Das Oberlandesgericht Wien hat als Berufungsgericht durch den Senatspräsidenten Mag. Atria als Vorsitzenden sowie die Richterin Mag. Oberbauer und den Richter Mag. Marchel in der Rechtssache der klagenden Partei A* GmbH, FN **, **, vertreten durch Nemetschke Huber Koloseus Rechtsanwälte GmbH in Wien, wider die beklagte Partei B* C* , geboren am **, **, vertreten durch Mag. Thomas Reisch, Rechtsanwalt in Wien, wegen EUR 209.873,20 sA, über die Berufung der beklagten Partei gegen das Zwischenurteil des Landesgerichts für ZRS Wien vom 30.10.2024, GZ ** 34, in nichtöffentlicher Sitzung beschlossen und zu Recht erkannt:
I. Die Berufung wegen Nichtigkeit wird verworfen .
II. Auch im Übrigen wird der Berufung nicht Folge gegeben.
Die Entscheidung über die Kosten des Rechtsmittelverfahrens bleibt der Endentscheidung vorbehalten.
Die ordentliche Revision ist nicht zulässig.
Entscheidungsgründe:
Die Klägerin betreibt ein Architekturbüro. Die Beklagte nahm im Zeitraum von März 2022 bis Dezember 2022 umfangreiche Leistungen der Klägerin im Zusammenhang mit der Generalsanierung einer historischen Villa in **, in Anspruch. Mit E-Mail vom 26.3.2022 ersuchte der Beklagtenvertreter die Klägerin, „wie meine Mandanten bereits mitteilten“ den „Werkvertrag“ zu übermitteln und „die ehemalige HOA und Verweise hierauf anzupassen“. Am 30.3.2022 übermittelte der Geschäftsführer der Klägerin der Beklagten ein Honorarangebot, das sich auf die HOA bezog (Honorarordnung für Architekten; Anm des Berufungsgerichts). In der Folge gab es mehrere Treffen der Parteien, bei denen die Übernahme der Projekte von einer Villa in ** und einer Villa in ** besprochen wurde. Die Planungsbesprechungen fanden im Büro des Beklagtenvertreters statt und dienten zur Besprechung des Planungsinhalts. Dabei anwesend waren die Beklagte, ihr Ehemann Mag. C*, deren Rechtsvertreter, der Geschäftsführer der Klägerin und der Architekt DI D*. In dem von der Klägerin erstellten Bauprotokoll Nr. 002 vom 4.4.2022 wurden die Besprechungsergebnisse des Termins vom 30.3.2022 festgehalten und darin die Übergabe eines Honorarangebotes, welches auf die HOA verwies, festgehalten, welches „positiv zur Kenntnis genommen wurde“. Bei dieser Besprechung anwesend waren die Beklagte und ihr Ehemann Mag. C*, deren Rechtsvertreter Mag. E*, der Geschäftsführer der Klägerin und der Architekt DI D*. Dieses Protokoll wurde an den Beklagtenvertreter übermittelt und nicht beanstandet.
Der Beklagtenvertreter thematisierte beim Honorar für seine Mandantschaft einen Stundensatz bzw eine Pauschalierung gegenüber dem Geschäftsführer der Klägerin. Allerdings kam weder bei dieser Besprechung noch bei Folgebesprechungen und sonstigen Kontakten eine Einigung auch bis in den Mai hinein nicht zustande, obwohl in dieser Zeit schon zahlreiche Besprechungen stattfanden und die Klägerin über Aufforderung der Beklagten eine Reihe von Planungsleistungen, Baubesprechungen, die Überprüfung bisheriger Angebote etc erbrachte. Architekt F* lehnte eine Abrechnung nach Stunden aufgrund der Aufzeichnung als zu mühsam ab. Eine schriftliche Ausfertigung über die Beauftragung der Klägerin unterblieb entgegen mehrmaliger Ankündigung.
Im Zeitraum von März bis Dezember 2022 erbrachte die Klägerin eine Vielzahl an Leistungen, so die Erstellung und Überarbeitung von Entwürfen und Plänen, Fensterplanung, Betreuung des Baubeginns, Abstimmung mit sämtlichen Firmen, Planung der Sanitärräume und Verfliesung. Die Klägerin übermittelte für die erbrachten Leistungen sodann am 28.6.2022 und am 12.09.2022 zwei Teilrechnungen, welche die Beklagte vorbehaltlos am 15.7.2022 bzw am 3.10.2022 bezahlte.
Mit Schreiben vom 30.10.2022 informierte der Geschäftsführer der Klägerin die Beklagte über die Anpassung des Honorarangebots, erneut auf Basis der HOA 2022, aufgrund von „deutlich höherem Arbeitsaufwand“.
Das letzte persönliche Treffen der Parteien fand bei der Besprechung am 4.11.2022 im Beisein der Beklagten, deren Rechtsvertreter Mag. E*, des Geschäftsführers der Klägerin und des Architekten DI D* statt. Im Protokoll vom 8.11.2022 wurde festgehalten, dass bei dieser Besprechung die Anwesenden die weiteren Vorgänge und Kosten, betreffend die Kühlung des Dachgeschoßes, Schlosserarbeiten, Ausführung des Innen- und Außenputzes, sowie den Stand der Arbeiten erörterten. Die Beklagte und Mag. E* betonten dabei, „dass das Projekt möglichst sparsam umgesetzt werden soll, jedoch die vorgegebenen Qualitäten einzuhalten sind“.
Daraufhin erging am 5.12.2022 durch den Beklagtenvertreter die Nachricht, dass „mit sofortiger Wirkung keine weitere Zusammenarbeit erfolgt“.
Am 7.12.2022 übermittelte der Geschäftsführer der Klägerin der Beklagten die Schlusshonorarnote von brutto EUR 211.873,20, wiederum auf Basis der HOA 2022, welche bis dato offen ist.
Die Klägerin begehrt ein Honorar von EUR 209.873,20 sA und bringt zusammengefasst und soweit für das Rechtsmittelverfahren von Relevanz vor, sie habe am 30.3.2022 ein Honoraranbot über Architekturleistungen gelegt, dies auf Grundlage der Honorarordnung für Architekten (in der Folge HOA). Die Beklagte habe dieses Anbot positiv zur Kenntnis genommen und weder mündlich noch schriftlich dem Honoraranbot widersprochen. Die Beauftragung der Klägerin auf Basis dieses Anbots unter Zugrundelegung der HOA sei jedenfalls schlüssig und wirksam erfolgt. Es sei keine davon abweichende Vereinbarung einer Pauschale oder eines Stundensatzes getroffen worden. Vielmehr habe die Beklagte auf Basis des Anbots Aufträge erteilt und zwei von der Klägerin gelegte Teilrechnungen vorbehaltslos beglichen. Mit Schreiben vom 5.12.2022 habe die Beklagte die Zusammenarbeit mit der Klägerin rechtsgrundlos beendet. Sie sei daher zur Bezahlung der offenen Schlussrechnung verpflichtet. Die Klägerin habe ihre Leistungen mängelfrei und auftragskonform erbracht. Die Gegenforderung werde bestritten.
Die Beklagte bestreitet das Klagebegehren und beantragt Klagsabweisung. Sie wendet gerafft dargestellt und soweit für die Rechtsmittelentscheidung wesentlich ein, die Anwendung der HOA sei nicht vereinbart worden. Vielmehr habe die Beklagte ausdrücklich mitgeteilt, dass sie diese nicht akzeptiere. Es sei vereinbart gewesen, dass die Klägerin der Beklagten ein Pauschalanbot unterbreitet. Für jene Leistungen, die zwischenzeitig anfielen, sollte eine Abrechnung nach Stundensatz erfolgen, sofern keine Einigung über eine Pauschale zustande komme. Letztlich sei jedoch mit der Klägerin eine Pauschalvereinbarung in Teilrechnungen getroffen worden, die durch Legung derselben entsprechend effektuiert worden sei (ON 19.1, 2). Selbst unter Zugrundelegung der (nicht vereinbarten) HOA sei das Honorar überhöht und unrichtig berechnet worden. So liege den veranschlagten Nettoleistungskosten keine Kostenschätzung zugrunde bzw sei diese nicht nachvollziehbar. Darüber hinaus habe die Klägerin (näher dargestellte) Mängel rechtswidrig und schuldhaft verursacht, weshalb der Beklagten eine weitere Zusammenarbeit nicht zumutbar gewesen sei und sie diese beendet habe. Durch ihre Teilzahlung sei das Honorar der Klägerin mehr als abgegolten. Einem allenfalls zu Recht bestehenden Honorarbetrag hält die Beklagte eine näher aufgeschlüsselte Kompensandoforderung entgegen.
Mit dem angefochtenen Zwischenurteil sprach das Erstgericht aus, dass das Begehren, die Beklagte sei schuldig, der Klägerin EUR 209.873,20 samt 4 % Zinsen ab 8.12.2022 zu bezahlen, dem Grunde nach berechtigt sei.
In seiner rechtlichen Beurteilung legte das Erstgericht die Voraussetzungen für eine schlüssige Willenserklärung dar und kam basierend auf dem eingangs wiedergegebenen Sachverhalt zu dem Schluss, dass eine stillschweigende Zustimmung zur Abrechnung nach den HOA vorliege.
Gegen diese Entscheidung richtet sich die Berufung der Beklagten aus den Anfechtungsgründen der Nichtigkeit des Verfahrens, der Mangelhaftigkeit, der unrichtigen Tatsachenfeststellung infolge unrichtiger Beweiswürdigung und der unrichtigen rechtlichen Beurteilung, einschließlich sekundärer Feststellungsmängel, mit dem auf Klagsabweisung gerichteten Abänderungsantrag; hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.
Die Klägerin beantragt, der Berufung nicht Folge zu geben.
Die Berufung wegen Nichtigkeit war zu verwerfen ; auch im Übrigen kommt der Berufung keine Berechtigung zu.
Zu I.: Das Erstgericht habe weder die nach Ansicht der Beklagten dislozierte Feststellung im Rahmen der rechtlichen Beurteilung, dass weder mündlich noch schriftlich ein Widerspruch zu diesem Angebot erfolgt sei, sondern vielmehr die Beklagte Leistungen angefordert habe, die die Klägerin auch erbracht habe, noch jene, dass zudem im Juni und September zwei Teilrechnungen auf Basis der HOA gestellt worden seien, welche die Beklagte vorbehaltlos beglichen habe, begründet.
Es sei in keiner Weise nachvollziehbar, wie das Erstgericht zu diesen Feststellungen gelangt sei. Das Erstgericht habe sich mit dem Vorbringen und den Beweisergebnissen, insbesondere der Aussage des Zeugen Mag. E* nicht auseinandergesetzt. Dieser habe mehrmals ausgesagt, dass er das Honorar angesprochen und klar gemacht habe, dass die HOA nicht in Frage käme und eine Pauschalierung angestrebt werde. Schon bei Übergabe des Anbots Beilage ./A habe er geäußert, dass es die HOA gar nicht mehr gäbe und eine Abrechnung nach Stunden bzw eine Pauschalierung gemacht werden solle. Die Teilrechnungen seien nicht auf Basis der HOA erstellt worden, sondern habe die Klägerin eine vorab mit der Beklagten abgestimmte Pauschale verrechnet. In den Teilrechnungen Beilage ./D fehle auch jegliche Bezugnahme auf die HOA, es sei keine beitragsmäßige Aufgliederung erfolgt, sondern vielmehr ein Pauschalbetrag ausgewiesen worden. Da sich das Erstgericht weder mit der Aussage des Zeugen Mag. E*, noch mit der Beilage ./D auseinandergesetzt habe, liege ein Begründungsmangel vor. Dieser stelle einen Nichtigkeitsgrund nach § 477 Abs 1 Z 9 ZPO dar.
Der behauptete Begründungsmangel stellt nur dann einen Nichtigkeitsgrund dar, wenn Gründe überhaupt nicht vorliegen, wenn also die Entscheidung gar nicht oder so unzureichend begründet ist, dass sie sich nicht überprüfen lässt (RS0007484).
Von einem nichtigen Urteil in diesem Sinn kann im vorliegenden Fall nicht gesprochen werden. Das Erstgericht hat in seiner Entscheidung in einer überprüfbaren Weise die tatsächlichen Grundlagen und seine darauf basierenden rechtlichen Erwägungen dargestellt und begründet, warum es zu seinem Ergebnis gelangt ist. Ein derartig gravierender Mangel, der zu einer fehlenden Überprüfbarkeit der Entscheidung des Erstgerichts und damit zu einer Nichtigkeit des Ersturteils führen würde, liegt nicht vor.
Die Nichtigkeitsberufung war daher zu verwerfen.
Zu II.:
1. Aus den zu I. dargestellten Gründen liege jedenfalls eine Mangelhaftigkeit des Verfahrens vor.
1.1. Ein Verfahrensmangel iSd § 496 Abs 1 Z 2 ZPO kann auch in einem – von der Berufung gleichfalls behaupteten - Verstoß gegen die Begründungspflicht des § 272 Abs 3 ZPO liegen. Ein Begründungsmangel liegt in diesem Zusammenhang dann vor, wenn dem angefochtenen Urteil nicht die Erwägungen zu entnehmen sind, die zu den getroffenen Feststellungen geführt haben (vgl dazu Rechberger/Klicka in Rechberger/Klicka 5 , § 272 ZPO Rz 3), wenn die Beweiswürdigung offensichtlich leichtfertig, oberflächlich oder willkürlich erfolgte und wenn sich das Erstgericht mit wesentlichen Verfahrensergebnissen überhaupt nicht auseinandergesetzt hat ( Delle-Karth ÖJZ 1993, 18/19 mwN). Nach der Rechtsprechung genügt es aber, wenn der Richter in knapper, aber überprüfbarer und logisch einwandfreier Form darzulegen vermag, warum er aufgrund bestimmter Beweis- oder Verhandlungsergebnisse bestimmte Tatsachen festgestellt hat, und wenn sowohl die Parteien als auch das Rechtsmittelgericht die Schlüssigkeit dieser Werturteile zu überprüfen in der Lage sind (1 Ob 2368/96h; 8 Ob 630/84; RS0040122).
Nicht erforderlich ist es, auf jedes einzelne Beweismittel einzugehen. Ein Begründungsmangel liegt nicht schon dann vor, wenn das Erstgericht nicht sämtliche für nicht glaubwürdig erachtete Beweisergebnisse im Einzelnen nennt (2 Ob 206/99d). Es liegt auch keine Mangelhaftigkeit vor, wenn bei der gemäß § 272 Abs 3 ZPO vorzunehmenden Begründung ein Umstand nicht erwähnt wurde, der noch erwähnt hätte werden können, eine Erwägung nicht angestellt wurde, die noch angestellt hätte werden können, oder wenn die Begründung sich mit einem für eine Partei günstigen Beweismittel nicht auseinander setzt oder auf ein bestimmtes Beweisergebnis bzw -mittel nicht Bezug nimmt (EFSlg 118/193 ua).
1.2. Das Erstgericht hat sich entgegen der Darstellung der Beklagten mit sämtlichen Aussagen, auch mit jener des Zeugen Mag. E* auseinandergesetzt und seine Feststellungen begründet.
Mag. E* gab an, dass das Honorar schon von Anfang an ein Thema gewesen sei, er klargemacht habe, dass die HOA nicht in Frage käme und eine Pauschalierung angestrebt werde. Dies sei damit quittiert worden, dass man es sich überlegen müsse. Etwa zwei bis drei Wochen später habe es dann noch eine Besprechung gegeben und da habe es dann einen Entwurf vom Architekten F* wieder mit der HOA gegeben und er habe darauf ihm gegenüber geäußert, dass es eben die HOA gar nicht gäbe, dass man eben entweder, wie bei einem Rechtsanwalt, mit Stundenerfassung oder mit einer Pauschale dies machen müsse (ON 32.4, 2).
Demgegenüber wird jedoch im Honorarangebot Beilage ./A ausdrücklich auf die HOA Bezug genommen und eine Verrechnung auf dieser Basis angeboten (Beilage ./A, 2).
Dieses Honorarangebot wurde laut Protokoll vom 4.4.2022 über die Baubesprechung vom 30.3.2022 den Bauherrn übergeben, welche es positiv zur Kenntnis genommen hätten (Beilage ./C, 1), wobei unstrittig auch Mag. E* bei dieser Besprechung anwesend war (S 9 UA).
Zwar gab Mag. E* an, dass er gegenüber DI F* geäußert habe, dass es die HOA gar nicht gäbe und entweder eine Abrechnung nach Stunden bzw eine Pauschalierung gewünscht werde (ON 32.4, 2 sowie 6). Demgegenüber sagte jedoch DI F* über Vorhalt der Beilage ./A aus, dass weder die Beklagte, noch ihr Mann oder Mag. E* gesagt hätten, dass sie dies wollen (ON 19.1, 8). Auch ergibt sich dies nicht aus dem Besprechungsprotokoll Beilage ./C, das auf das Honorarangebot Beilage ./A Bezug nimmt (Beilage ./C, 1).
Eine schriftliche Ablehnung der Honorarforderung auf Basis der HOA nach Vorlage des Anbots wurde nicht vorgelegt, Mag. E* glaubt auch bloß bzw bilde sich ein, irgendwann einmal ein Schreiben/Mail geschickt zu haben (ON 32.4, 6).
Dass Mag. E* den Stundensatz bzw die von seinem Mandanten gewünschte Pauschalierung des Honorars thematisiert hat, findet in die Beweiswürdigung ebenso Eingang wie die zitierten Urkunden. Dieses Gespräch zwischen DI F* und Mag. E* fand erst im Mai 2022, sohin nach der Besprechung vom 30.3.2022 statt, wie sich aus der Beilage ./10 unzweifelhaft ergibt. Auch das Erstgericht berücksichtigte in seiner Beweiswürdigung diesen Umstand (S 14 UA) und folgte der Aussage DI F*s, dass er eine Pauschalvereinbarung ablehnte (ON 19.1, 10; S 14 UA).
Es mag zutreffen, dass sich die Beklagte und deren Ehemann (vertreten durch Mag. E*) eine Pauschale wünschten; dass dem Anbot Beilage ./A, das eine Verrechnung nach HOA vorsieht, ausdrücklich schriftlich oder mündlich widersprochen wurde, hat jedoch das Beweisverfahren nicht ergeben, vielmehr erbrachte die Klägerin im Zeitraum von März bis Dezember 2022 eine Vielzahl von Leistungen, die die Klägerin mit Teilrechnungen vom 28.6.2022 und 12.9.2022 fakturierte (Beilage ./D) und von der Beklagten vorbehaltlos bezahlt wurden.
Auch die von der Beklagten vorgelegte Beilage ./9 spricht gegen die Aussage von Mag. E*, dass er schon bei Anbahnung der Geschäftsbeziehung mitgeteilt habe, dass eine Abrechnung nach den HOA nicht in Frage käme, ersuchte er doch mit Mail vom 26.3.2022 die Klägerin (bloß), „den Werkvertrag“ zu übermitteln und „die ehemaligen HOA und Verweise hierauf anzupassen“ (S 8 UA; Beilage ./9). Aus der Formulierung „anzupassen“ geht jedoch in keiner Weise hervor, dass die Beklagte schon vorab die HOA ablehnte bzw wie vorgebracht eine Pauschalierung wollte. Auch diese Beilage bezog das Erstgericht in seine Beweiswürdigung ein (S 11 UA).
Der Beklagten ist zuzustimmen, dass den Rechnungen Beilage ./D, 1 und Beilage ./D, 2 nicht entnommen werden kann, dass die Abrechnung laut HOA erfolgte, vielmehr ist dort von einem „pauschalen“ Teilbetrag die Rede. Insoweit gibt das Erstgericht in seiner rechtlichen Beurteilung die getroffene Feststellung, in der bloß von Teilrechnungen die Rede ist (S 10 UA), nicht exakt wieder.
Diese Rechnungen lassen jedoch nicht zwingend den Schluss zu, dass Pauschalen vereinbart wurden, vielmehr handelt es sich um Teilrechnungen, die nach der Aussage DI F* mit dem Bauherrn abgesprochen gewesen seien (ON 19.1, 14) und auch unstrittig von der Beklagten bezahlt wurden (Beilage ./4).
Zusammengefasst entspricht die Begründung des Ersturteils den zu Punkt 1.1. dargestellten Anforderungen. Der in diesem Zusammenhang ins Treffen geführte Verfahrensmangel im Sinne eines Begründungsmangels liegt nicht vor.
2.1 . In ihrer Beweisrüge wendet sich die Beklagte gegen die bei Wiedergabe des Sachverhalts durch Fettdruck hervorgehobene Feststellung und strebt nachstehende Ersatzfeststellung an:
„Im Rahmen der Besprechung vom 30.3.2022 übergab der Geschäftsführer der klagenden Partei dem Zeugen Mag. E* sowie dem Ehemann der beklagten Partei ein Honorarangebot (Beilage ./A), das sich auf die HOA bezog. Die beklagte Partei und ihr Ehemann waren froh, jemanden gefunden zu haben, der Bereitschaft zeigte, das Projekt fortzusetzen. Sie nahmen das Angebot entgegen. Mag. E* teilte dem Geschäftsführer der klagenden Partei in Vertretung der beklagten Partei mit, dass er die HOA als Abrechnungsgrundlage nicht akzeptieren werde.“
Die getroffene Feststellung sei unrichtig sowie unvollständig. Aus der Aussage aller Parteien ergebe sich, dass das Anbot im Rahmen einer Besprechung persönlich übergeben worden sei. Aus der Aussage des Zeugen Mag. E* gehe insbesondere hervor, dass dieser eine Abrechnung auf Basis der HOA namens seiner Mandantin bereits bei Anbahnung der Geschäftsbeziehung sowie insbesondere auch bei Übergabe des Honorarangebots am 30.3.2022 ausdrücklich abgelehnt habe.
Die Anforderungen zur Beweisrüge müssen eindeutig erkennen lassen, aufgrund welcher Umwürdigung bestimmter Beweismittel, welche vom angestrebten Urteil abweichende Feststellungen angestrebt werden (RS0041835 [T2]). Die begehrte Ersatzfeststellung muss somit im Widerspruch zur bekämpften Feststellung stehen. Werden hingegen zusätzliche Feststellungen begehrt, sind diese im Rahmen der Rechtsrüge als sogenannter „sekundärer Verfahrensmängel“ (§ 496 Abs 1 Z 3 ZPO) geltend zu machen ( Kodek in Rechberger / Klicka 5 § 496 ZPO Rz 10).
Diesen Anforderungen wird die Beweisrüge der Beklagten nicht gerecht, weil die angestrebte Ersatzfeststellung nicht im Widerspruch zur bekämpften Feststellung steht.
Dass das Honoraranbot im Rahmen der Besprechung vom 30.3.2022, bei der ua die Beklagte, ihr Ehemann sowie dessen Rechtsvertreter Mag. E* anwesend waren, übergeben wurde, stellt das Erstgericht insoweit fest, als es teilweise den Inhalt der Beilage ./C zitiert (S 9 UA). Dadurch präzisierte das Erstgericht die bekämpfte Feststellung. Ein Widerspruch zu der begehrten Feststellung, dass der Geschäftsführer der Klägerin im Rahmen der Besprechung vom 30.3.2022 Mag. E* sowie dem Ehemann der Beklagten ein Honoraranbot Beilage ./A, das sich auf die HOA bezogen habe, übergeben habe, liegt sohin nicht vor.
Die übrigen begehrten Feststellungen sind als Zusatzfeststellungen zu werten, da sie mit der bekämpften Feststellung nicht im Widerspruch stehen.
2.2. Weiters wendet sich die Beklagte gegen die ihrer Ansicht nach dislozierte Feststellung im Rahmen der rechtlichen Beurteilung, dass weder mündlich noch schriftlich ein Widerspruch zu diesem Angebot erfolgt sei, sondern vielmehr die Beklagte Leistungen angefochten habe, die die Klägerin auch erbracht hat.
Sie strebt die Ersatzfeststellung an:
„Der Zeuge E* hat in Vertretung der beklagten Partei bereits zu Beginn der Anbahnung der Geschäftsbeziehung mündlich mitgeteilt, dass eine Abrechnung auf Basis der HOA nicht in Frage kommt. Auch unmittelbar nach Übergabe des Angebots vom 30.3.2022 hat der Zeuge E* dem Geschäftsführer der klagenden Partei mitgeteilt, dass eine Abrechnung auf Basis der HOA seitens der beklagten Partei nicht akzeptiert wird.“
Zudem moniert die Beklagte die sich ebenfalls in der rechtlichen Beurteilung findende Feststellung, dass zudem im Juni und September zwei Teilrechnungen auf Basis der HOA gestellt worden seien, welche die Beklagte vorbehaltlos beglich.
Sie begehrt die Ersatzfeststellung:
„Zudem wurden im Juni und September zwei Teilrechnungen gestellt, welche keinen Bezug auf die HOA aufweisen. Es wurde eine zwischen den Parteien vorab abgestimmte Pauschale verrechnet, welche die beklagte Partei vorbehaltlos beglich.“
Die Argumente der Beklagten decken sich mit jenen zur Mängelrüge.
Dass diese nicht überzeugen, wurde bereits zu Punkt 1.2. dargestellt, auf den zur Vermeidung von Wiederholungen verwiesen wird.
Da somit die Berufungsgründe der Mangelhaftigkeit des Verfahrens und der unrichtigen Tatsachenfeststellung infolge unrichtiger Beweiswürdigung nicht verwirklicht sind, übernimmt das Berufungsgericht die Feststellungen des Erstgerichts und legt sie seiner Entscheidung zugrunde (§ 498 ZPO).
3. In ihrer Rechtsrüge argumentiert die Beklagte, aus dem festgestellten Sachverhalt ergäbe sich, dass sie die Abrechnung auf Basis der HOA abgelehnt habe, die Klägerin dennoch ein Anbot auf Basis der HOA gelegt habe, in der Folge Gespräche über die Abrechnung auf Basis Stundensatz bzw einer Pauschale geführt worden seien, welche jedoch keine Einigung gebracht hätten.
Wenn ein Schriftstück vorliege, aus dem erkennbar sei, dass die Abrechnung auf Basis der HOA abgelehnt werde und danach Gespräche über das Honorar bzw einen Stundensatz oder eine Pauschale stattfänden, müsse ein redlicher Erklärungsempfänger erkennen, dass der Vertragspartner die von ihm angebotenen Abrechnungsmodalitäten nicht akzeptiere. Überdies seien Gespräche über Abrechnungsmodalitäten sinnbefreit, wenn bereits eine Einigung über die Honorarfrage vorgelegen hätte, jedenfalls lägen Gründe vor, daran zu zweifeln. Im Sinne der vom Erstgericht richtig wiedergegebenen Judikatur sei eine konkludente Zustimmung zur Abrechnung nach den HOA zu verneinen. Mangels ausdrücklicher oder konkludenter Vereinbarung der HOA als Abrechnungsgrundlage stehe der Klägerin kein Honorar auf dieser Basis zu.
3.1. Konkludente Willenserklärungen können sich aus einem Handeln mit entsprechender Erklärungsbedeutung sowie auch aus einem Schweigen ergeben. Für die Konkludenz eines Verhaltens kommt es allein auf den Eindruck an, den der andere aufgrund dieses Verhaltens gewinnen musste, also auf das Verständnis, das er redlicherweise daraus schließen durfte und erschlossen hat (RS0014158 [T7]; Wiebe in Kletečka / Schauer , ABGB ON § 863 ABGB Rz 17; Rummel in Rummel / Lukas 4 § 863 ABGB Rz 14; jeweils mzN).
Bei der Beurteilung einer Handlung auf ihre konkludente Aussage ist größte Vorsicht geboten, weil die Gefahr besteht, dass dem Handelnden Äußerungen unterstellt werden, die nicht in seinem Sinn waren. Eine konkludente Handlung darf nur angenommen werden, wenn sie nach den üblichen Gepflogenheiten und Gebräuchen eindeutig in eine Richtung zu verstehen ist. Es darf kein vernünftiger Grund für Zweifel an einem bestimmten Rechtsfolgewillen des Erklärenden bestehen (RS0014150; RS0013947; RS0014157, RS0014146).
3.2. In Anwendung dieser Grundsätze hat das Erstgericht aus den Feststellungen zutreffend auf eine zumindest schlüssige Vereinbarung zwischen den Streitteilen auf Abrechnung nach den HOA geschlossen.
Nach den Feststellungen hat der Vertreter der Beklagten die Klägerin zwar mit Mail vom 26.3.2022 ersucht, „den Werkvertrag“ zu übermitteln und „die ehemaligen HOA und Verweise hierauf anzupassen“ (S 8 UA; Beilage ./9), aus der Formulierung (eines Rechtsanwalts) „die HOA anzupassen“ geht jedoch – wie bereits zu Punkt 1.2. dargestellt - in keiner Weise hervor, dass die Beklagte schon vorab die HOA ablehnte bzw wie vorgebracht eine Pauschalierung wollte.
Das nachfolgende Honorarangebot vom 30.3.2022 bezog sich ausdrücklich auf die HOA (S 9 UA; Beilage ./A) und wurde bei der Besprechung am 30.3.2022 „positiv zur Kenntnis genommen“ (S 9 UA, Beilage ./C). Ein Widerspruch zu diesem Angebot erfolgte nicht.
Inwieweit daraus bei der Klägerin Zweifel über ihre Honorierung nach den HOA aufkommen hätten müssen, ist nicht ersichtlich. Vielmehr wurden basierend auf diesem Angebot auftragsgemäß Leistungen erbracht, was wohl nicht der Fall gewesen wäre, hätten Bedenken seitens der Klägerin bestanden, dass diese nicht wie angeboten honoriert werden.
Dass eine Pauschale bzw ein Stundensatz Gegenstand eines Gesprächs im Mai war (S 14 UA), spiegelt zwar den Wunsch der Beklagten nach einer anderen Abrechnungsmodalität wieder, dieses „Nachverhandeln“, das letztlich zu keinem Erfolg führte (S 10 UA), ändert jedoch nichts daran, dass das Anbot der Klägerin in der Besprechung am 30.3.2022 positiv zur Kenntnis genommen wurde und basierend darauf bereits Aufträge erteilt wurden. Zu diesem (allein wesentlichen) Zeitpunkt musste die Klägerin nicht daran zweifeln, dass die HOA, wie von ihr angeboten, auch Inhalt des Vertrages wurden, durfte diese doch insbesondere bei anwaltlich vertretenen Werkbestellern davon ausgehen, dass diese ihren gegenteiligen Willen sofort kundtun.
Das Argument, dass Gespräche über Abrechnungsmodalitäten sinnbefreit wären, wenn bereits eine Einigung in der Honorarfrage vorliegen würde, wird nicht geteilt, ist doch ein „Nachverhandeln“ keine Seltenheit.
Wenn die Beklagte weiter ins Treffen führt, die schriftliche Ausfertigung der Beauftragung wäre ein Leichtes gewesen, hätte die Beklagte die Abrechnung auf Basis der HOA tatsächlich akzeptiert, so übersieht sie, dass es ab März 2022 zu laufenden Beauftragungen der Klägerin kam. Gerade einer durch einen Rechtsanwalt vertretenen Partei kann nicht unterstellt werden, Aufträge zu erteilen, ohne über den Preis Einigung erzielt zu haben.
Da die Beklagte mit der positiven Kenntnisnahme des Anbots der Klägerin, dem sie bzw ihr rechtsfreundlicher Vertreter weder schriftlich noch mündlich widersprochen hat, und der nachfolgenden Beauftragung der Klägerin zu einzelnen im Anbot festgehaltenen Leistungen der Abrechnung nach HOA zustimmte zumal für die Klägerin zu diesem Zeitpunkt keinerlei diesbezügliche Zweifel hätten bestehen müssen und auch nicht bestanden -, ist es grundsätzlich unerheblich, ob die Klägerin in den Teilrechnungen Beilage ./D, 1 und Beilage ./D, 2 auf die HOA (neuerlich) hinwies, bzw einen „pauschalen Teilbetrag“ in Rechnung stellte.
Selbst wenn dies mit der Beklagten vorab abgestimmt gewesen sein sollte, wie die Beklagte zusätzlich festzustellen wünscht (ON 35, 8), bedeutet dies noch nicht, dass die Klägerin von der Verrechnung nach den HOA abging, sondern lediglich, dass sich um diese Zahlungen die Schlussrechnung reduziert.
3.3. Letztlich wurde auch dem Schreiben der Klägerin vom 30.10.2022, in dem sie ihr Honorar basierend auf den HOA aufgrund von „deutlich höherem Arbeitsaufwand“ anpasste (Beilage ./F, 3), in Bezug auf das Honorar nicht widersprochen. Im Protokoll der nachfolgenden Planungsbesprechung vom 8.11.2022 wird das Honorar der Klägerin mit keinem Wort thematisiert (S 11 UA; Beilage ./AU).
3.4. Schließlich argumentiert die Beklagte, sowohl aus dem Vorbringen als auch aus den Beweisergebnissen gehe hervor, dass die Beklagte bzw ihr Vertreter mündlich geäußert hätten, eine Abrechnung auf Basis der HOA nicht zu akzeptieren. Das Gericht treffe zu diesem Themenkomplex weder positive noch negative Feststellungen. Es liege sohin ein sekundärer Feststellungsmangel vor und das Gericht hätte nachstehende Zusatzfeststellung zu treffen gehabt: „Der Zeuge E* hat in Vertretung der beklagten Partei bereits zu Beginn der Anbahnung der Geschäfte mündlich mitgeteilt, dass eine Abrechnung auf Basis der HOA nicht in Frage kommt. Auch unmittelbar nach Übergabe des Angebots vom 30.3.2022 hat der Zeuge E* dem Geschäftsführer der klagenden Partei mitgeteilt, dass eine Abrechnung auf Basis der HOA seitens der Beklagten nicht akzeptiert wird“ .
Sekundäre Feststellungsmängel liegen nur dann vor, wenn entscheidungserhebliche Tatsachen nicht festgestellt wurden (RS0053317 [T5]), nicht jedoch, wenn das Erstgericht zu einem Themenbereich ohnehin (abweichende) Feststellungen getroffen hat (RS0053317 [T1, T3]).
Das Erstgericht hat (wenn auch disloziert) die (vom Berufungsgericht übernommene) Feststellung getroffen, das weder mündlich noch schriftlich ein Widerspruch zum Anbot der Klägerin Beilage ./A erfolgte, der Beklagtenvertreter beanstandete das Protokoll nicht. Ebenso gibt das Erstgericht den Inhalt des E Mails des Vertreters der Beklagten an die Klägerin vom 26.3.2022 (Beilage ./9) wieder, aus dem sich wie bereits dargestellt gerade nicht ergibt, dass die Beklagte eine Abrechnung auf Basis der HOA nicht akzeptiere, ist doch lediglich von einer „Anpassung der HOA“ die Rede.
Indem die Beklagte sohin im Ergebnis abweichende Feststellungen begehrt, macht sie keinen sekundären Feststellungsmangel geltend, sondern führt in Wahrheit (neuerlich) eine Beweisrüge aus, der behauptete sekundäre Feststellungsmangel liegt nicht vor.
4. Die Frage der Zulässigkeit der Fällung eines Zwischenurteils wurde nicht releviert.
Der unberechtigten Berufung war sohin ein Erfolg zu versagen.
5. Der Kostenvorbehalt fußt auf den §§ 393 Abs 4, 52 Abs 2 ZPO. Bei Bestätigung eines Zwischenurteils ist über die Kosten des Rechtsmittelverfahrens nicht zu entscheiden (RS0035896).
6. Die ordentliche Revision ist mangels Vorliegens der Voraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO nicht zulässig, da die Beurteilung der Konkludenz einer Willenserklärung von den besonderen Umständen des Einzelfalls abhängt (RS0043253 [T1; T14; T17; T18]; RS0109021 [T5; T6]; RS0014420 [T16]).
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