feststellungen unrichtig sind oder wenigstens bedeutend überzeugendere Beweisergebnisse für andere Feststellungen vorliegen und das Erstgericht diesen und nicht anderen Beweismitteln Glauben hätte schenken müssen. Erforderlich ist dabei eine kritische Auseinandersetzung mit der gesamten Beweislage.
Das Regelbeweismaß der ZPO ist die hohe Wahrscheinlichkeit (RS0110701), wobei es aber letztlich immer auf die subjektiven Komponenten der richterlichen Überzeugung ankommt. Hohe Wahrscheinlichkeit stellt keine objektive Größe dar. Jedem Beweismaß wohnt eine gewisse Bandbreite inne, sodass es sowohl von den objektiven Umständen des Anlassfalls, aber auch von der subjektiven Einschätzung des Entscheidungsorgans abhängt, wann dieses die erforderliche Wahrscheinlichkeit als gegeben ansieht.
Im Rahmen einer Beweisrüge hat der Rechtsmittelwerber insbesondere aufzuzeigen, durch welche Überschreitung des dem Gericht gemäß § 272 Abs 1 ZPO eingeräumten Beurteilungs-und Ermessensspielraums die genannte Verfahrensbestimmung verletzt worden sein soll. Die Beweiswürdigung kann erst dann erfolgreich angefochten werden, wenn stichhaltige Gründe ins Treffen geführt werden, die erhebliche Zweifel an der vom Erstgericht vorgenommenen Beweiswürdigung rechtfertigen könnten. Bloß der Umstand, dass die Beweisergebnisse möglicherweise auch andere als die vom Erstgericht gezogenen Schlussfolgerungen ermöglicht hätten, kann nicht zu einer erfolgreichen Bekämpfung der Tatsachenfeststellungen führen.
Darüber hinaus muss für eine gesetzmäßige Ausführung der Beweisrüge zwischen der bekämpften und der ersatzweise begehrten Feststellung zwingend ein inhaltlicher Gegensatz (Widerspruch) bestehen; die eine Konstatierung muss die andere ausschließen (OLG Wien 11 R 141/25y; 4 R 47/24x, 4 R 62/24b, 4 R 151/24s uva). Ein derartiges Austauschverhältnis liegt nur dann vor, wenn sich die bekämpfte und die gewünschte Feststellung in einem solchen Alternativverhältnis darstellen, dass sie ohne inneren Widerspruch nicht nebeneinander bestehen können (OLG Wien 10 Rs 29/24v, 11 R 207/24b, 11 R 122/25d).
I.1.2. Die Klägerin bekämpft die oben durch Markierung ersichtliche Feststellung und begehrt stattdessen:
„ Selbst durch einen geübten Laparoskopen ist die Revisionsoperation risikobehaftet. Nur bei einem unproblematischen sowie unkomplizierten Verlauf und rascher Auffindung der Nadel würde die operative Entfernung 1 bis 1,5 Stunden in Vollnarkose andauern. “
Die bekämpfte Feststellung und die begehrte Ersatzfeststellung stehen bei genauer Betrachtung nicht in Widerspruch zueinander.
Dass ein Eingriff für einen geübten Operateur problemlos durchführbar ist, sagt nichts darüber aus, ob der Eingriff mit Risiken verbunden (also „risikobehaftet“) ist. Letztlich ist jeder invasive Eingriff - wie auch die weit überwiegende Zahl der Möglichkeiten ärztlicher Behandlung - mit Risiken verbunden. Das Auftreten typischer Risiken steht daher nicht in Konnex zur Erfahrung des Behandlers.
Dass ein völlig unproblematischer sowie unkomplizierter Verlauf eines Eingriffs zu erwarten ist, steht wiederum nicht in Widerspruch dazu, dass die tatsächliche Dauer des Eingriffs davon abhängt, ob der erwartete Verlauf auch tatsächlich eintritt. Dass eine unter einer Prämisse abgegebene Prognose der Eingriffsdauer nur bei Eintritt der Prämisse Bestand hat, liegt in der Natur der Sache.
Im Übrigen stützte das Erstgericht die bekämpfte Feststellung auf das Gutachten des gerichtlichen Sachverständigen Prof. UD Dr. H*. Dagegen wendet sich die Klägerin mit dem Argument, dass es sich um keine problemlose Operation handeln könne, werde doch im Bereich lebenswichtiger Organe operiert, die eine zentrale Rolle bei grundlegenden Stoffwechselprozessen und der Aufrechterhaltung der körperlichen Gesundheit spielten.
Auch hier ist darauf zu verweisen, dass das Auftreten intraoperativer Probleme nicht vom Operationsbereich abhängt. Die Berufung vermengt hier erneut die Begriffe „Problem“ und „Risiko“. Gleiches gilt für die Erfahrung des Operateurs und die Größe des Operationsteams. In welchem Zusammenhang damit stehen soll, dass Ärzte keinen (bestimmten) Behandlungserfolg schulden, erschließt sich nicht. Den Sachverständigen trifft im übrigen entsprechend dem von ihm abgelegten Eid die Verpflichtung, sein Gutachten nach dem letzten Stand der Wissenschaft abzulegen. Aufgrund der die gerichtlichen Sachverständigen treffenden Wahrheits-und Vollständigkeitspflicht kann das Gericht auch davon ausgehen, dass gutachterliche Schlussfolgerungen auf der Basis vorhandener Erkenntnisse und vorhandenen Wissens erfolgen (SVSlg 62.249 uva).
Die Berufung zeigt damit nichts auf, das fundierte Zweifel an der erstgerichtlichen Feststellung wecken kann.
Das Berufungsgericht sieht damit keinen Grund, von den vom Erstgericht getroffenen Sachverhaltsfeststellungen abzugehen (§ 498 Abs 1 ZPO).
I.2. Zur Rechtsrüge:
I.2.1. Zur Frage der Schadensminderungsobliegenheit:
I.2.1.1. Die Berufung meint, dass ausgehend vom vorliegenden Sachverhalt, insbesondere dem Wesen, dem Risiko und den Folgen einer möglichen Revisionsoperation keine Verletzung der Schadensminderungsobliegenheit dadurch vorliege, dass die Klägerin eine solche nicht vornehmen lasse. Auch sei die subjektive Seite der Klägerin zu berücksichtigen und dass die Klägerin den ursprünglichen Schaden im Rahmen einer Operation erlitten habe.
I.2.1.2.Der Rechtsmittelgrund der unrichtigen rechtlichen Beurteilung wendet sich gegen die rechtliche Subsumtion des Erstgerichts. Der Rechtsmittelwerber muss dabei von den vom Erstgericht getroffenen Feststellungen ausgehen und darlegen, warum falsche rechtliche Schlüsse gezogen wurden. Die gesetzmäßige Ausführung dieses Rechtsmittelgrundes fordert – wie für das Revisions-(§ 506 Abs 2 ZPO) und das Rekursverfahren (§ 520 Abs 2 ZPO) ausdrücklich angeordnet – die Darlegung, aus welchen Gründen die rechtliche Beurteilung der Sache unrichtig erscheint (vgl A. Kodek in Klicka/Koller ZPO 6§ 471 ZPO Rz 16). Die Rechtsrüge hat von den bindenden Feststellungen des Erstgerichts auszugehen (RS0043603 [T2]; RS0043312 [T12, T14]; 7 Ob 59/17b).
Wenn der Rechtsrüge zugrunde gelegt wird, dass bei der Klägerin aufgrund der ersten Operation die geistig-seelische Verfassung reduziert wäre, fehlt dem die Deckung im festgestellten Sachverhalt. Soweit die Rechtsrüge darauf gegründet ist, kann darauf nicht eingegangen werden.
I.2.1.3.Aus § 1304 ABGB ergibt sich auch die Verpflichtung des Geschädigten, den Schaden möglichst gering zu halten (RS0027116; RS0027043). Eine Verletzung der Schadensminderungsobliegenheit liegt im Allgemeinen dann vor, wenn der Geschädigte Handlungen unterlassen hat, die geeignet gewesen wären, den Schaden abzuwehren oder zu verringern, obwohl sie – objektiv betrachtet – von einem verständigen Durchschnittsmenschen gesetzt worden wären, um eine nachteilige Veränderung des eigenen Vermögens hintanzuhalten (2 Ob 144/11g; RS0023573; RS0027787 [T21]; Nigl , Arzthaftung 5 Rz 419).
I.2.1.4. Auch im Bereich der Arzthaftung bzw Haftung im Gesundheitsbereich kann ein Mitverschulden des Patienten dazu führen, dass die Verantwortlichkeit für den Schadenseintritt zwischen diesem und dem Arzt (bzw Rechtsträger der Krankenanstalt oder sonstigen Behandler) geteilt wird und der geschädigte Patient daher einen Teil seines Schadens selbst tragen muss. Aus den Regeln über das Mitverschulden des Geschädigten folgt auch hier eine Schadensminderungsobliegenheit, die bedeutet, dass ein geschädigter Patient dem unmittelbar drohenden Eintritt eines Schadens oder dessen Vergrößerung tunlichst, dh mit den ihm zumutbaren Mitteln, entgegenzuwirken hat. Bei einer Verletzung dieser Verpflichtung kann es auch hier dazu kommen, dass die Ersatzansprüche gegen den Arzt oder Rechtsträger einer Krankenanstalt zum Teil oder zur Gänze entfallen ( Nigl, aaO Rz 423; 9 Ob 13/22k).
I.2.1.5. Der Verletzte muss ärztliche Hilfe in Anspruch nehmen. Die Judikatur beruft sich in diesem Zusammenhang auf die sogenannte „Rettungspflicht“. Verweigert der an seinem Körper Verletzte eine ihm zumutbare Heilbehandlung, durch die seine Beschwerden verbessert werden könnten, verstößt er gegen die Schadensminderungspflicht und hat die von ihm zu vertretende Schadenserhöhung allein zu tragen.
Dem steht auch nicht das Selbstbestimmungsrecht des Patienten entgegen. Eine entscheidungsfähige Person kann und darf jegliche medizinische Behandlung, somit auch eine Bluttransfusion, rechtmäßig verweigern. Die Freiheit der (Gewissens-)Entscheidung bedeutet aber nicht, dass derjenige, der eine für ihn objektiv ungünstige, gegen die Obliegenheit zur Schadensminderung verstoßende Gewissensentscheidung trifft, die daraus folgenden Nachteile nicht zu tragen hat ( Nigl, aaO Rz 426). Lehnt etwa ein (hier) Unfallopfer eine medizinisch indizierte Bluttransfusion, die zur Lebenserhaltung geeignet ist, aus religiösen Gründen ab (etwa aufgrund der Zugehörigkeit zur Glaubensgemeinschaft der Zeugen Jehovas), so können die Folgen dieser objektiv ungünstigen Entscheidung dem Schädiger nicht zugerechnet werden. Die Religions-, Glaubens-und Gewissensfreiheit des Unfallopfers wird dadurch nicht beeinträchtigt (2 Ob 219/10k).
I.2.1.6. Nach der Rsp des Obersten Gerichtshof liegt ein Verstoß gegen die Schadensminderungspflicht vor, wenn der Verletzte die Operation nicht vornehmen lässt, obwohl diese einfach und gefahrlos ist und ohne nennenswerte Schmerzen sichere Aussicht auf Erfolg bietet (vgl Wagner in Schwimann/Kodek, ABGB Praxiskommentar 5§ 1325 ABGB Rz 20, § 1304 ABGB Rz 11; 3 Ob 106/06v ErwGr 2.; RS0026982; RS0027214). Diesfalls ist die Vornahme der Operation zumutbar. Wenn der Erfolg der Operation schon an sich zweifelhaft oder der Eingriff an sich schwer ist bzw unter Umständen lebensgefährlich sein sollte, wird das Hinausschieben oder die Weigerung, sich der Operation zu unterziehen, hingegen nicht als Verletzung der Schadenminderungspflicht eingestuft.
Es soll dabei eine Abwägung vorgenommen werden:
Dabei sind die voraussichtliche Dauer der Operation und des allfälligen stationären Aufenthaltes, die Art und Schwere der (seriös abschätzbaren - vgl OLG Graz 4 R 58/17g) Schmerzen, die Erfolgsaussichten (vgl bspw OLG Graz 4 R 153/16a) und die Gefahren einer Verschlechterung des Zustandes infolge der Operation sowie die aus dem schadenstiftenden Ereignis resultierende physische und psychische Verfassung zu berücksichtigen (vgl RS0026982 [T3]; vgl auch RS0027214).
Dem sind die ohne Operation zu erwartenden weiteren (Dauer)folgen und das Ausmaß, in dem diese durch die Operation abgemildert bzw verhindert werden können, gegenüberzustellen (vgl etwa OLG Wien 13 R 116/16y; OLG Innsbruck 10 R 32/15d). Es sind die Folgen des festgestellten Kunstfehlers mit und ohne Durchführung der vom Sachverständigen als erforderlich und zweckmäßig beurteilten (weiteren) Revisionsoperation gegenüber zu stellen (OLG Wien 15 R 106/18w).
I.2.1.7. In der auch vom Erstgericht zitierten letztgenannten Entscheidung (OLG Wien 15 R 106/18w) hat das Berufungsgericht nachstehendes ausgeführt:
Danach verbliebe ohne Operation eine Außenrotationsfehlstellung von ca 30° mit einem deutlichen Verkürzungshinken. Es ist mit hoher Wahrscheinlichkeit mit der Entwicklung von schmerzhaften Muskelverhärtungen und Arthrosen vor allem im Hüftbereich, mit geringerer Wahrscheinlichkeit auch im Knie-und Sprunggelenk bis hin zu einem endoprothetischen Ersatz zu rechnen. Der Kläger hat daher in den nächsten 20 Jahren – bei zunehmender Tendenz - mit weiteren 20 bis 50 Tagen leichten und 5 bis 20 Tagen mittelschweren Schmerzen zu rechnen.
Diesen Dauerfolgen sind die mit einer weiteren Derotationsoperation verbundenen Folgen gegenüber zu stellen, insbesondere die damit verbundenen 2 Tage starken, 12 Tage mittelschweren und 30 Tage leichten Schmerzen und ein etwa viertägiger Krankenhausaufenthalt. Die Operation wäre in Allgemeinnarkose durchzuführen und würde etwa 50 Minuten dauern. Ein aus der (nicht lege artis durchgeführten) Operation vom 21.11.2014 verbliebener Infekt und damit auch eine daraus resultierende Komplikation kann bei korrekter Operationsmethode mit höherer Wahrscheinlichkeit ausgeschlossen werden. Es ist mit hoher Wahrscheinlichkeit mit einem unauffälligen Ausheilen und einem adäquaten Derotationsergebnis zu rechnen, zu 20 % mit einer um wenige Wochen, zu 10 % mit einer langfristig verzögerten Knochenheilung, zu weniger als 5 % mit einer Infektion, zu weniger als 1 % mit einer Nervenläsion oder Gefäßverletzung. Die Wahrscheinlichkeit, dass neuerlich eine adäquate Derotation erreicht werden könne, besteht mit weniger als 5 %.
Bei Gegenüberstellung dieser Folgen erachtet der Berufungssenat die Beurteilung des Erstgerichts für zutreffend, wonach die (weitere) Derotationsoperation zumutbar ist, weil sie bei objektiver Betrachtung ein verständiger Durchschnittsmensch schon im Hinblick auf die sonst jahrzehntelang zu erwartenden Schmerzen mit deutlich ansteigender Tendenz durchführen lassen würde. Die sich aus der Nachoperation ergebenden Schmerzen würde der Kläger auch ohne Operation im Schnitt in Zukunft erleiden. Auch die im Fall des Unterbleibens zu erwartenden unabsehbaren weiteren Folgen bis hin zur Notwendigkeit einer endoprothetischen Versorgung, die – allgemein bekannt – ebenso operativ durchzuführen wäre, lässt die (bisherige) Weigerung des Klägers objektiv unverständlich erscheinen, zumal er damit seinen Gesundheitszustand, insbesondere seine Schmerzperioden, wesentlich verbessern könnte. Dass er aufgrund seiner bisherigen Erfahrungen, insbesondere dem den behandelnden Ärzten der Beklagten unterlaufenen Kunstfehler bei der ersten Korrekturoperation rein subjektive Zweifel über die Erfolgstauglichkeit eines zweiten vergleichbaren Eingriffs hegt, ist zwar menschlich nachvollziehbar; dennoch lässt sich damit nicht die Verletzung seiner Mitwirkungspflicht ausschließen, weil nicht von Vornherein angenommen werden kann, dass dieser objektiv erforderliche weitere Eingriff ebenso nicht lege artis erfolgen würde; auch besondere Operationsrisiken – im Vergleich zu anderen orthopädischen Operationen – bestehen nicht. Da aufgrund der mit hoher Wahrscheinlichkeit zu erwartende Arthrosen auch mit anhaltenden Schmerzen zu rechnen ist, die nach den Feststellungen sogar eine endoprothetische Versorgung des betroffenen Gelenks indizieren können, hätte der Kläger im Ergebnis jedenfalls mit einer oder mehreren orthopädischer Nachoperationen zu rechnen, die ebenso wie eine Derotation dieselben festgestellten „klassischen Komplikationen“ bei orthopädischen Operationen bis hin zu einer extrem unwahrscheinlichen Amputation (US 18) in sich tragen. Das Erstgericht hat daher zutreffend das allfällige Unterbleiben dieser Operation auch in der Zukunft als Verletzung der Mitwirkungspflicht des Klägers beurteilt und das Schmerzengeld im Sinne einer Globalbemessung unter der Annahme einer weiteren Derotationsoperation zu dem ihm erstmöglichen und zumutbaren Zeitpunkt zwei Monate nach Schluss der Verhandlung, daher Mitte Juni 2018, festgesetzt.
I.2.1.8. Davon ausgehend ist auch im vorliegenden Fall auf das objektiv betrachtete Verhalten eines verständigen Durchschnittsmenschen abzustellen.
Würde man die bisherige Rechtsprechung (vgl auch RS0026982) beim Wort nehmen und von Geschädigten nur die Durchführung von Operationen verlangen, die „einfach und gefahrlos“ sind und überdies „ohne nennenswerte Schmerzen sichere Aussicht auf Erfolg“ bieten, bedeutete dies letztlich eine gänzliche Ausklammerung von Operationen im Rahmen des § 1304 ABGB. Kein operativer Eingriff ist gefahrlos, die wenigsten bieten eine sichere Aussicht auf Erfolg. Bei invasiven Eingriffen besteht immer ein gewisses Risiko für die Gesundheit (vgl Ederin ecolex 2020/45 [Glosse zu 3 Ob 126/19d]).
I.2.1.9. Im vorliegenden Fall steht fest, dass die Schmerzattacken der Klägerin beim Bücken, Drehen, Strecken und sogar nachts auftreten und dabei zu Schlafunterbrechungen führen. Die Klägerin nimmt den Schmerz oft derart heftig wahr, als würde ihr jemand ein Messer in den Leib rammen. Rumpfbewegungen wie Seitwärtsdrehungen und Vorwärtsneigungen oder auch starke Streckungen sollen zur Vermeidung der Schmerzattacken unterlassen werden. Dies hat sich die Klägerin durch die Einnahme einer Schonhaltung bereits angewöhnt. Infolge der Schonhaltung zeigt sich beim aufrechten Stand der Klägerin bereits eine beginnende links-konvexe Verkrümmung der oberen und mittleren Lendenwirbelsäule.
Vor Auftritt dieser Schmerzattacken war die Klägerin sehr aktiv, sie übte regelmäßig diverse sportliche Aktivitäten, wie Schwimmen, Radfahren oder Federballspielen aus. Diesen Aktivitäten kann sie nun nicht bzw nur mehr eingeschränkt nachgehen. Die Klägerin ist durch die von der verbliebenen Nadel ausgelösten Schmerzattacken in ihrem Alltag und ihrer Freizeitgestaltung stark eingeschränkt und leidet psychisch darunter, auch unter der Angst, dass diese Schmerzen jederzeit und plötzlich auftreten können, die Angst wirkt sich auch auf ihre Schlafqualität aus.
Seit August 2020 erlitt die Klägerin pro Woche je 2 Stunden starke und mittlere Schmerzen; das ergibt pro Jahr 5 Tage mittlere und 5 Tage starke Schmerzen. Bei Verbleib der Nadel in unveränderter Lage wird sich an der Häufigkeit sowie Intensität der Schmerzen bei gleichbleibendem körperlichem Aktivitätslevel der Klägerin auf unbegrenzte Zeit nichts ändern. Mit einer Zunahme der Beschwerden ist dann zu rechnen, wenn die eingenommene Schonhaltung zu Beschwerden im Bereich der Wirbelsäule führt. Negative Folgen könnten sich zudem aus der chronischen Einnahme von Schmerzmitteln über Jahre ergeben.
Bei zu erwartendem völlig unproblematischen sowie unkomplizierten Verlauf und rascher Auffindung der Nadel würde die operative Entfernung 1 bis 1,5 Stunden in Vollnarkose andauern. Nachfolgend ist mit einem Spitalsaufenthalt von 3 Tagen sowie einer Genesung in häuslicher Pflege von zirka 7 bis 10 Tagen (Maximum), mit einem Schmerzprofil von 1 Tag starken, 2 Tagen mittleren und 3 Tagen leichten Schmerzen (gerafft und komprimiert) zu rechnen. Mit dieser Revisionsoperation ist nach Abklingen der operationsbedingten Beschwerden eine restitutio ad integrum im Sinne einer völligen Beschwerdefreiheit erreichbar, das bedeutet, dass der Klägerin eine ungestörte Lebensführung mit sämtlichen Aktivitäten wieder möglich sein wird.
I.2.1.10. Bei Gegenüberstellung dieser Folgen erachtet der Berufungssenat auch im vorliegenden Fall die Beurteilung des Erstgerichts für zutreffend, wonach der Klägerin die operative Entfernung der Nadel im Wege einer laparoskopischen Operation zumutbar ist, weil sie bei objektiver Betrachtung ein verständiger Durchschnittsmensch schon im Hinblick auf die sonst jahrzehntelang zu erwartenden Schmerzen im Ausmaß von gerafft 5 Tagen starken und 5 Tagen mittleren Schmerzen pro Jahr durchführen lassen würde. Die sich aus der Nachoperation ergebenden Schmerzen würden das Ausmaß jener Schmerzen, die die Klägerin ohne Operation im Schnitt jährlich in Zukunft erleiden würde, bei weitem nicht erreichen. Nach Abklingen der mit der Operation verbundenen Schmerzen ist die völlige Beschwerdefreiheit der Klägerin erreichbar.
Darüber hinaus bestehen im Fall des Unterbleibens zu erwartende weitere Folgen, die zu einer Zunahme der Beschwerden führen können. Dies lässt die Weigerung der Klägerin objektiv unverständlich erscheinen, zumal sie mit einer Entfernung der Nadel ihren Gesundheitszustand, insbesondere ihre Schmerzperioden, wesentlich verbessern könnte. Auch fiele die starke Einschränkung der Klägerin in ihrem Alltag und ihrer Freizeitgestaltung, worunter sie psychisch leidet, weg.
Dass die Klägerin aufgrund des dem Personal der Beklagten unterlaufenen Behandlungsfehlers bei der Operation am 5.5.2020 Angst vor einem erneuten Behandlungsfehler hat, ist zwar menschlich nachvollziehbar; dennoch lässt sich damit nicht die Verletzung ihrer Mitwirkungspflicht ausschließen, weil nicht von Vornherein angenommen werden kann, dass dieser objektiv erforderliche weitere Eingriff ebenso nicht lege artis erfolgen würde; auch besondere Operationsrisiken – im Vergleich zu anderen laparoskopischen Bauchoperationen – bestehen nicht. Ein besonderer Schwierigkeitsgrad besteht nicht, die Operation ist durch einen geübten Laparoskopen problemlos machbar. Allgemein bekannt ist, dass es sich bei der Laparoskopie um einen in Österreich in der Chirurgie etablierten und bevorzugten Standard für zahlreiche Eingriffe handelt.
I.2.1.11. Das Erstgericht hat daher zutreffend das Unterbleiben dieser Operation auch in der Zukunft als Verletzung der Mitwirkungspflicht der Klägerin beurteilt und das Schmerzengeld im Sinne einer Globalbemessung unter der Annahme einer operativen Entfernung der Nadel zu dem ihr erstmöglichen zumutbaren Zeitpunkt 1.1.2026 festgesetzt.
I.2.2. Die Klägerin macht noch einen sekundären Feststellungsmangel geltend und begehrt folgende zusätzliche Feststellungen:
Die Angst der Klägerin vor einer Folgeoperation ist eine realistische Angst, die somatisch bedingt ist.
Die Feststellungsgrundlage ist nur dann mangelhaft, wenn Tatsachen fehlen, die für die rechtliche Beurteilung wesentlich sind. Wurden hingegen Tatsachenfeststellungen getroffen, mögen sie auch von den Vorstellungen des Berufungswerbers abweichen, können diesbezüglich rechtliche Feststellungsmängel nicht erfolgreich geltend gemacht werden. Es ist nämlich ein Akt der Beweiswürdigung, wenn die vom Rechtsmittelwerber gewünschten (abweichenden) Feststellungen nicht getroffen werden (vgl RS0053317 [T1, T3]).
Rechtliche Feststellungsmängel liegen nicht vor, vielmehr ist der Rechtsstreit unter Zugrundelegung der dargestellten Rechtslage ohne Weiteres auf Basis des festgestellten Sachverhalts zu entscheiden:
Die Berufung berücksichtigt nicht, dass das Erstgericht – teils disloziert – festgestellt hat, dass bei der Klägerin keine psychische Beeinträchtigung mit Krankheitswert vorliegt, die die Klägerin aus psychischen Erwägungen (Gründen) an der Durchführung der Operation hindert. Darauf, dass die Angst der Klägerin somatische, also körperliche Ursachen hätte, hat sich die Klägerin im Verfahren erster Instanz nicht gestützt.
Davon, dass die Angst der Klägerin konkret und objektiv nachvollziehbar ist und nicht auf einer Angststörung beruht, geht das Erstgericht wie dargelegt ohnedies aus.
Aufzugreifende sekundäre Feststellungsmängel liegen damit nicht vor.
I.2.3. Die Klägerin wendet sich noch gegen die Höhe des zugesprochenen Schmerzengeldes:
I.2.3.1. Das Erstgericht hat das der Klägerin zugesprochene Schmerzengeld im zeitlichen Rahmen August 2020 (Beginn der Schmerzen) bis 1.1.2026 (erstmaliger Zeitpunkt, an dem die operative Entfernung der Nadel zumutbar war) global mit EUR 20.000 ausgemessen. Auf die nach 1.1.2026 ohne Durchführung der Operation zu erwartenden weiteren Schmerzen kommt es nicht an (vgl Pkt 2.).
Nach ständiger Rechtsprechung hat die Bemessung des Schmerzengeldes nicht nach starren Regeln zu erfolgen. Bei den festgestellten Schmerzperioden und Tagessätzen handelt es sich lediglich um eine Bemessungshilfe und keineswegs um eine Berechnungsmethode (RS0122794). Das Schmerzengeld ist gerade nicht mit mathematischer Genauigkeit auszumessen und soll allgemein nicht zu knapp bemessen werden (7 Ob 281/02b).
Vielmehr ist das Schmerzengeld nach freier richterlicher Überzeugung (§ 273 ZPO) unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls für alles Ungemach, das der Verletzte bereits erduldet hat und voraussichtlich noch zu erdulden haben wird, grundsätzlich global festzusetzen (RS0031415; 2 Ob 105/09v; 10 Ob 89/15h; 5 Ob 110/17p uva). Es soll die durch die Schmerzen entstandenen Unlustgefühle ausgleichen und den Verletzten in die Lage versetzen, sich als Ersatz für die Leiden und anstelle der ihm entzogenen Lebensfreude auf andere Weise gewisse Annehmlichkeiten und Erleichterungen zu verschaffen (RS0031061).
I.2.3.2.Bei der Ausmittlung des Schmerzengeldes werden die gesamten Zeiträume, in denen der Geschädigte an Schmerzen gelitten hat, auf den 24-Stunden-Tag komprimiert. Diese Komprimierung berücksichtigt, dass der Geschädigte unter Bedachtnahme auf jene Zeiträume, in denen er schläft oder in denen schmerzstillende Medikamente zur Wirksamkeit kommen, nicht täglich 24 Stunden ununterbrochen an Schmerzen leidet (1 Ob 5/09f). Dies ergibt vorliegend 5 Tage starke und 5 Tage mittelstarke Schmerzen, die die Klägerin seit August 2020 jährlich zu erleiden hatte. Der Zeitraum, in dem der Klägerin Schmerzengeld zusteht beträgt rund fünfeinhalb Jahre, sodass sich rechnerisch 27,5 Tage starke und 27,5 Tage mittelstarke Schmerzen ergeben. Für die mögliche und zumutbare operative Entfernung kommen noch 1 Tag starke, 2 Tage mittlere und 3 Tage leichte Schmerzen hinzu. Danach ist im Falle der zumutbaren Operation von einer Beschwerdefreiheit auszugehen.
Gesamt sind der Schmerzengeldbemessung damit folgende Schmerzperioden zugrunde zu legen:
28,5 Tage starke Schmerzen
29,5 Tage mittlere Schmerzen
3 Tage leichte Schmerzen
In der Judikatur des Oberlandesgerichts Wien werden (Stand Februar 2026) Schmerzengeldsätze von EUR 120 für leichte, EUR 240 für mittlere und EUR 360 für starke Schmerzen herangezogen ( Hartl, Schmerzengeldsätze in Österreich in EURO, RZ 2026, 35; vgl OLG Wien 10 R 69/25b). Es besteht aber kein Anspruch auf die Anwendung bestimmter Tagessätze. Das Gericht entscheidet im Einzelfall und im Sinne des § 273 ZPO nach freier Überzeugung und Billigkeit. Dabei ist eine Scheingenauigkeit abzulehnen (OLG Wien 15 R 23/18i; 15 R 43/16b ua). Das Schmerzengeld ist gerade nicht mit mathematischer Genauigkeit auszumessen und soll allgemein nicht zu knapp bemessen werden (7 Ob 281/02b). Eine – moderate – Auf- oder Abrundung des sich aus den Schmerzperioden und den herangezogenen Tagessätzen ergebenden Gesamtbetrages ist zulässig (vgl bspw 8 Ob 98/20z).
I.2.3.4. Unter Zugrundelegung der genannten Schmerzperioden und Schmerzengeldsätze erweist sich, dass das Erstgericht den sich rechnerisch ergebenden Betrag ohnedies bereits um über 10 % aufgerundet hat. Damit ist auch die eingeschränkte Freizeitgestaltung der Klägerin im hier relevanten Zeitraum abgegolten. Das von der Berufung ins Treffen geführte Bewusstsein des die gewohnte Lebensführung nachhaltig beeinflussenden Dauerschadens fiele bei Vornahme der zumutbaren Operation aufgrund der dadurch zu erreichenden Beschwerdefreiheit weg. Gleiches gilt für das Wissen um den unerwünschten Fremdkörper. Zukünftige Schmerztage sind gerade nicht zu berücksichtigen (vgl Pkt 2.).
Der Berufung war daher ein Erfolg zu versagen.
I.3.Kostenentscheidung basiert auf den §§ 50, 41 ZPO. Die Kosten der Berufungsbeantwortung der Nebenintervenietin waren richtig mit EUR 3.673,20 zuzusprechen. Der offensichtliche Schreibfehler bzw Rechenfehler bleibt unbeachtlich.
I.4.Die ordentliche Revision war gemäß § 502 Abs 1 ZPO mangels Vorliegens einer erheblichen Rechtsfrage nicht zuzulassen. Die Höhe des angemessenen Schmerzengeldes ist einzelfallbezogen zu beurteilen, sodass regelmäßig keine erhebliche Rechtsfrage vorliegt (RS0042887 [T8]). Auch die Frage, was im Rahmen der Schadensminderungsobliegenheit zugemutet werden kann, bestimmt sich nach den Umständen des Einzelfalls (vgl RS0022681 [T4]; OLG Wien 15 R 106/18w).
II. Zum Kostenrekurs:
II.1.Das Berufungsgericht hat bei gesetzmäßig ausgeführter Rechtsrüge die rechtliche Beurteilung allseitig zu überprüfen, ist jedoch bei Vorliegen mehrerer selbständig zu beurteilender Rechtsfragen an eine Beschränkung der (hier) Rekursgründe gebunden (RS0043352 [T26]).
Die Beklagten bringen vor, dass die rechtlichen Ausführungen nicht beanstandet werden, es würden ausschließlich die Berechnung und Höhe der zugesprochenen Kostenersatz bekämpft. Sie beantragen, den Kostenersatz der Beklagten um EUR 1.839,96 auf EUR 13.080,94 zu reduzieren.
II.2. Zur Berechnung der Kosten des ersten Abschnitts tragen die Beklagten vor, dass das Erstgericht bis zur Klagsausdehnung in der Streitverhandlung vom 24.6.2025 der Klägerin Vertretungskosten von EUR 9.220,07 und einen Barauslagenersatz von EUR 6.203,16 zugesprochen habe. Dem Kostenverzeichnis der Klägerin sei jedoch zu entnehmen, dass die ausgewiesenen Vertretungskosten lediglich EUR 6.999 netto (brutto EUR 8.398,8) betragen würden. Diese Kosten seien um die Kosten des Schriftsatzes vom 5.11.2024 (ON 10, 1) von (brutto) EUR 1.453,87 zu kürzen. Damit würden sich ersatzfähige Vertretungskosten von EUR 6.944,93 ergeben. Die Barauslagen beliefen sich auf EUR 7.201,10, wovon die restliche Pauschalgebühr von EUR 1.329,90 in Abzug zu bringen sei, sodass sich tatsächlich ersatzfähige Barauslagen in Höhe von EUR 5.871,20 ergeben würden.
Die Differenz zu den in der Kostenentscheidung ausgewiesenen Beträgen belaufe sich daher auf Vertretungskosten von EUR 2.275,14 sowie bei den Barauslagen auf EUR 331,96. Damit ergebe sich im ersten Abschnitt insgesamt eine Differenz in Höhe von EUR 2.607,10.
Die Beklagten beanstanden nicht, dass das Erstgericht Barauslagen von EUR 5.871,20 dem ersten Verfahrensabschnitt zuordnete. Zutreffend ist aber, dass die Erhöhung der Pauschalgebühr in den zweiten Verfahrensabschnitt fällt. Dem Rekurs war daher im Betrag von EUR 331,96 Folge zu geben.
Hinsichtlich der Verdienstsumme übersehen die Beklagten jedoch, dass die Klagsausdehnung in der Streitverhandlung am 24.6.2025 erst in der dritten Verhandlungsstunde erfolgte und die Klägerin daher bis zum Ende der zweiten Verhandlungsstunde als voll obsiegend anzusehen ist (vgl § 12 Abs 3 RATG). Ihr würden EUR 10.072,08 an Verdienst zustehen, das Erstgericht sprach (von der Klägerin unbekämpft) EUR 9.220,07 zu, sodass es bei diesem Zuspruch auch zu bleiben hat.
II.3. Zum zweiten Verfahrensabschnitt rügen die Beklagten, dass ab der Klagsausdehnung in der Tagsatzung vom 24.6.2025 das Erstgericht ihnen lediglich einen Kostenersatz von EUR 457,44 zugestanden habe . Nach dem unbeanstandeten Kostenverzeichnis der Beklagten beliefen sich die erstattungsfähigen Vertretungskosten aber auf 22,94 % von EUR 4.985,24, somit auf EUR 1.144,17. Die Differenz zum zugesprochenen Betrag betrage EUR 686,73, welche den Beklagten zusätzlich gebührten.
Die Beklagten verzeichneten für die gesamte fünfstündige Streitverhandlung (brutto) EUR 4.985,24 an Verdienst. Wie oben dargelegt ist die Klagsausdehnung erst ab der dritten Verhandlungsstunde wirksam. Der hierauf entfallende Verdienst beträgt daher brutto EUR 2.813,23. Die Ersatzquote beträgt 22,94 %. Den Beklagten gebührt daher ein Kostenersatz von EUR 645,35, sodass der Rekurs in Höhe von EUR 187,91 erfolgreich war.
Insgesamt war der Rekurs im Betrag von EUR 519,87 erfolgreich.
II.4.Die Kostenentscheidung basiert auf den §§ 50, 41 ZPO. Die Beklagten obsiegten mit rund 3/10. Die Klägerin hat daher Anspruch auf Ersatz von 4/10 ihrer Kosten für die Rekursbeantwortung. Der Streitgenossenzuschlag beträgt 10 %, im Rekursverfahren stehen ihr nur die beiden Beklagten gegenüber.
II.5.Die Unzulässigkeit des Revisionsrekurses stützt sich auf § 528 Abs 2 Z 3 ZPO.
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