Das Oberlandesgericht Wien hat als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch die Senatspräsidentin Mag. Zacek als Vorsitzende, die Richterin Mag. Derbolav-Arztmann und den Richter MMag. Popelka sowie die fachkundigen Laienrichterinnen Mag. Marianne Zeckl Draxler und Dagmar Weiß in der Sozialrechtssache der klagenden Partei A*, geboren am ** , **, vertreten durch Dr. Susanne Pertl, Rechtsanwältin in Wien, gegen die beklagte Partei B* GmbH, **, vertreten durch **, ebendort, wegen EUR 23.398,00 netto samt Anhang (Insolvenz-Entgelt), über die Berufung der klagenden Partei gegen das Urteil des Arbeits- und Sozialgerichts Wien vom 8.7.2025, GZ **-15, in nicht öffentlicher Sitzung beschlossen und zu Recht erkannt:
I. Die mit der Berufung vorgelegten Urkunden werden zurückgewiesen.
II. Der Berufung wird nicht Folge gegeben.
Die klagende Partei hat ihre Kosten des Berufungsverfahrens selbst zu tragen.
Die ordentliche Revision ist nicht zulässig.
Entscheidungsgründe:
Über das Vermögen der C* GmbH wurde am 28.8.2023 der Konkurs eröffnet. Der Kläger war von 17.1.2022 bis 14.7.2023 deren gewerberechtlicher Geschäftsführer.
Die Schuldnerin und der Kläger unterzeichneten einen Dienstvertrag. In diesem wurde eine regelmäßige wöchentliche Normalarbeitszeit des Klägers von 20 Stunden festgehalten, wobei ein Bruttomonatsgehalt von EUR 2.029,74 vereinbart wurde.
In Summe überwies die Schuldnerin dem Kläger über die gesamte Dauer des Vertragsverhältnisses zu den im folgenden angegebenen Zeitpunkten lediglich folgende Nettobeträge, die wie folgt gewidmet waren:
18.2.2022 EUR 782,69 (Lohn 01/22),
23.6.2022 EUR 1.543,27 (Lohn 03/22),
4.8.2022 EUR 1.543,27 (Lohn 02/22),
3.8.2022 EUR 1.543,27 (Lohn 04/22),
28.9.2022 EUR 1.543,27 (Lohn/Gehalt 05/22),
10.2.2023 EUR 3.220,05 (Lohn 06/22).
Es kann nicht festgestellt werden, ob der Kläger Gehaltszahlungen mündlich einforderte.
Nach Versand eines Aufforderungsschreibens (datiert mit 7.7.2023) erklärte der Kläger am 15.7.2023 per 14.7.2023 seinen Austritt aus dem Dienstverhältnis.
Am 17.7.2023 brachte er eine Klage wegen EUR 19.207,49 netto zzgl Zinsen (Gehalt 07/2022 bis 05/2023 sowie Weihnachtsremuneration 2022) gegen die Schuldnerin ein.
Seinen Antrag auf Insolvenz-Entgelt (einschließlich kapitalisierter Zinsen und Rechtsverfolgungskosten) in Höhe von insgesamt EUR 38.093 netto lehnte die Beklagte mit Bescheid vom 11.12.2024 ab.
Mit der dagegen gerichteten Klage macht der Kläger nach dem IESG gesicherte Ansprüche von (zuletzt) insgesamt EUR 23.398, zzgl Zinsen geltend, und zwar laufendes Entgelt für 1.1.2023 bis 14.7.2023, offene Sonderzahlungen, Urlaubsersatzleistung und Kündigungsentschädigung sowie Gerichtskosten. Er bestreitet, dass die Geltendmachung von Insolvenz-Entgelt sittenwidrig sei. Die Schuldnerin habe keine Liquiditätsprobleme gehabt. Mit Zahlungseingängen sei – bei, wie dem Kläger bekannt, guter Auftragslage – zu rechnen gewesen. Er habe noch im Februar 2023 eine Zahlung von EUR 3.220,05 netto erhalten. Er habe der Schuldnerin selbst nennenswerte Aufträge vermittelt. Als er erkannt habe, dass Einnahmen der Schuldnerin anscheinend missbräuchlich verwendet worden seien, habe er das Dienstverhältnis beendet.
Die Beklagte wendete – soweit für das Berufungsverfahren relevant – die Sittenwidrigkeit der Geltendmachung von Insolvenz-Entgelt ein, weil der Kläger vollkommen atypisch Gehaltsrückstände von über einem Jahr in Kauf genommen habe und sein Verhalten einem Fremdvergleich nicht standhalte.
Mit dem angefochtenen Urteil wies das Erstgericht die Klage ab. Über den eingangs wiedergegebenen Sachverhalt hinaus traf es die auf den Seiten 2 bis 7 des Urteils ersichtlichen weiteren Feststellungen, auf die verwiesen wird.
Rechtlich führte es einen Fremdvergleich iSd Rsp zum IESG (vgl RS0114470; RS0112127) durch und gelangte dabei zusammengefasst zur Beurteilung, die festgestellten Umstände ließen auf einen Vorsatz des Klägers schließen, das Finanzierungsrisiko auf den Fonds zu überwälzen, weshalb die Geltendmachung eines Anspruchs auf Insolvenz-Entgelt missbräuchlich sei. Dabei zog das Erstgericht in Betracht, dass der Kläger seine Gehaltszahlungen bereits ab dem zweiten Monat nur sehr unregelmäßig erhalten habe und im Zeitraum von über eineinhalb Jahren lediglich sechs Gehaltszahlungen ausgezahlt bekommen habe, wobei die letzte Zahlung vom 10.2.2023 ungewöhnlicherweise als „Lohn 06/22“ gewidmet gewesen sei. Er sei bereits Mitte 2022 über die finanziell angespannte Situation der Schuldnerin in Kenntnis gewesen, habe aber erst im Juli 2023 erstmals ein schriftliches Aufforderungsschreiben versendet, als, ausgehend von den Widmungen der erhaltenen Zahlungen, schon ein ganzes Jahr an Entgeltansprüchen offen ausgehaftet habe.
Gegen dieses Urteil richtet sich die Berufung des Klägers wegen Mangelhaftigkeit des Verfahrens, unrichtiger Sachverhaltsfeststellung infolge unrichtiger Beweiswürdigung und unrichtiger rechtlicher Beurteilung mit dem Antrag, das Urteil im stattgebenden Sinn abzuändern; hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.
Die Beklagte beantragt, der Berufung nicht Folge zu geben.
I. Die auf eine Erweiterung der Beweisgrundlage abzielende und daher nicht bloß zur erlaubten Dartuung eines Rechtsmittelgrundes (vgl RS0041812; RS0105484) mit der Berufung erfolgte Urkundenvorlage verstößt gegen das auch im Rechtsmittelverfahren in Sozialrechtssachen ausnahmslos geltende (vgl RS0042049) Neuerungsverbot des § 482 Abs 2 ZPO. Die Urkunden waren daher zurückzuweisen.
II. Die Berufung ist nicht berechtigt .
1. Zur Verfahrensrüge :
1.1 Der Kläger brachte in erster Instanz vor, dass gegen D* und den Zeugen E* ein Strafverfahren zu AZ ** der StA Wien ua wegen des Verdachts auf betrügerische Krida gemäß § 156 StGB sowie grob fahrlässige Beeinträchtigung von Gläubigerinteressen gemäß § 159 StGB anhängig gewesen sei. Der Kläger habe sich diesem Verfahren als Privatbeteiligter angeschlossen, da er als Dienstnehmer und Gläubiger aufgrund der vorsätzlichen Tatbegehung seitens der Beschuldigten erhebliche Gehaltsausfälle zu verzeichnen habe. Er beantrage die Beischaffung des Strafaktes (ON 5, Seite 1). Weiters beantragte er die Unterbrechung des Verfahrens bis zur Erledigung des Strafverfahrens, denn „es könne sich dort durchaus ergeben, dass auch Gelder hereingekommen seien und dass positiv gewirtschaftet worden sei“ (ON 6, Seite 2).
1.2 Die Berufung rügt als Verfahrensmängel, dass das Erstgericht den Akt der StA Wien nicht beischaffte und (ohne Beschlussfassung) das Verfahren nicht unterbrach.
Im Strafverfahren sei rechtskräftig festgestellt worden, dass der Zeuge E* als faktischer Geschäftsführer agiert und im Zeitraum von November 2022 bis August 2023 einen Betrag von EUR 76.709,30 aus dem Vermögen der Schuldnerin beiseite geschafft habe, indem er den Betrag privat entnommen habe. Ferner sei festgestellt worden, dass die Straftat, zu der E* verurteilt worden sei, für Forderungsausfälle auch in Bezug auf den Kläger kausal gewesen sei.
Der Ausgang des Strafverfahrens hätte nach Ansicht der Berufung vom Erstgericht in Erwägung gezogen werden müssen. Die beantragte Beweisaufnahme hätte zu einer anderen Entscheidung führen können, da das Erstgericht zu entsprechenden Feststellungen gelangt wäre, wie sie nun im Strafverfahren getroffen worden seien. Schon die Einsichtnahme in den Strafakt hätte gezeigt, dass laut Anklageschrift der Zeuge E* im Zeitraum November 2022 bis August 2023 erhebliche Geldmittel der Schuldnerin privat entnommen und beiseite geschafft habe. Damit wäre das Vorbringen des Klägers zur finanziellen Situation der Schuldnerin als erwiesen angenommen worden. Hätte E* im Zeitraum von November 2022 bis August 2023 nicht Vermögen im Ausmaß von insgesamt EUR 76.709,30 entzogen, so hätte die finanzielle Situation des Unternehmens Gehaltszahlungen an den Kläger zugelassen. Das Ergebnis des Strafverfahrens bestätige die Aussage des Klägers. Ohne den Mangel hätten für die Entscheidung relevante Ergebnisse, insbesondere die Feststellung, dass ausreichend bzw hohe Geldmittel vorhanden gewesen seien, erzielt werden können.
1.3 Das Unterbleiben eines Unterbrechungsbeschlusses kann schon grundsätzlich keinen Verfahrensmangel verwirklichen, weil auch gegen die Abweisung eines Unterbrechungsantrags gemäß § 192 Abs 2 ZPO kein Rechtsmittel zulässig ist (vgl RS0037013).
1.4 Soweit sich die Berufung auf eine – überdies erst nach Schluss der Verhandlung erster Instanz ergangene – strafrechtliche Verurteilung des Zeugen E* bezieht, verstößt sie gegen das Neuerungsverbot.
1.5 Es ist unzulässig, die Herbeischaffung ganzer Akten zu beantragen und das Gericht dazu zu zwingen, etwaige für den Prozess relevante Urkunden selbst herauszusuchen. Vielmehr muss bereits im Beweisantrag ein konkretes Thema angegeben werden, das durch die Herbeischaffung der vom Beweisführer angeführten Akten bewiesen werden soll. Grundsätzlich können daher nur einzelne bestimmte Aktenstücke als Beweismittel angeboten und zugelassen werden. Daraus ist abzuleiten, dass ein Aktenbeischaffungsantrag grundsätzlich die relevanten Aktenbestandteile, also die einzelnen Urkunden, anzuführen hat. Ein Beweisantrag, in dem sich der Antragsteller bloß auf einen Akt beruft, ist daher im Allgemeinen unzulässig ( Rassi in Fasching/Konecny 3 § 219 ZPO Rz 109).
Das gilt auch hier. Der bloße Antrag, den (gesamten) Akt der StA Wien beizuschaffen, verbunden mit der vagen Angabe eines Beweisthemenkomplexes, genügte den Anforderungen an ein prozessordnungsgemäßes Beweisanbot nicht.
1.6 Voraussetzung einer Beischaffung von Urkunden durch das Gericht ist überdies, dass die Partei die Urkunde nicht selbst beischaffen kann oder ihr die Ausfolgung von der Behörde oder einem Notar ungerechtfertigter Weise verweigert wurde ( Wallner-Friedl in Kodek/Oberhammer, ZPO-ON § 297 ZPO Rz 15).
Nach eigenem Vorbringen hat sich der Kläger dem Strafverfahren als Privatbeteiligter angeschlossen, sodass er im Wege der Akteneinsicht gemäß § 68 Abs 1 StPO ihm relevant erscheinende Urkunden aus dem Strafakt selbst hätte beischaffen und dem Gericht vorlegen können.
1.7 Der Grundsatz der amtswegigen Beweisaufnahme nach § 87 Abs 1 ASGG gilt zwar auch für Rechtssachen wegen Insolvenz-Entgelt; die Beweisaufnahme hat sich aber bei – wie hier – qualifizierter Vertretung der Partei innerhalb deren Vorbringens zu bewegen (vgl 8 ObS 156/97t). Schon allgemein verpflichtet der Amtswegigkeitsgrundsatz des § 87 ASGG nicht dazu, auf Verdacht Erhebungen in alle Richtungen zu pflegen (SVSlg 64.755).
Der bloße Hinweis des bereits in erster Instanz anwaltlich vertretenen Klägers darauf, dass gegen Dritte ein Verfahren wegen §§ 156, 159 StGB bei der Staatsanwaltschaft Wien geführt werde, begründete nach den Umständen auch keine Verpflichtung des Erstgerichts, den Akt der Staatsanwaltschaft von Amts wegen beizuschaffen, um darin nach allenfalls verwertbaren (und nicht vom Erstgericht in eigener Beweisaufnahme zu erhebenden) Informationen zu forschen.
Die beantragten Personalbeweise hat das Erstgericht ohnedies unmittelbar aufgenommen.
1.8 Im Übrigen führt auch die Berufung nicht aus, welche damals bereits vorhandenen und vom Erstgericht nicht selbst erhobenen Beweise durch eine Aktenbeischaffung hätten verfügbar werden können. Entgegen den Anforderungen an eine gesetzmäßige Verfahrensrüge (vgl RS0043049 [T6]) ist somit nicht ausreichend dargetan, inwieweit sich durch die begehrte Aktenbeischaffung eine abweichende Beweisgrundlage ergeben hätte können.
1.9 Die Berufung rügt als Begründungsmangel, dass die Beweiswürdigung des Erstgerichts nicht nachvollziehbar sei. Dabei verabsäumt sie, die vom angeblichen Begründungsmangel betroffenen Feststellungen konkret zu bezeichnen. Ein solcher Mangel liegt aber auch bei inhaltlicher Betrachtung jedenfalls nicht vor.
Um der Begründungspflicht des § 272 Abs 3 ZPO zu entsprechen, muss der Richter in knapper, überprüfbarer und logisch einwandfreier Form darlegen, warum er aufgrund bestimmter Beweisergebnisse oder Verhandlungsergebnisse bestimmte Tatsachen festgestellt hat, damit sowohl die Parteien als auch das Rechtsmittelgericht die Schlüssigkeit seines Werturteiles überprüfen können (RS0040122 [T1]).
Das Erstgericht ist dieser Begründungspflicht nachgekommen. Es hat jeweils nachvollziehbar angegeben, auf welche Beweismittel es seine Feststellungen stützte und aufgrund welcher Erwägungen es zu diesen Feststellungen gelangte. Entgegen der Berufung hat es auch dargelegt, inwiefern es die Aussage des Klägers als widersprüchlich betrachtete (vgl Urteil Seite 5 f).
Soweit die Berufung die vom Erstgericht aufgegriffenen Unstimmigkeiten in der Aussage des Klägers auf mangelnde Deutschkenntnisse oder eine Stresssituation vor Gericht zurückführen möchte, spricht sie keinen Begründungsmangel an, sondern würdigt die Aussage bloß anders als das Erstgericht. Unter Vorgriff auf die Behandlung der Tatsachenrüge – auf die im Übrigen verwiesen wird – ist hierzu auszuführen, dass das Erstgericht sich einen unmittelbaren Eindruck vom Kläger verschaffen konnte und die erstgerichtliche Würdigung seines Aussageverhaltens keinen Bedenken begegnet.
2. Zur Tatsachenrüge :
2.1 Der Kläger bekämpft folgende Feststellungen (Unterstreichung der konkret bekämpften Passagen hier und im Folgenden durch den Kläger):
„Ziel der C* war es, durch die Anstellung des Klägers eine Gewerbeberechtigung zu erlangen (ON 13, 14). Aus diesem Grund verlangte die C* vom Kläger in Folge während seines Dienstverhältnisses keine konkreten Arbeitsleistungen (ON 13, 14). Der Kläger unterstützte das Unternehmen in den Jahren 2022 und 2023, indem er insgesamt drei Aufträge an die C* vermittelte. Auf Bitte des E* prüfte er auch im Einzelfall von E* vorbereitete Aufträge. Der Kläger besuchte gelegentlich auch Baustellen (ON 13, 13ff). Die geleisteten Arbeitszeiten sind nicht feststellbar, blieben aber deutlich unter den vereinbarten 20 Wochenstunden .“ (Urteil Seite 3)
„Es kann nicht festgestellt werden, ob der Kläger die in diesen Stundenlisten verzeichneten Arbeitszeiten tatsächlich für die C* geleistet hat.“ (Urteil Seite 4)
Er begehrt die Ersatzfeststellungen:
„Die C* trat mit dem Kläger zunächst in Kontakt, da er über eine Gewerbeberechtigung verfügte. Es wurde ein Dienstverhältnis (20 h – Woche) begründet.
Der Aufgabenbereich des Klägers für das Unternehmen in den Jahren 2022 und 2023 bestand in der Vermittlung von Aufträgen, wobei drie Aufträge vermittelt wurden, der Beaufsichtigung von Baustellen, dem Schreiben von Angeboten und der gewerberechtlichen Geschäftsführung. Der Kläger erbrachte die vereinbarten 20 Wochenstunden.“
Das Erstgericht hat das Klagebegehren (schon) wegen einer sittenwidrigen Überwälzung des Insolvenzrisikos auf die Beklagte infolge eines nicht fremdüblichen Stehenlassens von Entgelt abgewiesen und nicht etwa deshalb, weil kein echtes Arbeitsverhältnis vorgelegen sei (vgl hierzu RS0116200). Da das Berufungsgericht die rechtliche Beurteilung des Erstgerichts teilt (siehe unten), sind die bekämpften Feststellungen somit nicht entscheidungswesentlich. Der Vollständigkeit halber soll dennoch darauf eingegangen werden.
Vor dem Hintergrund, dass die Anstellung des Klägers dazu diente, einen gewerberechtlichen Geschäftsführer namhaft machen zu können, gelangte das Erstgericht insbesondere deshalb, weil der Kläger nicht in der Lage war, Tätigkeiten im Zusammenhang mit dem ersten gemeinsamen Projekt authentisch zu schildern, zur Schlussfolgerung, dass er zu Beginn seiner Tätigkeit tatsächlich keine Arbeitsleistungen für die Schuldnerin erbracht hat. Mit eingehender Begründung legte das Erstgericht dar, weshalb es die vom Kläger vorgelegten Stundenlisten als nachträglich und in Erwartung des Konkursfalls erstellt betrachtete. Auch inhaltlich führte es aus, dass viele Positionen nicht den verzeichneten Zeitaufwand rechtfertigten (Urteil Seite 6).
Aus diesen plausiblen Erwägungen ergeben sich bei gebotener Gesamtschau zwanglos die bekämpften Feststellungen zum Umfang der Arbeitsleistungen des Klägers sowie dazu, dass seitens der Schuldnerin entsprechend auch keine konkreten Arbeitsleistungen von ihm verlangt wurden.
Der Tatsachenrüge gelingt es nicht, Zweifel daran zu wecken. Die von der Berufung herangezogene Aussage des Klägers hielt das Erstgericht mit nachvollziehbarer Begründung (Urteil Seite 5 f) für unzuverlässig. Die Aussagen der Zeugen E* und F* hat es berücksichtigt (Urteil Seite 6 f). Die von der Berufung nun hervorgehobenen Angaben der beiden Zeugen (siehe Berufung Seite 13 f) sind nicht geeignet, die Feststellung eines konkreten Arbeitszeitumfangs zu begründen. Verlässliche Beweisergebnisse, aufgrund deren sich die vom Kläger begehrte Feststellung eines tatsächlichen Arbeitszeitausmaßes von 20 Wochenstunden objektivieren ließe, liegen nicht vor.
Die Negativfeststellung zu den in den Stundenlisten verzeichneten Arbeitszeiten steht auch nicht im Widerspruch zur Feststellung einer (insgesamt) deutlich unter den vereinbarten 20 Wochenstunden liegenden Wochenarbeitszeit. Dass der Kläger „deutlich“ weniger als 20 Wochenstunden arbeitete, schließt nicht aus, dass einzelne Eintragungen in den Stundenlisten (möglicherweise) auch richtig sind.
2.2 Der Kläger bekämpft die Feststellungen:
„Der Kläger war über die finanzielle Situation des Unternehmens im Bilde und wusste, dass diese Gehaltszahlungen nicht zulässt (ON 13, 15).
Als die C* Mitte 2022 keine Gehälter mehr zahlen konnte, reagierte der Kläger, der darüber in Kenntnis war, darauf insofern, als er zusagte, zu versuchen, Aufträge zu organisieren, um der C* zu helfen (ON 13, 15). In Folge gelang es dem Kläger tatsächlich, zwei bis drei Aufträge für die C* zu organisieren.
Der Kläger entschied sich trotz Kenntnis der finanziellen Schieflage der C* und den zunehmend wachsenden Entgeltrückständen, weiterhin für die C* als gewerberechtlicher Geschäftsführer zu fungieren. Einerseits hatte er ohnehin noch ein Einkommen aus seiner weiteren Tätigkeit für die G* GmbH (./D). Daneben war er auch selbständig und lebte auch vom Einkommen seiner Frau (ON 13, 3). Da der Kläger bereits in der Vergangenheit mehrmals Erfahrungen damit gemacht hatte, dass Unternehmen in Konkurs gegangen waren, wusste er auch, dass er das letzte halbe Jahr seiner Tätigkeit von der Beklagten bezahlt bekommen konnte. Auch der C* war das bekannt, weshalb die Zahlungen an den Kläger so flossen, dass sie jeweils auf Ansprüche gewidmet waren, die bereits Monate in der Vergangenheit lagen.
Letztlich spitzte sich die finanzielle Lage im Juni 2023 zu. Der Kläger wusste, dass die C* keine Zahlungen mehr leisten konnte. “
Er begehrt die Ersatzfeststellungen:
„Der Kläger war über die finanzielle Situation des Unternehmens nicht im Bilde und wusste nicht, dass diese Gehaltszahlungen nicht zulässt. Vielmehr durfte er davon ausgehen, dass nach Abrechnung der laufenden Baustellen, die offenen Gehälter bezahlt werden. Der Kläger versuchte Aufträge zu organisieren, um der C* zu helfen, und es gelang ihm tatsächlich, drei Aufträge für die C* zu organisieren. Trotz schleppender Gehaltszahlungen entschied sich der Kläger, weiterhin für die C* tätig zu sein. Einerseits hatte er ohnehin noch ein Einkommen aus seiner weiteren Tätigkeit für die G* GmbH (./D); seine Frau erzielte eigenes Einkommen und sein Bruder half ihm auch.
Der Kläger hatte bereits in der Vergangenheit mehrmals Erfahrungen damit gemacht [...], dass Unternehmen in Konkurs gegangen waren und er wusste, dass man Ansprüche geltend machen könne.
Im Juni 2023 erfuhr der Kläger, dass die C* auch der H* noch Geld schuldete, woraufhin dem Kläger klar wurde, dass er offenbar nur hingehalten werde, obwohl er immer noch der Ansicht war, dass ausreichende Einnahmen da sein müssten, da es ja viele Aufträge und Baustellen gibt, auch gearbeitet werde, und die von ihm vermittelten Auftraggeber auch bezahlen.“
Die Beweiswürdigung des Erstgerichts zur finanziellen Lage der Schuldnerin und zum Kenntnisstand des Klägers hatte vom tatsächlich erfolgten Eintritt der Insolvenz sowie von den festgestellten, äußerst sporadischen Gehaltszahlungen an den Kläger (siehe Urteil Seite 6) auszugehen. In einer Zusammenschau der Beweisergebnisse gelangte das Erstgericht zum Ergebnis, dass eine – dem Kläger bekannte – finanzielle Schieflage der Schuldnerin bestand, aufgrund deren Mitte 2022 keine Gehälter mehr gezahlt werden konnten und die sich im Juni 2023 zuspitzte (siehe Urteil Seite 3 f). Dabei stützte es sich insbesondere auf die Aussage des Zeugen E* (siehe ON 13, Seite 14 ff), wobei es aus der vom Zeugen geschilderten Reaktion des Klägers auf das Unterblieben von Gehaltszahlungen (siehe ON 13, Seite 15) auf den Kenntnisstand des Klägers schloss (vgl Urteil Seite 6). Die vom Erstgericht näher begründete Annahme, die Stundenlisten seien bereits im Hinblick auf den Konkursfall erstellt worden, war ein zusätzliches Indiz dafür, dass der Kläger mit dem Eintritt der Insolvenz rechnete.
Aufgrund der Erfahrungen des Klägers mit Insolvenz-Entgelt – unstrittig war der gegenständliche Antrag bereits der fünfte innerhalb weniger Jahre (vgl ON 3, Seite 2; ON 3, Seite 5) – konnte das Erstgericht lebensnah darauf schließen, dass dem Kläger die 6-Monats-Frist des § 3a IESG bekannt war (vgl Urteil Seite 7). Die festgestellte Auszahlungspraxis legt auch den vom Erstgericht gezogenen Schluss nahe, dass seitens der Schuldnerin die letzte Zahlung bewusst erst für seit mehr als sechs Monaten fälliges Entgelt erfolgte (ebd).
Die Argumente der Berufung entkräften diese plausible Beweiswürdigung nicht.
Dass einer Verwertung der strafgerichtlichen Verurteilung des Zeugen E* das Neuerungsverbot entgegensteht, wurde bereits ausgeführt.
Maßgeblich für die Annahme einer bewusst die 6-Monats-Frist einkalkulierenden Gehaltsauszahlung ist nicht nur die Widmung, sondern vor allem auch die Verspätung, konkret der Umstand, dass hier erst am 10.2.2023 ganz vereinzelt eine Zahlung für einen mehr als sechs Monate zurückliegenden Zeitraum erfolgte.
Der Kläger sagte aus: „Ich hatte wie gesagt das Einkommen von der G* GmbH. Mein Bruder hat mir auch geholfen. Meine Frau arbeitet auch. Ich war auch selber selbständig und irgendwie habe ich E* dann schon verstanden.“ (ON 13, Seite 3 f)
Mit dieser Aussage antwortete er auf die explizit gestellte Frage, wovon er gelebt habe. Die entsprechenden Feststellungen des Erstgerichts sind durch diese Aussage gedeckt. Dass er nicht (auch) vom Einkommen seiner Frau „gelebt“ habe bzw dass er im fraglichen Zeitraum nicht mehr selbständig gewesen sei – wie die Berufung nun behauptet –, ließ sich der Aussage nicht entnehmen. Wie die Aussage zu verstehen war, konnte das Erstgericht aufgrund unmittelbarer Beweisaufnahme beurteilen. Im Übrigen ist auch nicht entscheidungswesentlich, aus welchen Einkommensquellen er konkret seinen Unterhalt bestritt.
2.3 Im Rahmen der Tatsachenrüge begehrt der Kläger Feststellungen dazu, dass ein Subunternehmer der Schuldnerin mit der Geltendmachung von Forderungen aus Aufträgen zugewartet habe.
Da das Erstgericht zu diesem Thema keine entgegenstehenden Feststellungen getroffen hat (vgl RS0041835, insb [T2, T4]; RI0100145), macht die Berufung der Sache nach sekundäre Feststellungsmängel geltend. Hierzu wird auf die Behandlung der Rechtsrüge verwiesen.
2.4 Das Berufungsgericht übernimmt somit die Feststellungen des Erstgerichts und legt sie seiner Entscheidung zugrunde (§ 498 ZPO).
3. Zur Rechtsrüge :
3.1 Die Berufung wendet sich gegen die Beurteilung des Erstgerichts, wonach die geltend gemachten Ansprüche nicht durch das IESG gesichert seien, weil eine missbräuchliche Überwälzung des Insolvenzrisikos auf die Beklagte vorliege.
Das Berufungsgericht hält die Rechtsmittelausführungen für nicht stichhältig, hingegen die rechtliche Beurteilung des Erstgerichts für zutreffend, sodass hierauf verwiesen werden kann (§ 500a ZPO).
Ergänzend ist auszuführen:
3.2 Bleibt der Arbeitnehmer trotz Nichtzahlung des Entgelts im Unternehmen tätig und versucht er die Beträge auch gar nicht ernstlich einbringlich zu machen, so indiziert dies in der Regel, dass er beabsichtigte, in der Folge seine offenen Entgeltansprüche gegen den Insolvenz-Entgelt-Fonds geltend zu machen; derartige Vereinbarungen oder Verhaltensweisen, die auf eine Verlagerung des Finanzierungsrisikos des Arbeitgebers zu Lasten des Insolvenz-Entgelt-Fonds hinauslaufen mit der Absicht, mit der Gegenleistung nicht den Arbeitgeber, sondern den Fonds zu belasten, sind nichtig. Gleiches gilt auch dann, wenn die Absicht des Arbeitnehmers nicht vordergründig darauf gerichtet war, den Fonds sittenwidrig zu schmälern, sondern dies nur mit bedingtem Vorsatz in Kauf genommen wurde (RS0112127).
Ob aus dem „Stehenlassen“ der Entgelte in Verbindung mit den Umständen des Einzelfalls auf einen zumindest bedingten Vorsatz auf Verlagerung des Finanzierungsrisikos geschlossen werden kann, ist im Rahmen eines „Fremdvergleichs“ zu beurteilen. Dieser besteht im Wesentlichen darin, dass aus typischerweise bekannten Tatsachen anhand des einem „fremden“ Arbeitnehmer (bei dem also der Interessengegensatz und das Bewusstsein des Risikos des Entgeltverlusts voll ausgeprägt ist) bei den konkreten Umständen zu unterstellenden Verhaltens auf den im Ergebnis relevanten „inneren“ – zumindest bedingten – Vorsatz geschlossen wird (8 ObS 4/20a; RS0114470).
Der Fremdvergleich hat sämtliche objektiven Anhaltspunkte heranzuziehen. Dabei ist insbesondere zu berücksichtigen, in welchem Ausmaß Entgeltrückstände entstanden sind, aber auch, wann diese (in welcher Höhe) entstanden sind und in welchem Ausmaß in diesem Zeitraum vom Arbeitgeber Nachzahlungen auf den Rückstand geleistet wurden (RS0114470 [T1]). Werden regelmäßig, wenn auch verspätet, Zahlungen geleistet, muss beobachtet werden, wie sich das Aufbauen von Rückständen einerseits und Zahlungen auf Rückstände andererseits im Verhältnis zueinander entwickelt haben. Ansatzpunkt für die Beurteilung ist der jeweilige konkrete Insolvenzfall, auch in seiner konkreten zeitlichen Lagerung, und ob sich ausgehend von diesem Zeitpunkt ein Vorsatz auf Übertragung des Finanzierungsrisikos ermitteln lässt (RS0114470 [T18, T20]). Zu berücksichtigen sind dabei auch die Beschäftigungsdauer (vgl RS0114470 [T9]) sowie der Umstand, ob der Arbeitnehmer mit der Institution des Insolvenz-Entgelt-Fonds vertraut ist. So besteht kein Anspruch, wenn ein durchschnittlicher Arbeitnehmer, der auf den Lohn zwecks Existenzsicherung angewiesen ist, das Dienstverhältnis nicht so lange aufrecht erhalten hätte, wenn er nicht auf das - schon mehrfach erfolgreich erprobte - Netz der Insolvenz-Entgeltsicherung vertraut hätte (vgl RS0112127 [T18]).
Die subjektive Erwartung des Arbeitnehmers, dass sich die Geschäftslage bessern werde, ist nicht entscheidend, zumal das wirtschaftliche Risiko aus der Unternehmensführung regelmäßig nicht von den Arbeitnehmern übernommen wird (vgl RS0112127 [T7]).
3.3 Das Vertragsverhältnis des Klägers hat etwa 18 Monate angedauert. Bereits von Anfang an erhielt er nur sporadisch Gehaltszahlungen. Innerhalb der ersten neun Monate langten Zahlungen für fünf Monate ein, danach erfolgte nur mehr eine einzige Zahlung, und dies für einen Zeitraum, der schon damals außerhalb der Frist des § 3a IESG lag. Zuletzt war Entgelt für ein Jahr offen. Ernsthafte Betreibungsschritte hat der Kläger, der bereits mehrfach Erfahrungen mit der Insolvenz von Dienstgebern gemacht hatte, bis Juli 2023 nicht gesetzt.
Daraus ist nach den zitierten Judikaturgrundsätzen auf den bedingten Vorsatz einer Risikoverlagerung auf die Beklagte zu schließen.
3.4 Die Berufung stützt sich wesentlich auf die Zahlung vom 10.2.2023 über EUR 3.220,05, gewidmet für Juni 2022 (offensichtlich einschließlich Sonderzahlungen).
Diese einzige Zahlung nach September 2022 ließ aber gerade nicht den Schluss zu, dass die Schuldnerin regelmäßig Nachzahlungen auf Rückstände – geschweige denn die laufenden Entgelte – leisten würde. Dass der Kläger sich mit dieser einzelnen Zahlung (für einen nicht nach § 3a IESG gesicherten Zeitraum) begnügte, deutet vielmehr darauf hin, dass er eine spätere Geltendmachung der offen gebliebenen Entgelte gegenüber der Beklagten ernstlich für möglich hielt und sich damit abfand.
3.5 Ob – wie der Kläger vorbringt – ein Subunternehmer der Schuldnerin mit der gerichtlichen Geltendmachung von Ansprüchen gegen diese bis zum Sommer 2023 zugewartet hat, ist für die Beurteilung des Vorsatzes des Klägers unerheblich. Von der Berufung in diesem Zusammenhang gerügte sekundäre Feststellungsmängel liegen nicht vor.
3.6 Schon die festgestellten objektiven Umstände des „Stehenlassens“ von Arbeitsentgelt indizieren hier den bedingten Vorsatz des Klägers. Dass er von der finanziellen „Schieflage“ des Unternehmens positiv Kenntnis hatte, unterstreicht dies nur zusätzlich. Umso weniger kommt es darauf an, auf welche Gründe diese Schieflage zurückzuführen ist, also ob bzw in welchem Ausmaß die Insolvenz durch die Auftragslage bedingt war oder allenfalls durch ein unter §§ 156 bzw § 159 StGB zu subsumierendes Verhalten beteiligter Personen.
Auch insoweit ist dem Erstgericht keine unvollständige Tatsachenfeststellung vorzuwerfen.
3.7 Die Berufung ist daher nicht erfolgreich.
4. Für einen Kostenzuspruch nach Billigkeit gemäß § 77 Abs 1 Z 2 lit b ASGG ergeben sich weder aus dem Vorbringen noch aus dem Akt Anhaltspunkte (vgl RS0085829, auch [T1]), weshalb der Kläger die Kosten seines erfolglosen Rechtsmittels selbst zu tragen hat.
5. Die ordentliche Revision ist nicht zulässig, weil Rechtsfragen von der in § 502 Abs 1 ZPO geforderten Qualität nicht zur Beurteilung standen. Die Durchführung des Fremdvergleichs ist eine Frage des Einzelfalls (RS0114470 [T4]).
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