33R176/24f – OLG Wien Entscheidung

Im Namen der Republik

Das Oberlandesgericht Wien hat als Berufungsgericht durch den Senatspräsidenten MMMag. Frank als Vorsitzenden, die Richterin Mag. a Tscherner und den Richter Mag. Eilenberger-Haid in der Rechtssache der klagenden Parteien 1. Mag. A* B* , geboren am **, und 2. Mag. a C* B* , geboren am **, beide **-Straße **, ** D*, beide vertreten durch Dr. Bernhard Gumpoldsberger, Rechtsanwalt in Wels, und des Nebenintervenienten auf Seiten der klagenden Parteien MMag. E* als Masseverwalter der F* G* GmbH in Liquidation , FN **, ** Straße **, **, vertreten durch die Frieders Tassul Partner, Rechtsanwälte in Wien, gegen die beklagten Parteien 1. H*, I* Ing. J* GmbH , FN **, **, **, vertreten durch die Rechtsanwälte Gruber Partnerschaft KG in Wien, und 2. DI K* , geboren am **, **platz **, **, vertreten durch Dr. Andreas A. Lintl, Rechtsanwalt in Wien, wegen EUR 171.246,06 sA, über die Berufung der Kläger (Berufungsinteresse EUR 13.195) und der beklagten Parteien (Berufungsinteresse je EUR 154.240,84) gegen das Urteil des Landesgerichts St. Pölten vom 30.9.2024, **-131, in nicht öffentlicher Sitzung

I. den Beschluss gefasst:

Die Nichtigkeitsberufung der erstbeklagten Partei wird verworfen .

II. zu Recht erkannt:

Im Übrigen wird den Berufungen nicht Folge gegeben.

Die Kostenentscheidung wird bis zur rechtskräftigen Erledigung der Streitsache vorbehalten.

Die ordentliche Revision ist nicht zulässig.

Entscheidungsgründe:

Die Kläger haben die Erstbeklagte im Oktober 2018 mit der Errichtung eines Einfamilienhauses samt Erd- und Betonarbeiten für eine Poolanlage auf der in ihrem gemeinsamen Eigentum stehenden Liegenschaft in D* beauftragt. Bestandteil des Werkvertrags war auch die Errichtung von Versickerungsanlagen entsprechend den geologischen Gegebenheiten des Wienerwaldbodens. Die Kläger haben den Zweitbeklagten mit der Planung, Erstellung der Einreich- und Ausführungsunterlagen, Ausschreibung, örtlichen Bauaufsicht, Rechnungsprüfung und Abnahme samt Benutzungsbewilligung für das genannte Bauwerk beauftragt.

Mit der am 11.11.2021 eingebrachten Klage begehrten die Kläger zunächst die Zahlung von EUR 198.415,50. Mit Schriftsatz vom 28.11.2022 haben sie das Klagebegehren auf Zahlung eines Betrags von EUR 171.264,06 eingeschränkt. Das Zahlungsbegehren stützen die Kläger auf Schadenersatz und Gewährleistung; die Beklagten hätten die vereinbarten Werkvertragsleistungen unsachgemäß ausgeführt und die Mängelbehebung verweigert. Das Klagebegehren setzt sich aus konkret aufgeschlüsselten Kosten für die Sanierung einer Versickerungsanlage, den Totalabbruch der Poolanlage, die Neuerrichtung des Pools inklusive Drainagen und Hinterfüllung, die Neuerrichtung der Pooltechnik, die Sanierung einer Stiegenanlage und Rampe, und Schadenersatz für Flurschäden, die Kosten für die Herstellung von Schlitzrinnen, die Kosten für ein Bodengutachten, die Kosten für die örtliche Bauaufsicht für die Sanierungsarbeiten, die Kosten für die Neubepflanzung, Mehrkosten an Strom, Sachaufwand der Kläger und Finanzierungskosten zusammen. Inhaltlich werfen die Kläger den Beklagten vor, dass die von der Erstbeklagten errichtete Versickerungsanlage weder vereinbarungsgemäß noch fachgerecht ausgeführt worden sei. Sie weise ein zu geringes Stauvolumen im Sickerschacht, eine zu geringe Tiefe der Sickergrube und eine zu geringe Schottermenge unter dem letzten Betonring auf. Darüber hinaus seien auch die Bauarbeiten für den Pool mangelhaft durchgeführt worden: eine im Werkvertrag enthaltene Rollierung unter der Bodenplatte sei nicht durchgeführt worden. Die aufgrund der Bodenverhältnisse erforderliche Ringdrainage unter der Poolbodenplatte sei nicht fachgerecht ausgeführt worden. Diese sei außerdem in den Schotterkoffer der Versickerungsanlage eingebunden worden, was dazu geführt habe, dass das in der Versickerungsanlage befindliche Wasser direkt in den Bereich der Poolbodenplatte habe eindringen können. In diesem Zusammenhang würden die Erstbeklagte als Herstellerin und den Zweitbeklagte als für die örtliche Bauaufsicht Verantwortlichen Pflichtverletzungen treffen. Darüber hinaus habe der Zweitbeklagte eine betonierte Stiegenanlage und eine daran anschließende hangaufwärts führende Rampe vorgesehen. Diese habe bereits im Planungsstadium eine den technischen Normen widersprechende Steigung von mehr als 20 %, nach einer im Zuge des Baus vorgenommene Änderung 28 % aufgewiesen. Außerdem sei der Untergrund der Rampe nicht adäquat errichtet worden.

Um ein ursprünglich im Klagebegehren enthaltenes Feststellungsbegehren, gerichtet auf die Feststellung der Haftung im Zusammenhang mit der fachgerechten Unterfangung eines auf ein Nachbargrundstück ausgelaufenen Betonstücks haben die Kläger das Klagebegehren mit Schriftsatz vom 7.2.2022 eingeschränkt.

Da die Beklagten sich geweigert hätten, die Mängel zu beseitigen, hätten die Kläger die Mängel im Wege der Ersatzvornahme durch Drittunternehmen beheben lassen müssen, wofür ihnen die eingeklagten Kosten entstanden seien.

Die Erstbeklagte bestritt das Klagebegehren und brachte im Wesentlichen vor, die Kläger hätten die Art der Ausführung des Bauwerks im Zuge einer Baubesprechung am 6.2.2019 anerkannt, und die tatsächliche Ausführung übersteige bei weitem die für die Beauftragung der Erstbeklagten maßgeblichen Vorgaben des Baubewilligungsbescheids. Das Sickerbauwerk entspreche den technischen Vorgaben, eine Beiziehung eines Geotechnikers sei nicht erforderlich gewesen. Hingegen hätte der Errichter des Pools erkennen müssen, dass um das Sickerbauwerk auch Schotter vorhanden sei und eine hydraulische Verbindung bestehen könne, weshalb er eine dichte Wanne/einen dichten Pool errichten hätte müssen. Allfällige Drainagen im Poolbereich seien von der Erstbeklagten weder angeboten noch verrechnet worden. Die Errichtung der Außenanlage, damit auch der Stiegenanlage und Rampe, sei von der Erstbeklagten an eine Subunternehmerin vergeben worden. Eine Änderung der Rampe sei ohne Einbeziehung der Erstbeklagten von der Subunternehmerin durchgeführt worden.

Der Zweitbeklagte bestritt das Klagebegehren und brachte im Wesentlichen vor, seine Ausführungspläne hätten einen wasserundurchlässigen Pool vorgesehen. Die von ihm geplante Versickerungsanlage habe der Ableitung der Niederschlagsgewässer von den Dachflächen und den versiegelnden Bodenflächen dienen sollen und sei für diesen Zweck ausreichend dimensioniert und funktionsfähig gewesen. Eine dem Zweitbeklagten nicht vorwerfbare Umplanung und Errichtung des Pools in einer deutlich abweichenden Ausführungsart, die zu einer erheblichen zusätzlichen Einleitung von Wasser in die Versickerungsanlage geführt habe, könne dem Zweitbeklagten nicht vorgeworfen werden. Vom Auftrag des Zweitbeklagten sei eine Umplanung der Versickerungsanlage anhand von Umplanungen des Poolbauers nicht umfasst gewesen. Im Hinblick auf den Poolbau habe der Zweitbeklagte im Zuge der Baubesprechungen nur Wünsche und Vorgaben des Poolerrichters an die Erstbeklagte festgehalten und eine bloße Schriftführertätigkeit ausgeübt. Im Übrigen sei die vom Zweitbeklagten geplante Versickerungsanlage auch in der Lage, zusätzliches Wasser aus der Pooldrainage aufzunehmen. Schließlich argumentierte der Zweitkläger, er habe nur eine grobe Planung des Sickerbauwerks für die Baubewilligung vornehmen müssen und eine Vormessung der Retentionsanlage durchgeführt. Die genaue Ausgestaltung der Versickerungsanlage sei Aufgabe der Nebenintervenientin gewesen. Hätte die Erstbeklagte einen Sickerschacht mit den im Gutachten der Nebenintervenientin dargestellten Dimensionen errichtet, der nur über die Sohle entwässert hätte, wäre der von den Klägern behauptete Schaden in gleicher Weise eingetreten, weil das aufgestaute Wasser in dem dann zu kleinen Schacht übergegangen und zum Pool gelaufen wäre.

Die Herstellung eines begehbaren Wegs im Sinn der Bauordnung sei nicht Teil der beauftragten Planungsleistungen und der örtlichen Bauaufsicht gewesen. Der Zweitbeklagte habe dementsprechend auch keine Stufenanlage geplant, sondern nur eine betonierte Fläche, die auch nicht als Weg eingereicht worden sei. Zudem hätten die Kläger ihre Schadensminderheitsobliegenheit verletzt, weil im Zuge der von ihnen beauftragten Sanierungsarbeiten die Versickerungsanlage belassen werden hätte können, indem das Drainagewasser von oben in das Sickerbauwerk etwa mittels einer Pumpe eingeleitet worden wäre. Alternativ hätte der Pool unter Erhalt der Versickerungsanlage in wasserdichter Bauweise errichtet werden können.

Die F* G* GmbH in Liquidation trat auf Seiten der Kläger als Nebenintervenientin bei und brachte im Wesentlichen vor, der Schaden sei allein aufgrund der durch die Beklagten verursachten Mängel, konkret die zu geringe Einbindetiefe des Sickerschachts, die Verwendung von Schotter anstatt undurchlässigem Material, ein zu geringes Volumen des Sickerschachts und das Fehlen der geplanten vorgeschalteten Zisterne, eingetreten.

Erst nach Schluss der Verhandlung wurde über das Vermögen dieser Gesellschaft der Konkurs eröffnet, sodass seither ihr Masseverwalter die Nebenintervenientenstellung einnimmt. Zur Wahrung einer besseren Verständlichkeit wird aber im Folgenden stets die Bezeichnung „Nebenintervenientin“ verwendet.

Das Erstgericht verurteilte die Beklagten zur ungeteilten Hand zur Zahlung eines Betrags von EUR 154.240,84 samt 4% Zinsen seit 11.11.2021 an Schadenersatz (Verbesserungskosten und Mangelfolgeschäden) und wies das darüber hinaus gehende Klagebegehren auf Zahlung von EUR 17.005,22 samt 4% Zinsen seit 11.11.2021 ab. Die Kostenentscheidung hat das Erstgericht nach § 52 Abs 1 ZPO vorbehalten.

Die Erstrichterin hat über den eingangs dargestellten Sachverhalt hinaus die auf den Seiten 6 bis 14 der Urteilsausfertigung ersichtlichen Feststellungen getroffen, auf die verwiesen wird. Rechtlich kam sie zum Ergebnis, dass als Folge des mangelhaften Werks Gewährleistungsansprüche und/oder Schadenersatzansprüche bestehen würden. Die Erstbeklagte habe die im Werkvertrag vereinbarte Errichtung eines Sickerbauwerks und die Erd- und Betonarbeiten im Zusammenhang mit dem Pool mangelhaft durchgeführt. Der Zweitbeklagte hafte, weil er im Rahmen der von ihm übernommenen Bauaufsicht die unsachgemäße Werkausführung der Erstbeklagte erkennen hätte können und müssen. Die Beklagten würden daher für den schuldhaft rechtswidrigen und kausalen Fehler aus den Titeln der Gewährleistung und des Schadenersatzes zur ungeteilten Hand haften. In der Nichterhebung von Einwendungen gegen das Baubesprechungsprotokoll könne kein Anerkenntnis im Sinn eines Einverständnisses zu einer mangelhaften Ausführung der Sickeranlage abgeleitet werden. Unter Anwendung von § 273 ZPO sprach die Erstrichterin den Klägern Ersatzleistungen für Flurschäden, Strommehrkosten und den eigenen Sachaufwand zu, deren Feststellungen im Detail nicht möglich gewesen seien. Darüber hinaus sprach die Erstrichterin die konkret festgestellten Kosten für die Sanierung der Versickerungsanlage, den Totalabbruch der Poolanlage, die Neuerrichtung des Pools, die Neuerrichtung der Pooltechnik/Poolfolie, die Behebung von Flurschäden, die Herstellung von Schlitzrinnen zur Terrassenentwässerung, ein Bodengutachten für die Sanierung der Versickerungsanlage und die örtliche Bauaufsicht für die Sanierungsarbeiten zu. Das Begehren auf Zuspruch der Kosten für die Sanierung der Stiegenanlage und der Rampe an der westlichen Grundstücksgrenze wurde zur Gänze abgewiesen.

Eine Verletzung der Schadensminderungsobliegenheit könne den Klägern nicht vorgeworfen werden, weil die von den Beklagten behaupteten kostengünstigeren Sanierungsvarianten keine fachgerechte Sanierung dargestellt hätten.

Dagegen richten sich die Berufungen der Kläger wegen unrichtiger Tatsachenfeststellungen aufgrund unrichtiger Beweiswürdigung und unrichtiger rechtlicher Beurteilung, der Erstbeklagten wegen Nichtigkeit, unrichtiger Tatsachenfeststellung aufgrund unrichtiger Beweiswürdigung und unrichtiger rechtlicher Beurteilung und der Zweitbeklagten wegen Mangelhaftigkeit des Verfahrens, unrichtiger Tatsachenfeststellung aufgrund unrichtiger Beweiswürdigung und unrichtiger rechtlicher Beurteilung.

Die Kläger beantragen, das angefochtene Urteil dahin abzuändern, dass ihnen ein Betrag von EUR 167.435,84 zugesprochen und das Mehrbegehren von EUR 3.810 abgewiesen werde, in eventu, das Urteil aufzuheben und die Rechtssache zur ergänzenden Verhandlung und neuerlichen Entscheidung an das Erstgericht zurückzuverweisen.

Die Erstbeklagte beantragt, das Urteil als nichtig aufzuheben und zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung an das Erstgericht zurückzuverweisen, in eventu, das Urteil im Sinn einer gänzlichen Abweisung des Klagebegehrens abzuändern, in eventu, das Urteil aufzuheben und zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung an das Erstgericht zurückzuverweisen.

Der Zweitbeklagte beantragt, das Urteil dahin abzuändern, dass die Klage zur Gänze abgewiesen werde, in eventu, das Urteil aufzuheben und die Rechtssache zur ergänzenden Verhandlung und neuerlichen Entscheidung an das Erstgericht zurückzuverweisen.

Die Berufungen sind nicht berechtigt .

I. Zur Berufung der Kläger:

1. Zur Beweisrüge:

Die Kläger rügen die Feststellungen

(F1) „Es kann außerdem nicht festgestellt werden, dass die Stiegenanlage und die Rampe an der westlichen Grundstücksgrenze von den beklagten Parteien mangelhaft geplant und ausgeführt wurden. Es kann daher nicht festgestellt werden, dass die faktische Neuerrichtung des westseitig gelegenen Gehweges zur Schadensbehebung erforderlich war.“

(F2), wonach die notwendig gewordene Neubepflanzung im einzelnen nicht feststellbar ist,

(F3), wonach die Mehrkosten Strom im einzelnen nicht feststellbar sind und

(F4), wonach der Sachaufwand der Kläger im einzelnen nicht feststellbar ist.

Stattdessen begehren die Kläger die Feststellungen

(E1) „Der Zweitbeklagte hat in den von ihm selbst erstellten Planentwürfen im Frühjahr 2018 ebenso wie in seinen Einreich- und Ausführungsplänen eine Stiegenanlage und eine Rampe im Bereich entlang der Westseite des Wohngebäudes der klagenden Parteien geplant. Diese vom Zweitbeklagten in den Einreich- und Ausführungsplänen eingezeichnete Stiegenanlage und der Rampe wurden von der erstbeklagten Partei sowie auch zum Teil von dem von der erstbeklagten Partei beauftragten Subunternehmen, der L* AG, entsprechend den Planungen des Zweitbeklagten errichtet. Im Zuge der Ausführungsarbeiten wurde jedoch der Unterbau dieses Weges nicht nur normgerecht ausgeführt, wodurch es zu Frostschäden an den Steinplatten gekommen wäre. Der Zweitbeklagte hätte im Rahmen der ihm obliegenden örtlichen Bauaufsicht die nicht normgerechte Ausführung des Unterbaus erkennen müssen. Aufgrund des nicht normgerecht ausgeführten Unterbaus der Stiegenanlage und der Rampe mussten die klagenden Parteien die vom Zweitbeklagten geplante und von der erstbeklagten Partei errichtete Stiegenanlage und Rampe komplett entfernen und von einem Drittunternehmen neu errichten lassen. Diese Sanierung der Stiegenanlage und Rampe wurde von der M* GmbH im Jahr 2021 durchgeführt, wodurch den klagenden Parteien notwendige und eigene Sanierungskosten in Höhe von EUR 6.697,20 entstanden sind. “

(E2) „Durch die umfassenden Sanierungsarbeiten im Bereich des Gartens (Versickerungsanlage und Poolanlage) sowie im Bereich an der westlichen Grundstücksgrenze errichteten Stiegenanlage und Rampe mussten die zu Beginn der Sanierungsarbeiten bereits vorhandenen Pflanzen zur Gänze entfernt und nach Fertigstellung der Sanierungsarbeiten durch neue Pflanzen ersetzt werden. Den klagenden Parteien sind daraus die in der Rechnung der N* vom 13.6.2022 unter den Positionen 3, 4, 6, 7 und 10 angeführten Kosten in Höhe von EUR 2.497,80 (inkl Berücksichtigung eines 8%igen Skontos) entstanden. Bei den Kosten für diese Neubepflanzung handelt es sich um nachvollziehbare, schlüssige und angemessene Kosten für die Wiederherstellung der durch die mangelhaften Arbeiten der beklagten Parteien notwendig gewordenen Neubepflanzung.“

(E3) „Den klagenden Parteien sind durch die notwendig gewordenen umfangreichen Sanierungsarbeiten Mehrkosten für Strom in Höhe von zumindest EUR 1.000 entstanden.“

(E4) „Die klagenden Parteien mussten zum Zwecke der Feststellung der tatsächlich vorhandenen Mängel sowie in weiterer Folge zur Durchführung der notwendig gewordenen Sanierungsarbeiten unzählige Termine, Telefonate und Gespräche mit Professionisten und Sachverständigen führen. Die klagenden Parteien haben mit der Durchführung dieser Tätigkeiten insgesamt einen Zeitaufwand von zumindest 360 Stunden aufwenden müssen und sind ihnen in diesem Zusammenhang Aufwände in Höhe von zumindest EUR 5.500 entstanden. “

1.1. Die Kläger stützen sämtliche Beweisrügen ua auf den Umstand, dass der Sachverständige zu den vier Positionen Aussagen getroffen habe, aus denen sich die jeweils von den Klägern gewünschten positiven Feststellungen ergeben würden.

Dazu ist auszuführen, dass der Sachverständige (eingetragen für die Fachgebiete 06, Naturschutz, Umweltschutz und 72 Bauwesen, konkret wassertechnische Bauten, abwassertechnische Anlagen, Wasserschutzbauten und Schwimmbäderbau) darauf hingewiesen hat, dass die Beurteilung der Stiegenanlage/Rampe und der Notwendigkeit der Neubepflanzung nicht in sein Fachgebiet fallen würden. Vor dem Hintergrund, dass schon im Zuge der Vorbereitung der Gutachterbestellung (in der Tagsatzung ON 12, Seite 6) vom Erstgericht erörtert wurde, dass der Sachverständige sich allenfalls für einzelne Prüfungen nicht für kompetent erachten könnte, sind die entsprechenden Hinweise im Gutachten gut nachvollziehbar dahin zu verstehen, dass der Sachverständige zu den genannten Punkten keine belastbare Aussage machen wollte. Dass die Erstrichterin anhand des Gutachtens keine für positive Feststellungen ausreichende Überzeugung von den behaupteten Tatsachen erlangt hat, ist für das Berufungsgericht plausibel.

1.2. Auch aus den sonstigen in der Berufung genannten Beweisergebnissen lässt sich nicht überzeugend ableiten, wieso eher die von den Klägern gewünschten Feststellungen zu treffen gewesen wären.

1.2.1. Zum Thema Sanierungskosten Stiegenanlage und Rampe an der westlichen Grundstücksgrenze lässt sich weder aus den Zeugenaussagen von Ing. O* P* und DI Q* M*, noch aus den Lichtbildbeilagen ./F, ./G und ./H mit Sicherheit ableiten, dass die Neuerrichtung von Rampe und Stiege aufgrund eines Fehlers der Beklagten notwendig wurde.

So hat Privatsachverständige Ing. P* ausgeführt, die Unterkonstruktion habe eine maximale Aufbauhöhe von 20 cm aufgewiesen, was aus seiner Sicht technisch nicht einwandfrei sei. DI M*, der mit der Sanierung beauftragt war, sprach vom Abweichen von einer Höhe der Unterkonstruktion von maximal 20 bis 30 cm und weicht damit in seiner Wahrnehmung von den Angaben des Privatsachverständigen ab. Darüber hinaus ergibt sich aus diesen Aussagen nicht, aufgrund welcher technischen Vorgabe eine Aufbauhöhe von 20 cm oder 20 bis 30 cm zu niedrig wäre. Ein solcher Schluss lässt sich auch aus den von den Klägern genannten Lichtbildern nicht ableiten.

1.2.2. Zu den Kosten für die Neubepflanzung betonen die Kläger in der Beweisrüge, dass sich aus der Rechnung der Gärtnerei (Beilage ./BK) die geforderten Kosten für die „Wiederinstandsetzung“ ergeben würden. Eine detaillierte Feststellung der aufgrund von Fehlern der Beklagten notwendigen Arbeiten wäre anhand der Rechnung aber schon deshalb nicht im Detail möglich, weil diese auch die nicht den Beklagten zuordenbare Neubepflanzung in Zusammenhang mit der Neuerrichtung der Stiege/Rampe enthält. Dass eine Neubepflanzung aufgrund der umfangreichen Sanierungsarbeiten notwendig war, hat die Erstrichterin ohnehin berücksichtigt und nach § 273 ZPO einen Ersatzbetrag zugesprochen. Dass eine positive Feststellung unterblieben ist, ist aus Sicht des Berufungsgerichts auch deshalb nachvollziehbar, weil das Angebot des Gartenbauunternehmens (Beilage ./AJ vom 21.11.2021) einen wesentlich geringeren Umfang an Neubepflanzungspositionen, konkret im Wert von EUR 1.120, enthält und diese im Gegensatz zur Rechnung nicht mit „Wiederinstandsetzung“ übertitelt.

1.2.3. Auch die Negativfeststellung zu den Mehrkosten für Strom ist aus Sicht der Berufungsgerichts nachvollziehbar:

Der Sachverständige hat dazu nur ausgeführt, für die Position finde sich kein Kostennachweis, sodass die Beurteilung nicht zweifelsfrei möglich sei. Es werde aller Wahrscheinlichkeit nach auch nicht möglich sein, einen Kostennachweis zu erbringen. Mit diesen Einschränkungen gebe er an, dass die Position plausibel sei. Dass die Erstrichterin aus dieser Angabe nicht mit hoher Wahrscheinlichkeit die von den Klägern gewünschte Feststellung ableiten konnte, ist nicht zu beanstanden. Darüber hinaus liegen keine Beweisergebnisse zu diesem Thema vor, die eine bessere technische Plausibilisierung ermöglichen würden. Zwar ist den Klägern zuzustimmen, dass bei mehr als ein Jahr andauernden Sanierungsarbeiten ein erhöhter Strombedarf nahe liegt. Diesem Umstand hat die Erstrichterin aber ohnehin Rechnung getragen, indem sie im Rahmen der rechtlichen Beurteilung nach § 273 ZPO einen Ersatzbetrag zugesprochen hat.

1.2.4. Auch zum Eigenaufwand der Kläger liegen, wie das Erstgericht nachvollziehbar gewürdigt hat, keine belastbaren Daten vor, aus denen mit hoher Wahrscheinlichkeit ein Zeitaufwand von 360 Stunden ableitbar wäre. Die Einschätzung des Sachverständigen, der sich aus dem Klagebegehren für 360 Stunden ergebende Stundensatz von EUR 15,28 sei niedrig, relativiert sich dadurch, dass es sich nicht um eigentliche Ersatzvornahmekosten, wie etwa bei einer von den Klägern persönlich durchgeführte Sanierung der Baumängel (wie in der in der Berufung zitierten Entscheidung 4 Ob 80/12m) handelt. Seine Einschätzung, der Stundenaufwand sei aus technischer Sicht plausibel, kann der Sachverständige auf keine nachvollziehbaren Daten, etwa in Form von Stundenaufzeichnungen oder -aufschlüsselungen stützen, was seine Aussage relativiert. Auch hier gilt, dass die Erstrichterin den Klägern ohnehin geglaubt hat, dass sie einen Sachaufwand (für Schreiben, Fahrtkosten, Telefonate etc) hatten und nur die detaillierte Höhe nicht feststellen konnte. Dies ist aus Sicht des Berufungsgerichts nicht zu beanstanden.

2. Zur Rechtsrüge:

2.1. Die Kläger monieren, dass die Erstrichterin die Ersatzbeträge für die Positionen Neubepflanzung, Mehrkosten für Strom und Sachaufwand der Kläger unter Anwendung von § 273 ZPO festgesetzt hat. Da aus Sicht der Kläger zu den genannten Positionen jeweils ausreichende und unbedenkliche Beweismittel vorgelegen hätten, seien die Voraussetzungen für die Anwendung von § 273 Abs 1 oder Abs 2 ZPO nicht gegeben.

Zu nächst ist festzuhalten, dass die Frage, ob die Voraussetzungen für die Anwendung des § 273 ZPO vorliegen, eine Verfahrensfrage und nicht im Rahmen der Rechtsrüge geltend zu machen ist ( Rechberger/Klicka in Rechberger/Klicka ZPO 5 § 273 ZPO Rz 3; RS0040282).

Die Kläger setzen sich zudem, über die Negativfeststellungen zu den genannten Positionen hinweg.

Nach § 273 Abs 2 ZPO kann der Richter über Bestand und Höhe eines Anspruchs nach freier Überzeugung entscheiden, wenn dieser einer von mehreren in der selben Klage geltend gemachten Ansprüchen und im Verhältnis zum Gesamtbetrag unbedeutend ist oder wenn er EUR 1.000 nicht übersteigt, und sich nur mit unverhältnismäßigen Schwierigkeiten feststellen lässt ( Rechberger/Klicka aaO § 273 ZPO Rz 8).

Das Erstgericht ist zu Recht davon ausgegangen, dass die Voraussetzungen für die Anwendung von § 273 Abs 2 ZPO vorliegen:

Im Verhältnis zu einem Streitwert von (zuletzt) EUR 171.246,06 sind die Positionen Neubepflanzung (EUR 2.497,80) und Sachaufwand der Kläger (EUR 5.500) im Verhältnis zum Gesamtbetrag als unbedeutend zu qualifizieren. Der Anspruch auf Ersatz der Mehrkosten an Strom von EUR 1.000 fällt unter den zweiten Anwendungsfall von § 273 Abs 2 ZPO. Für alle drei Ansprüche gilt, dass Bestand und Höhe dieser Aufwendungen nur mit unverhältnismäßigen Schwierigkeiten feststellbar wären; konkret wären wohl weitere Gutachten (etwa für die Neubepflanzung und die Strommehrkosten) einzuholen, wobei im Hinblick auf die Stromkosten schon der bestellte Sachverständige angemerkt hat, dass eine Beurteilung schwierig sein könnte. Für das Berufungsgericht ist außerdem nicht erkennbar, wie eine konkretere Erhebung des tatsächlichen Sachaufwands möglich sein soll, wenn die Kläger schon bisher keine konkreteren Belege vorlegen konnten. Auch die Berufung legt nicht dar, mit welchen Mitteln ohne unverhältnismäßigen Aufwand nähere Erhebungen möglich gewesen wären. Die der Rechtsrüge zuzuordnende konkrete Bemessung der genannten Positionen wurde von den Klägern nicht beanstandet.

2.2. Die Kläger rügen das Unterlassen von Feststellungen, wonach die Beklagten eine Stiegenanlage und eine Rampe an der westlichen Grundstücksgrenze geplant und ausgeführt hätten, wobei im Zuge der Ausführungsarbeiten der Unterbau des Wegs nicht normgerecht ausgeführt worden und es dadurch zu Frostschäden an den verlegten Steinplatten gekommen sei, und die Kläger für die Sanierung der Stiegenanlage und der Rampe EUR 6.697,20 aufwenden hätten müssen.

Die Feststellungsgrundlage ist nur dann mangelhaft, wenn Tatsachen fehlen, die für die rechtliche Beurteilung wesentlich sind und dies Umstände betrifft, die nach dem Vorbringen der Parteien und den Ergebnissen des Verfahrens zu prüfen waren (RS0053317). Wenn hingegen zu einem bestimmten Thema Tatsachenfeststellungen getroffen wurden, mögen diese auch von den Vorstellungen des Rechtsmittelwerbers abweichen, können insoweit auch keine rechtlichen Feststellungsmängel erfolgreich geltend gemacht werden (RS0053317 [T1], RS0043480 [insb T2, T11, T15, T19 und T21], 4 Ob 91/19i, 2 Ob 162/24y). Werden also zu einem bestimmten Thema (positive oder negative) Feststellungen getroffen, handelt es sich um einen Akt der Beweiswürdigung, selbst wenn die vom Rechtsmittelwerber gewünschten (abweichenden) Feststellungen nicht getroffen werden. Zu dem in der Rechtsrüge aufgegriffenen Themenkomplex der Sanierungskosten für Stiegenanlage und Rampe hat das Erstgericht Feststellungen getroffen. Der behauptete Feststellungsmangel liegt nicht vor.

2.3. Auch mit ihren sonstigen Ausführungen in der Rechtsrüge setzen sich die Kläger über die Feststellungen hinweg:

Angesichts der Negativfeststellung zu den Sanierungskosten für Stiegenanlage und Rampe kommt ein Klagszuspruch schon dem Grunde nach nicht in Betracht. Aufgrund der Negativfeststellungen zu den Positionen „Neubepflanzung“, „Mehrkosten für Strom“ und „Sachaufwand der Kläger“ kommt es auf konkrete Schadenshöhen nicht an.

II. Zur Berufung der Erstbeklagten:

1. Zur Nichtigkeitsrüge:

Die Erstbeklagte rügt das Ersturteil als nichtig iSd § 477 Abs 1 Z 9 ZPO, weil es in sich widersprüchlich und daher so mangelhaft sei, dass seine Überprüfung nicht mit Sicherheit vorgenommen werden könne. Einerseits werde der Erstbeklagten auf S 10 des Urteils vorgeworfen, dass sie im Zuge der Errichtung der Versickerungsanlage die auf der Bodenplatte des Pools errichtete Ringdrainage in den Schotterkoffer um die Versickerungsanlage eingebunden habe. Andererseits werde ihr auf den S 11 und 12 des Urteils angelastet, dass sie bei Errichtung der Bodenplatte keine Drainage und Drainageableitung ausgeführt habe. Der angesprochene Nichtigkeitsgrund ist nur dann erfüllt, wenn der Spruch widersprüchlich ist, nicht aber, wenn die Begründung widersprüchlich sein soll (RS0042133; 7 Ob 33/16b ua). Damit zeigt die Beklagte im Rahmen ihrer Nichtigkeitsberufung keinen Nichtigkeitsgrund auf. Nur ergänzend und zum besseren Verständnis wird ausgeführt, dass der behauptete Widerspruch auch in den Gründen nicht vorliegt:

Zwar steht einerseits fest, dass auf der Bodenplatte eine Ringdrainage errichtet wurde. Die Feststellung, wonach bei der Errichtung der Bodenplatte eine Drainage und eine Drainageableitung auszuführen gewesen wären, beruht auf dem Gutachten, wonach eine Drainage unter der Bodenplatte zu verlegen gewesen wäre.

Die vorliegende Nichtigkeitsrüge ist deshalb gemäß §§ 471 Z 5, 473 Abs 1 ZPO mit Beschluss zu verwerfen.

2. Zur Beweisrüge:

2.1. Die Erstbeklagte bekämpft folgende Feststellungen:

„Im Zeitraum 22.-31.1.2019 erfolgte der Aushub des Pools und die Bewehrung sowie Betonierung der Poolbodenplatte durch die erstbeklagte Partei. Die Poolbodenplatte wurde von der erstbeklagten Partei ohne Rollierung errichtet.

Im Zuge der Errichtung der Versickerungsanlage hat die erstbeklagte Partei die auf der Bodenplatte des Pools errichtete Ringdrainage in den Schotterkoffer um die Versickerungsanlage eingebunden, wodurch es zu einer zusätzlichen Einspeisung von Wasser in den Bereich der Versickerungsanlage kommen konnte.

Bei der Errichtung der Bodenplatte wäre eine Drainage und Drainageableitung auszuführen gewesen. Die erstbeklagte Partei hätte sich der Notwendigkeit der Errichtung einer Drainage und einer Drainageableitung bewusst sein müssen.

Die Versickerungsanlage hat somit eine Tiefe von nur ca. 2 m anstelle der im Bodengutachten IBBG vorgesehenen Tiefe von ca. 4,2 m und einen Durchmesser von nur 2 m anstatt der geforderten 2,5 m.

Die Versickerungsanlage wurde tatsächlich nicht dem Stand der Technik und den örtlichen Gegebenheiten entsprechend ausgeführt: Das von der erstbeklagten Partei errichtete Sickerbauwerk weist eine deutlich zu geringe Tiefe des Sickerschachtes ohne Versickerungsmöglichkeit in den Boden auf. Aufgrund der örtlichen Bodenverhältnisse ist erst ab einer Tiefe von ca. 3,2 m eine wasserdurchlässige Bodenschicht vorhanden und wäre erst ab dieser Tiefe eine Versickerung des im Sickerungsschacht gespeicherten Wassers möglich gewesen. Oberhalb einer Tiefe von etwa 3,2 m ist der Wienerwaldboden sehr stark lehmhaltig und daher für eine Versickerung des gespeicherten Wassers nicht geeignet.

[...] Durch den entstandenen großen Schotterkoffer (vereinfacht ausgedrückt reicht der Schotter um den Ve r sickerungsschacht bis an die Breitseite des Beckens) steht das Versickerungsbauwerk nun in hydraulischer Verbindung mit dem Becken. Das Wasser floss also über den Schotterkoffer des Sickerbauwerks zur Poolbodenplatte, anstatt zu versickern. Bei einem Aufstau der zu versickernden Niederschlagswässer im Sickerschacht kam es daher auch zu einem Aufstau in dem den Sickerschacht umgebenden Schotter und in weiterer Folge, über die hydraulische Verbindung mit der Hinterfüllung des Schwimmbeckens, zu einem Einstau der Hinterfüllung des Pools und damit zu einem Einstau des Pools selbst. Dies hatte zur Folge, dass ein gravitätischer Abfluss im Sickerschacht nur unterhalb der Einstauhöhe erfolgen konnte und bedeutete im Umkehrschluss, dass ein Einstau des Sickerschachtes über die Drainageableitungen zu einem Einstau des Pools führte.

Die Bodenplatte des Pools wurde aus Stahlbeton auf dem anstehenden Erdreich errichtet. Eine Drainage mit Drainageableitung unterhalb der Bodenplatte wurde nicht durchgeführt. Dadurch kam es zu einem Einstau der Bodenplatte und des unteren Bereiches des Pools).

Richtigerweise hätte eine Ummantelung des Sickerschachtes mit gewachsenem Boden anstelle von Schotter vorgenommen werden müssen. Dieser anstehende Untergrund hätte eine Durchlässigkeit von kf = 5 x 10-6 m/s und damit eine äußerst geringe Wasserdurchlässigkeit. Das bedeutet, dass es bei einem Aufstau im Sickerschacht aufgrund der geringen Wasserdurchlässigkeit des den Sickerschacht umgebenden Erdreiches zu keinem Aufstau bei der Hinterfüllung des Pools und somit zu keinem Einstau des Pools gekommen wäre.

Schließlich wurde die tatsächlich errichtete Versickerungsanlage wesentlich kleiner ausgeführt, als dies nach den Vorgaben der F* notwendig gewesen wäre. Dies hatte zur Folge, dass das von der erstbeklagten Partei tatsächlich errichtete Sickerbauwerk die erforderlichen Regenmengen nicht aufnehmen konnte. Die im Einreich- und Ausführungsplan des Zweitbeklagten vorgesehene Zisterne wurde mit der unrichtigen Begründung weggelassen, dass diese nur für die Gartenbewässerung vorgesehen sei.

Die Ausführung der Beckenseitenwände durch die Schwimmbadbaufirma führte im Vergleich zu einem Stahlbetonbecken zu keiner zusätzlichen Wasserableitung in Richtung Sickerbauwerk. Die Ausführung des Beckens, ob es sich um ein dichtes Stahlbetonbecken, ein Styropor-Schalungssteinbecken oder ein GFK-Becken o.ä. handelt, spielt dabei keine Rolle. Schwimmbecken dürfen generell nicht eingestaut werden, da jedes Einstauen eines Schwimmbeckens, gleich welcher Art, einen geordneten Badebetrieb unmöglich macht.“

Stattdessen begehrt sie folgende Ersatzfeststellungen:

„Im Zeitraum 22.-31.1.2019 erfolgte der Aushub des Pools und die Bewehrung sowie Betonierung der Poolbodenplatte durch die erstbeklagte Partei. Die Poolbodenplatte wurde von der erstbeklagten Partei nach den Vorgaben der F* GmbH ohne Rollierung errichtet. Auch beim Haus wurde keine Rollierung errichtet. Beim Haus wurde nach den Vorgaben im Gutachten der F* GmbH aus statischen Gründen ein Bodenaustausch angeordnet.

Es wurde ein Drainagerohr in den Schotterkoffer um die Versicherungsanlage eingebunden. Wer dieses Drainagerohr verlegt hat, kann nicht mehr konkret festgestellt werden, jedenfalls aber nicht die erstbeklagte Partei. Aufgrund der Vorgaben des Bodengutachens der F* GmbH wurde von der erstbeklagten Partei keine Drainage verlegt; eine solche war nicht auszuführen.

Nach Erstellung des Bodengutachtens der F* GmbH kam es zu durch Bodenabtragung zu einer Geländeveränderung, sodass für die Tiefe des Sickerschachtes zur Erreichung Durchstoßung der undurchlässigen Schicht nicht in dem Umfang wie laut ursprünglichem Bodenniveau zu graben war. Die Versickerungsanlage hat somit eine Tiefe von 3,54 vom ursprünglichen Bodenniveau. Jedenfalls wurde die sickerfähige Schicht lt. Gutachten der F* GmbH erreicht.

Die Versickerungsanlage wurde nach den Vorgaben der F* GmbH errichtet: Durch die beengten Platzverhältnisse sowie der Vorgabe eines Böschungswinkels von 45-60° (laut Gutachten der F* GmbH) war eine Überschneidung der Baugräben für den Sickerschacht und den Pool und somit eine hydraulische Verbindung zwischen diesen Bauwerken unvermeidbar. Der Errichter des Pools, das war nicht die erstbeklagte Partei, hätte auf diesen Umstand Rücksicht nehmen, darauf hinweisen und den Pool in Form einer dichten Wanne errichten werden müssen, um einen Einstau der Hinterfüllung des Pools und damit des Pools selbst zu verhindern.

Die von der erstbeklagten Partei errichtete Versickerungsanlage ist wesentlich größer ausgeführt, als dies nach den Vorgaben der F* vorgesehen gewesen wäre. Sie hat ein Retentionsvolumen von 21,69m³. Diese Ausführung übersteigt auch die Vorgaben des Baubewilligungsbescheides. Die von der F* GmbH vorgesehene Anlage hätte die Vorgaben des Baubewilligungsbescheides nicht erfüllt, da eine vorgeschaltete Zisterne kein retentionsreduzierendes Bauwerk ist und in der Berechnung des Retentionsvolumens nicht berücksichtigt werden darf. Auch die von den Klägern nunmehr ausgeführte Sickervariante erreicht nicht das laut Baubewilligungsbescheid geforderte Mindestvolumen.

2.2. Soweit dies aus der unübersichtlichen Aneinanderreihung von Feststellungen und begehrten Ersatzfeststellungen erkennbar ist, wendet sich die Beklagte gegen die Feststellungen,

sie habe die auf der Bodenplatte des Pools errichtete Ringdrainage in den Schotterkoffer um die Versickerungsanlage eingebunden, wodurch es zu einer zusätzlichen Einspeisung von Wasser in den Bereich der Versickerungsanlage kommen konnte,

bei der Errichtung der Bodenplatte [Anm: für den Pool] wäre eine Drainage und Drainageableitung (unter der Bodenplatte) auszuführen gewesen,

die Versickerungsanlage habe eine Tiefe von nur 2 Metern, sei nicht dem Stand der Technik und den örtlichen Gegebenheiten entsprechend ausgeführt und weise eine deutlich zu geringe Tiefe des Sickerschachts ohne Versickerungsmöglichkeit in den Boden auf,

durch den großen Schotterkoffer stehe das Versickerungsbauwerk in hydraulischer Verbindung mit der Hinterfüllung des Schwimmbeckens, was zu einem Einstau der Hinterfüllung des Pools und zu einem Einstau des Pools geführt habe, und

richtigerweise hätte eine Ummantelung des Sickerschachts mit gewachsenem Boden anstelle von Schotter vorgenommen werden müssen.

2.3. Die Erstrichterin hat die bekämpften Feststellungen im Wesentlichen auf das Gerichtsgutachten gestützt. Tatsächlich ergibt sich aus dem Gutachten ON 36, dass die Poolbodenplatte ohne Rollierung errichtet wurde, auf der Bodenplatte des Pools eine Ringdrainage errichtet und in den Schotterkoffer um die Versickerungsanlage eingebunden wurde (S 55), bei der Errichtung der Bodenplatte eine Drainage und eine Drainageableitung unterhalb der Bodenplatte fehlen (S 39, 40), die Versickerungsanlage nicht dem Stand der Technik ausgeführt wurde und eine Tiefe aufgewiesen hat, die keine ausreichende Versickerungsmöglichkeit in den Boden geboten hat (S 52f ua), die Versickerungsanlage eine hydraulische Verbindung zwischen Versickerungsbauwerk und Poolhinterfüllung ausgebildet hat, was zu einem Einstau im Pool geführt hat (S 52 bis 54, 27) und die Ummantelung des Sickerschachts mit gewachsenem Boden anstelle von Schotter vorgenommen hätte werden müssen (S 28) wodurch es keine Rolle gespielt hat, welches Material das Pool Ecken aufwiese (S 28).

2.4. Vorausgeschickt wird, dass auch die Erstbeklagte selbst davon ausgeht, dass die Poolbodenplatte ohne Rollierung errichtet wurde. Die begehrten „Ersatzfeststellungen“, dies sei nach Vorgabe der Nebenintervenientin erfolgt, und auch beim Haus sei keine Rollierung errichtet worden, stehen nicht im Widerspruch zu der bekämpften Feststellung; dasselbe gilt für die „Ersatzfeststellung“, aufgrund der Vorgaben des Bodengutachtens der Nebenintervenientin sei von der Erstbeklagten keine Drainage verlegt worden. Insoweit ist die Beweisrüge nicht gesetzmäßig ausgeführt (RS0041835, RS0043150 [T9]).

Darüber hinaus legt die Erstbeklagte nicht nachvollziehbar dar, wieso die Erstrichterin die bekämpften Feststellungen nicht anhand des Sachverständigengutachtens treffen hätte dürfen. Dazu im einzelnen:

Dass die auf der Bodenplatte des Pools errichtete Ringdrainage in den Schotterkoffer um die Versickerungsanlage eingebunden wurde, ergibt sich klar aus dem Gutachten. Die Erstbeklagte versucht herauszuarbeiten, dass nicht sie für die Verlegung der Drainage zuständig gewesen wäre. Dabei übersieht sie die unbekämpfte Feststellung, wonach vereinbart war, dass die Erstbeklagte die Drainage im Bereich des Pools errichtet (US 8). Im Übrigen ergibt sich auch aus der WhatsApp-Korrespondenz, Beilage ./X, kein Anhaltspunkte dafür, dass der Poolbauer selbst mit der Errichtung der Drainage beauftragt war oder die vom Sachverständigen beanstandete Ableitung in den Schotterkoffer um die Versickerungsanlage vorgenommen hätte.

Im Rahmen der Beweisrüge stellt die Erstbeklagte, wie schon im Rahmen des erstinstanzlichen Verfahrens, Berechnungen zur Geländehöhe an, aus denen sich ergeben soll, dass die Versickerungsanlage eine ausreichende Tiefe, konkret laut Erstbeklagter von 3,54 Metern vom ursprünglichen Bodenniveau gerechnet, erreicht habe. Damit kann sie weder die Feststellung widerlegen, dass die Versickerungsanlage eine Tiefe von nur 2 Metern anstelle wie vom Bodengutachten vorgesehenen 4,2 Metern aufweise, noch die eigentlich relevante Aussage, dass das Sickerbauwerk eine deutlich zu geringe Tiefe des Sickerschachts aufgewiesen hat, die keine oder eine zu geringe Versickerungsmöglichkeit geboten hat. Die Angabe von Höhen ist in diesem Zusammenhang immer relativ, je nachdem, von welchem Niveau aus gerechnet wird. Die Erstbeklagte räumt außerdem im Berufungsvorbringen wie ihr Geschäftsführer im Rahmen seiner Einvernahme ein, dass das Gelände vor Errichtung der Versickerungsanlage (nur) im Ausmaß von 84 cm abgetragen wurde. Wie die Erstbeklagte im Rahmen ihrer Berufungsausführungen selbst erkennt (S 12 oben), ist in diesem Zusammenhang zudem wesentlich, dass eine Schicht erreicht wird, die eine ausreichende Wasserversickerung gewährleistet. Die bekämpften Feststellungen bringen klar zu Ausdruck, dass diese Vorgabe nicht erreicht wurde, und die im Rahmen der Beweisrüge angestellten Überlegungen entkräften diese Feststellungen nicht. Dies gelingt auch nicht durch den Hinweis auf die Ausführung des Sachverständigen im Rahmen der Tagsatzung vom 18.3.2024, ON 123, S 14, wonach der ausgeführte Schacht in ein Erdreich gelangt sei, das „diese Sickerfähigkeit aufweist“. Dieser Aussage hat der Sachverständige vorangestellt, das das Kriterium für die Frage der Versickerung das Volumen des Sickerbauwerks und die Ausführung des Sickerbauwerks sei. Auch bei der errichteten Versickerungsanlage versickere Wasser, allerdings sei es so, dass eben das Sickerbauwerk zu gering sei und das anfallende Niederschlagswasser austreten werde. Darüber hinaus habe das tatsächlich errichtete Versickerungsbauwerk eine hydraulische Verbindung geschaffen zum Pool. Bei den Angaben für die Dimensionierung des Sickerbauwerks sei von einem einheitlichen KF-Wert ausgegangen worden, der an sich schon den schlechtesten Fall der Versickerung darstelle, und es sei davon auszugehen, dass auch der tatsächlich ausgeführte Schacht in ein Erdreich gelange, das diese (Anm: eben dem schlechtesten Fall entsprechende) Sickerfähigkeit aufweise. Daraus ergibt sich gerade nicht, dass die erforderliche Sickerfähigkeit laut Sachverständigem erreicht worden sei. Vielmehr ergibt sich aus den Ausführungen, dass vom schlechtesten Fall der Versickerung auszugehen sei. Ob die im Zuge der Sanierung ausgeführte Versickerungsvariante das laut Bewilligungsbescheid geforderte Mindestvolumen erreicht, ist in diesem Zusammenhang nicht relevant. Der Sachverständige hat auch klargestellt, dass die Nebenintervenientin nicht vorgegeben hat, wie das Sickerbauwerk auszuführen ist (S 13 der ON 123).

Schließlich ergibt sich aus dem Gutachten, dass die Ausführung der Poolbeckenwände, das heißt das dabei verwendete Material, keine Rolle spielte (siehe etwa ON 36, S 37; ON 60, S 20f).

Auch im Zusammenhang mit der hydraulischen Verbindung zwischen Sickerbauwerk und Pool begehrt die Erstbeklagte die Ersatzfeststellung, dass eine solche – im Sinn eines rechtmäßigen Alternativverhaltens – nicht vermeidbar gewesen wäre, und beruft sich dabei auf die Ausführungen im Gerichtsgutachten. Tatsächlich ergibt sich aus den Ausführungen des Sachverständigen kein Anhaltspunkt dafür, dass eher die gewünschte Ersatzfeststellung zu treffen gewesen wäre. Der Sachverständige räumt ein, dass sich (theoretisch) eine hydraulische Verbindung ergeben würde, wenn das Sickerbauwerk nahe genug an den Pool dran gebaut werde (ON 123, S 7). Darüber hinaus könne man bei der Böschung von 45 oder 60 Grad nicht ausschließen, dass es zu Überschneidungen gekommen wäre (ON 123, S 8, 13). Auch daraus lässt sich nicht mit Sicherheit ableiten, dass die hydraulische Verbindung jedenfalls entstanden wäre.

3. Zur Rechtsrüge:

Die Erstbeklagte legt dar, sie vermisse Feststellungen zu den Fragen, dass als zusätzliche Sicherheit gemeinsam festgelegt worden sei, das Sickerbauwerk mit einem Notüberlauf (hangabwärts) zu einem zweiten Sickerbauberk im Bereich der Einfahrt unterhalb des Kellerniveaus auszustatten, um die Gefahr eines Rückstaus auf die Terrasse zu vermeiden, dass die Ausführung bei weitem die für die Beauftragung der Erstbeklagten maßgeblichen Vorgaben des Baubewilligungsbescheids vom 12.9.2018 überstiegen habe und das von der Nebenintervenientin geplante Sickerbauwerk bzw auch die nunmehrige „sanierte“ Ausführung des Sickerschachts nicht den Vorgaben des Baubewilligungsbescheids entsprechen würden. Auch zum Vorbringen der beengten Platzverhältnisse im Zusammenhang mit den erforderlichen Baugräben seien keine Feststellungen getroffen worden, und es würden Feststellungen dazu fehlen, dass der Errichter des Pools hätte erkennen müssen, dass um das Sickerbauwerk auch Schotter vorhanden gewesen sei und eine hydraulische Verbindung bestehen könnte, weshalb er den Pool nicht hätte errichten dürfen.

3.1. Dem ist zunächst zu erwidern, dass eine allfällige Mitverantwortlichkeit des Poolbauers sich auf eine Haftung der Beklagten für Fehler im Bereich ihrer Werkleistungen nicht auswirken würde. Im vorliegenden Verfahren sind Gewährleistungs- und Schadenersatzansprüche gegenüber den Beklagten zu beurteilen, die aufgrund ihrer mangelhaften Werkleistungen entstanden sind. Dass den Beklagten nicht bekannt gewesen wäre, dass ein Pool errichtet wird, wird von ihnen selbst nicht behauptet.

3.2. Wie die Erstbeklagte selbst ausführt, war der Sachverständige in Kenntnis der engen Platzverhältnisse. Seine technischen Ausführungen sind daher vor diesem Hintergrund zu sehen; die auf seinen Ausführungen beruhenden Feststellungen des Erstgerichts sind dahin zu verstehen, dass die beengten Platzverhältnisse berücksichtigt sind.

3.3. Da feststeht, dass die vom Erstgericht aufgelisteten Kosten zur Behebung der Mängel notwendig und angemessen sind, kommt es nicht darauf an, ob das von den Klägern sanierte Werk in seiner nunmehrigen Ausführung dem Baubewilligungsbescheid entspricht und ob die Versickerung tatsächlich nur auf Eigengrund erfolgt.

Welche Eigenschaften das Werk der Erstbeklagten aufzuweisen hat, ergibt sich in erster Linie aus der konkreten Vereinbarung, hilfsweise aus der Natur und dem (erkennbaren) Zweck der Leistung; im Zweifel wird ein Werk durchschnittlicher Qualität entsprechend den aktuellen fachspezifischen Erkenntnissen geschuldet. Bestimmen sich die Eigenschaften des Werks nach der Verkehrsauffassung, sind die anerkannten Regeln der Technik des jeweiligen Fachs nach dem im Zeitpunkt der Leistungserbringung aktuellen Stand zu beachten (RS0021694 [T2, T3]; vgl auch RS0021716; RS0126729). Nach den Feststellungen war die Erstbeklagte mit der Errichtung des Einfamilienhauses samt Erd- und Betonarbeiten für die Poolanlage samt Bodenplatte aus Beton, Rollierung unter der Betonplatte mit Schotter und Hinterfüllen des Arbeitsgrabens mit Rollschotter und mit dem Einbau einer Drainage im Poolbereich beauftragt. Davon war unstrittig auch die Errichtung eines Sickerbauwerks umfasst. Dafür, dass die Erstbeklagte eine Ausführung geschuldete hätte, die technisch hinter dem vom Sachverständigen herausgearbeiteten Stand der Technik zurückbleibt, besteht kein Anhaltspunkt.

Was die Erstbeklagte mit dem Hinweis bezweckt, dass die Parteien als zusätzliche Sicherheit gemeinsam festgelegt haben, das Sickerbauwerk mit einem Notüberlauf (hangabwärts) zu einem zweiten Sickerbauwerk im Bereich der Einfahrt auszustatten, ist nicht erkennbar.

III. Zur Berufung des Zweitbeklagten:

1. Zur Mängelrüge:

Der Zweitbeklagte macht geltend,, dass das Erstgericht keinen bautechnischen und geotechnischen Sachverständigen beigezogen hat.

1.1. Die Zweitbeklagte hat die Beiziehung eines geotechnischen Sachverständigen zum Beweis dafür beantragt, dass der Schaden (zu geringe Versickerung, hydraulische Verbindung zum Pool) auch eingetreten wäre, wenn der Sickerschacht mit den von der Nebenintervenientin vorgegebenen Dimensionen errichtet worden wäre und der Zweitbeklagte als Architekt keine Kenntnisse in Geotechnik und Geologie aufweise, sodass er sich auf das Gutachten der Nebenintervenientin stützen haben müssen, die Nebenintervenientin einen besonderen Sachverstand in Bezug auf die geotechnischen Berechnungen der Versickerungsanlage gehabt habe und die genaue Ausgestaltung der Versickerungsanlage Aufgabe der Nebenintervenientin gewesen sei; der Zweitbeklagte habe nur grobe Eckdaten geliefert (ON 81, ON 83, S 6).

Die Einholung eines bautechnischen Sachverständigengutachtens hat der Zweitbeklagte zum Beweis dafür beantragt, dass der von den Klägern behauptete Schaden in gleicher Weise und zumindest in gleicher Höhe eingetreten wäre, wenn die Versickerungsanlage nach den vorhandenen Vorgaben der Nebenintervenientin errichtet worden wäre (ON 117, ON 121).

1.2. Zur Relevanz des behaupteten Mangels bringt der Zweitbeklagte in der Berufung vor, bei Einholung der Gutachten hätte sich ergeben, dass aufgrund der örtlichen Gegebenheiten eine hydraulische Verbindung mit der Pool-umgebung nicht hätte verhindert werden können, insbesondere wenn man den Vorgaben der Nebenintervenientin im Bodengutachten folge. Außerdem hätte sich gezeigt, dass das von der Erstbeklagten errichtete Sickerbauwerk die versickerungsfähige Bodenschicht, insbesondere nach den Berechnungen der Nebenintervenientin in deren Bodengutachten, tatsächlich erreicht habe.

1.3. Der Sachverständige hat sich in einem schlüssigen und umfangreichen Gutachten mit sämtlichen im Rahmen der Verfahrensrüge erwähnten Themen beschäftigt. Dazu liegt daher bereits ein Gutachten vor. Ob die relevanten Feststellungen aufgrund des Gutachtens getroffen werden können oder ob zu den im Gutachten behandelten Fragen noch weitere Gutachten einzuholen gewesen wären, sind Fragen der Beweiswürdigung (RS0043320; RS0043414; RS0043163; Rs0043404; RS0043168). Die Auswahl des Sachverständigen liegt im Ermessen des Gerichts. Dessen Ermessensausübung bei der Sachverständigenbestellung ist an keine konkreten gesetzlichen Vorgaben gebunden, insbesondere nicht an die Verpflichtung, nur solche Personen heranzuziehen, die zur Erstattung von Gutachten über ein bestimmtes Thema öffentlich bestellt sind (RS0040607 [T7, T8]). Der Nichteintragung einer Person in die Sachverständigenliste für ein bestimmtes Fachgebiet kommt demnach keine Indizwirkung dahin zu, dass ihr die zur Erfüllung eines in dieses Fachgebiet fallenden Gutachtensauftrags erforderliche Befugnis oder Fachkompetenz fehlt (RS0040607 [T25]). Schon deshalb ist der vom Zweitbeklagten behauptete Verfahrensmangel nicht verwirklicht.

Nur ergänzend wird ausgeführt, dass die Beweisanträge nur darauf abgezielt haben, herauszuarbeiten, dass der Schaden auch dann eingetreten wäre, wenn die Versickerungsanlage wie im Gutachten der Nebenintervenientin dimensioniert worden wäre. Nach den Feststellungen besteht der den Beklagten vorgeworfene Fehler darin, dass die Versickerungsanlage nicht dem Stand der Technik und den örtlichen Gegebenheiten entsprechend errichtet wurde. Dass die Versickerungsanlage kleiner dimensioniert wurde, als nach den Vorgaben der Nebenintervenientin (die ja nicht vorgegeben hat, wie das Sickerbauwerk zu errichten ist, siehe oben) ist in dieser fachlichen Beurteilung nur ein Teilaspekt. Unter Vorgriff auf die Ausführungen zur Rechtsrüge wird daher angemerkt, dass sich an der rechtlichen Beurteilung nichts ändern würde, wenn den beiden Beweisanträgen zugeordneten Beweisthemen entsprechende Feststellungen getroffen worden wären. Der behauptete Verfahrensmangel wäre daher auch nicht relevant (vgl etwa RS0043017).

2. Zur Beweisrüge:

2.1. Der Zweitbeklagte bekämpft die Feststellung:

(F1) „Die Versickerungsanlage wurde tatsächlich nicht dem Stand der Technik und den örtlichen Gegebenheiten entsprechend ausgeführt:

Das von der erstbeklagten Partei errichtete Sickerbauwerk weist eine deutlich zu geringe Tiefe des Sickerschachts ohne Versickerungsmöglichkeit in den Boden auf. Aufgrund der örtlichen Bodenverhältnisse ist erst ab einer Tiefe von ca 3,2 Metern eine wasserdurchlässige Bodenschicht vorhanden und wäre erst ab dieser Tiefe eine Versickerung des im Sickerungsschacht gespeicherten Wassers möglich gewesen. Oberhalb einer Tiefe von etwa 3,2 Metern ist der Wienerwaldboden sehr stark lehmhaltig und daher für eine Versickerung des gespeicherten Wassers nicht geeignet.“

Stattdessen begehrt der Zweitbeklagte die Feststellung:

(E1) „Es kann nicht festgestellt werden, dass die von der erstbeklagten Partei tatsächlich errichtete Versickerungsanlage nicht dem Stand der Technik und den örtlichen Gegebenheiten entspricht. Das von der Erstbeklagten errichtete Sickerbauwerk hat ausgehend von den bei den Schürfen S1 und S2 gemessenen absoluten Höhen eine ausreichend wasserdurchlässige Bodenschicht erreicht, sodass eine Versickerung des im Sickerungsschacht gespeicherten Wassers möglich gewesen wäre.“

Das Erstgericht hat die Feststellung auf die Ausführungen des Sachverständigen gestützt. Wie bereits unter II. ausgeführt, ist die Feststellung, dass die Versickerungsanlage nicht dem Stand der Technik entsprochen hat, nachvollziehbar aus dem Gutachten ableitbar. Dass der Sachverständige sich dabei nicht auf eine Einmessung der absoluten Höhen bezogen hat, ändert an der Aussagekraft seiner Ausführungen nichts: Seine Angaben beruhen auf mit einer Fotodokumentation im Gutachten dargestellten Abmessung des Versickerungsbauwerks (siehe ON 36, S 21). Die Gegenüberstellung der im Gutachten dargestellten Skizzen des Versickerungsbauwerks des Zweitbeklagten und der Skizze der Nebenintervenientin (On 36, S 33 ff) zeigt, dass schlicht die Versickerungsbauwerke mit unterschiedlichen Tiefen versehen wurden. In den beiden Versionen muss auch nicht zwingend von den gleichen absoluten (dh im Verhältnis zum Meeresspiegel) Geländeoberkantenhöhen ausgegangen worden sein. So wurde auch nicht bestritten, dass die Erstbeklagte, wie sie selbst in ihrer Berufung vorbringt, eine Geländeabtragung im Ausmaß von 84 cm vorgenommen hat, bevor sie mit dem Bau begonnen hat. Unabhängig davon, in welcher absoluten Höhe das Versickerungsbauwerk in den Boden übergeht und in welcher absoluten Höhe eine versickerungsfähige Schicht auf dem Grundstück der Kläger anzutreffen ist, ist die sich abgeleitet aus dem Gutachten aus den Feststellungen ergebende relevante Information, dass in Zusammenschau mit der Dimensionierung und sonstigen Ausgestaltung (hydraulische Verbindung) der Versickerungsanlage keine ausreichende Versickerung erreicht wurde. Der Sachverständige hat im Rahmen der Gutachtenserörterung (ON 123, S 13f) außerdem ausgeführt, dass die Versickerung die schlechtest mögliche Qualität aufgewiesen hat. Mit ihren Ausführungen legt die Zweitbeklagte nicht nachvollziehbar dar, wieso die bekämpfte Feststellung nicht getroffen werden hätte dürfen.

2.2. Darüber hinaus bekämpft die Zweitbeklagte die Feststellung:

(F2) „Richtigerweise hätte eine Ummantelung des Sickerschachtes mit gewachsenem Boden anstelle von Schotter vorgenommen werden müssen. Dieser anstehende Untergrund hätte eine Durchlässigkeit von kf = 5 x 10 6 -m/s und damit eine äußerst geringe Wasserdurchlässigkeit. Das bedeutet, dass bei einem Aufstau im Sickerschacht aufgrund der geringen Wasserdurchlässigkeit des den Sickerschacht umgebenden Erdreichs zu keinem Aufstau bei der Hinterfüllung des Pools und somit zu keinem Einstau des Pools gekommen wäre.“

Stattdessen begehrt der Zweitbeklagte die Feststellung:

(E2) „Auch bei sonst technisch ordnungsgemäßer Errichtung des Sickerschachts hätte der vorhandene gewachsene Boden abgetragen und durch Schotter ersetzt werden müssen, sodass eine hydraulische Verbindung mit der Hinterfüllung des Pools, die bei hoher Niederschlagsmenge zum Einstau desselben führen kann, nicht zu verhindern ist.“

Die Erstrichterin hat die bekämpfte Feststellung auf die Ausführungen des Sachverständigen (ON 36, S 29, 54 ua) gestützt. Dieser hat im Rahmen der Gutachtenserörterung (ON 123, S 6f) auch klargestellt, dass es technisch möglich ist, den Schacht so zu bauen, dass er auch angesichts der beengten räumlichen Verhältnisse der herangezogenen ÖNORM B 2506-1 entspricht. Im Rahmen der Gutachtenserörterung hat der Sachverständige zwar auch eingeräumt, dass nicht ausgeschlossen werden könne, dass sich (angesichts der Steilheit der Böschung) eine Überschneidung der Ummantelung des Sickerbauwerks mit der Poolhinterfüllung und eine hydraulische Verbindung ergeben hätte, wenn das Sickerbauwerk nahe genug an den Pool heran gebaut werde. In diesem Zusammenhang stellte der Sachverständige aber auch klar, dass sich aus den Darstellungen der Nebenintervenientin kein konkreter Abstand zum Pool ergebe. Außerdem steht auch fest, dass die Beklagten das Versickerungsbauwerk räumlich gegenüber der ursprünglichen Planung versetzt haben. Mit ihren Ausführungen gelingt es dem Zweitbeklagten nicht, die bekämpfte Feststellung in Zweifel zu ziehen.

2.3. Der Zweitbeklagte bekämpft die Feststellung:

(F3) „Der Zweitbeklagte hätte jederzeit erkennen können, dass sowohl die Dimensionierung und Auslegung des ursprünglichen Sickerschachts als auch die geänderte Ausführung des Sickerschachts, insbesondere die geschaffene hydraulische Verbindung zwischen Sickerschacht und Pool, eine gravitätische Drainageableitung nicht zuließen. Das Fehlen der Drainage und Drainageableitung wäre für ihn auch leicht erkennbar gewesen.“

Stattdessen begehrt der Zweitbeklagte die Feststellung:

(E3) „Bei der Errichtung der Bodenplatte wäre eine Drainage und Draiageableitung nicht notwendig gewesen, wenn der Pool mit einem allseitigen Überstand von 0,25 cm errichtet worden wäre, da damit die Auftriebssicherheit gewährleistet wäre. Demnach stellt die fehlende Drainage samt Ableitung an sich keinen Mangel dar, der dem Zweitbeklagten hätte auffallen müssen. Es kann nicht festgestellt werden, dass die Dimensionierung und Ausführung des ursprünglichen Sickerschachts als auch die geänderte Ausführung für den Zweitbeklagten als Mangel erkennbar waren.“

Der Zweitbeklagte legt nicht nachvollziehbar dar, wieso die begehrte Ersatzfeststellung zu treffen gewesen wäre. Der Sachverständige hat ausgeführt, dass unterhalb der Bodenplatte des Pools keine Drainage mit Drainageableitung errichtet wurde und es dadurch zu einem Einstau der Bodenplatte und des unteren Bereichs des Pools gekommen ist (ON 36, S 38f). Das hat laut Gutachten zur Folge, dass ein gravitätischer Abfluss in den Sickerschacht nur unter der Einstauhöhe (oberhalb der Poolplatte war eine Drainage errichtet) erfolgen konnte, was im Umkehrschluss dazu geführt hat, dass ein Einstau des Sickerschachts über die Drainageableitung zu einem Einstau des Pools führte. Dabei sei für die vorliegende Problematik die Ausführung des Sickerschachts maßgebend, da diese eine hydraulische Verbindung zu der Hinterfüllung des Pools bewirke, und die Höhenlage des Einstaus im Sickerschacht, da diese eine gravitätische Drainageableitung der Hinterfüllung des Pools verhindere und umgekehrt sogar einen Einstau der Hinterfüllung des Pools und somit einen Einstau des Pools selbst verursache, wobei dabei nicht die anfallenden Wassermengen, die vom Pool oder von der Hinterfüllung des Pools über die Drainageableitungen zum Sickerschacht gelangen hätten sollen, maßgebend seien; diese seien mengenmäßig unerheblich, das Problem sei der Rückstau (ON 36, S 30).

Der Sachverständige hat im Gutachten ON 36 auf den Seiten 39 und 40 außerdem ausgeführt, dass der Umstand, dass die Drainageableitung des Pools in den Sickerschacht gravitätisch nicht möglich war, bereits bei Dimensionierung und Auslegung des ursprünglichen Sickerschachts vorhanden gewesen sei (NI, nach deren Planung jedoch keine hydraulische Verbindung bestanden hätte, 52, ON 36 S ON 123, S 6) und die geänderte Ausführung des Sickerschachts diesen Umstand nicht behoben habe (1. BP). Dies sei für die beiden Beklagten erkennbar gewesen. Außerdem hat der Sachverständige ausgeführt, dass der Zweitbeklagte jederzeit erkennen hätte können, dass die Dimensionierung und Auslegung des ursprünglichen Sickerschachts und die geänderte Ausführung des Sickerschachts eine gravitätische Drainageableitung nicht möglich gemacht haben. Ihm sei auch erkennbar gewesen, dass Drainage und Drainageableitung (unter) der Bodenplatte fehlen (ON 36, S 39). In seinen Berufungsausführungen legt der Zweitbeklagte nicht nachvollziehbar dar, wieso die Erstrichterin die Feststellungen anhand des Gutachtens nicht treffen hätte dürfen. Zwar ist dem Zweitbeklagten zuzustimmen, dass der Sachverständige eingeräumt hat, dass es technisch möglich wäre, die Auftriebssicherheit des Poolbeckens durch einen Überstand der Betonplatte zu erreichen (ON 60, S 22). Der Sachverständige hat aber auch klargestellt, dass dies nicht nur eine Änderung der lichten Abmessungen des Beckens und damit der Charakteristik des Pools zur Folge hätte, sondern die Errichtung einer weißen Wanne (Stahlbetonpool auf einer Fundamentplatte ohne Drainage) nur unter der Annahme gewisser Wasserstände ausreiche, im Rahmen einer Kalkulation aber einzurechnen sei, dass es bei außernatürlichen Betriebsumständen das Erfordernis einer Poolentleerung gebe (Reinigung im Frühling, Leckagen etc.). Darüber hinaus hat der Sachverständige zu dieser vom Zweitbeklagten vorgeschlagenen Variante im Rahmen der Gutachtenserörterung ausgeführt, dass diese zwar technisch möglich wäre, aber keine nachträgliche Manipulation oder Sanierung der Rohrleitungen nach dem Stand der Technik ermöglichen würde (ON 123, S 9ff).

2.4. Auch die Feststellung

(F4) „Zur Beseitigung bzw. Behebung dieser Mängel war eine wesentliche Vertiefung der Versickerungsanlage sowie der Abriss und Neubau der Poolanlage erforderlich.“, die der Zweitbeklagte durch die Feststellung

(E4) „Eine Vertiefung der Versickerungsanlage sowie der Abriss und Neubau der Poolanlage wäre nicht erforderlich gewesen.“ ersetzt haben möchte, greift der Zweitbeklagte nicht mit Erfolg an:

Der Zweitbeklagte beruft sich darauf, dass der Sachverständige im Rahmen der Gutachtenserörterung nicht angeben habe können, wie das Sickerbauwerk nun saniert wurde und welche Niederschlagsereignisse es seither in D* gegeben habe. Die Ausführungen des Sachverständigen haben sich nicht damit beschäftigt, ob die Sanierung, die die Kläger vornehmen haben lassen, ordnungsgemäß war, sondern er hat davon losgelöst ausgeführt, welche Maßnahmen zur Behebung der vom ihm herausgearbeiteten Mängel aus technischer Sicht erforderlich seien.

Darüber hinaus wird auf die Ausführungen zu F1 bis F3 verwiesen.

2.5. Schließlich bekämpft die Zweitbeklagte die Feststellung:

(F5) „Eine „Pumpenlösung“ wäre für das von der erstbeklagten Partei errichtete Sickerbauwerk nicht möglich gewesen, weil das errichtete Sickerbauwerk nicht in der erforderlichen Tiefe errichtet worden ist und daher den tieferliegenden Untergrund nicht erreicht hat. Außerdem hätte dies allein nicht das Problem gelöst, dass die Hinterfüllung des Pools und die Bodenplatte des Pools keine Drainageableitung hatte.“

Stattdessen begehrt der Zweitbeklagte die Feststellung:

(E5) „Eine Lösung durch Einsatz von elektrischen Wasserpumpen wäre für das von der erstbeklagten Partei errichtete Sickerbauwerk möglich gewesen, weil es – unter Berücksichtigung der bei den Bodenschürfungen gemessenen absoluten Höhe und der späteren Abtragung des gewachsenen Bodens in der erforderlichen Tiefe – bis zu einer ausreichend wasserdurchlässigen Bodenschicht errichtet wurde eine Drainagierung des Pools nicht in jeden Fall erforderlich ist, um die benötigte Auftriebssicherheit zu gewährleisten.“

Die bekämpfte Feststellung hat die Erstrichterin nachvollziehbar aus dem Gutachten abgleitet (ON 60, S 19). In seinen Berufungsausführungen geht der Zweitbeklagte von den widerlegten Prämissen aus, dass der von der Erstbeklagten errichtete Sickerschacht die erforderliche Einbindetiefe erreicht und eine Drainageableitung des Pools nicht notwendig sei. Seine Ausführungen gehen schon aus diesem Grund ins Leere.

3. Zur Rechtsrüge:

3.1. Der Zweitbeklagte vertritt den Standpunkt, die Mängel im Bereich der Versickerungsanlage seien ihm nicht zuzurechnen; es sei Aufgabe der Kläger gewesen, als Bauherren und Auftraggeber der Nebenintervenientin, diese zu den Baubesprechungen einzuladen und diesen mitzuteilen, dass nachträgliche Änderungen zur Konzeption der Versickerungsanlage geplant seien. Immerhin seien vom Auftrag des Zweitbeklagten ausdrücklich die Erstellung eines Regenwasserkonzepts, die Berechnung der Versickerung, das Bodengutachten und der Höhenplan des Bauplatzes ausgenommen worden.

Zwar steht fest, dass die genannten Punkte vom Auftrag des Zweitbeklagten ausgenommen wurden. Diese Feststellungen sind aber vor dem Hintergrund des – durch das Berufungsgericht verwertbaren (vgl RS0121557; RS0118509 ua) - Inhalts der der Feststellung zugrunde liegenden Beilage ./E, dahin zu interpretieren, dass diese Einschränkung nur die Planungsleistungen betrifft: Aus der Urkunde ergibt sich, dass der Erstbeklagte als Position 1 Vorentwurf-, Entwurfsplanung und Einreichplanung und als Position 2 Ausführungsplanung und Bauaufsicht „Keine Sorgen Paket“ angeboten hat. Im Anhang wird festgehalten, dass die genannten Leistungen in der Position 1 nicht inkludiert seien, dass die Kläger daher in diesen Bereichen keine Planungsleistungen zu erbringen hat. Für die Leistungen der Position 2, dh im Bereich der Örtlichen Bauaufsicht und Ausführungsplanung, die der Zweitbeklagte selbst als „Keine Sorgen Paket“ bezeichnet hat, greift die vereinbarte Ausnahme nicht. Darüber hinaus steht fest, dass die vom Sachverständigen herausgearbeiteten Fehler im Bereich der Dimensionierung und Auslegung des Sickerschachts auch für den Zweitbeklagten erkennbar waren. Es wäre daher seine Aufgabe gewesen, unabhängig davon, ob er selbst in die Erstellung des Bodengutachtens involviert war oder nicht, auf diese Probleme hinzuweisen und darauf hinzuwirken, dass diese vermieden werden. Durch die Beauftragung des Zweitbeklagten ua mit der ÖBA, haben die Kläger die Aufgabe der Information und Koordination an diesen abgegeben. Für die Interpretation des Zweitbeklagten bleibt kein Raum. Dasselbe gilt für die Behauptung, seine Pflicht sei damit erfüllt worden, dass er im Protokoll vom 21.2.2019 (Baubesprechung) festgehalten habe, dass das Sickerbauwerk entweder laut dem Gutachten im Anhang (Bodengutachten der F*, R*) auszuführen sei oder aber so abgeändert werde, dass alle Anforderungen und Funktionen aus dem Gutachten erfüllt werden.

Da feststeht, dass dem Zweitbeklagten die genannten Mängel im Planungsfehler erkennbar gewesen wären, kommt es nicht darauf an, ob ihm die Fachkenntnisse eines Geotechnikers gefehlt haben. Zur örtlichen Bauaufsicht gehört auch die Überwachung der Herstellung des Werks auf Einhaltung der technischen Regeln (vgl RS0058803). Dabei darf der Bauaufsicht Führende wie auch der Bauherr selbst auf fachgerechte Ausführung der Arbeiten vertrauen, hat aber dort einzuschreiten, wo für ihn Fehler erkennbar werden (vgl etwa RS0108535 [T3]). Die nicht dem Stand der Technik entsprechende Ausführung der Versickerungsanlage war für den Zweitbeklagten erkennbar, und es wäre seine Aufgabe gewesen, darauf hinzuweisen und einzuschreiten, um den erkennbaren Mangel zu verhindern.

3.2. Nicht nachvollziehbar ist das Argument, die festgestellten Kosten für die Ergänzung des Bodengutachtens in Höhe von EUR 1.485,26 seien „Sowieso-Kosten“, die den Klägern jedenfalls, also auch bei rechtzeitiger Beiziehung der Nebenintervenientin nach der Baubesprechung vom 21.2.2019 entstanden wären. Worauf der Zweitbeklagte diese Ansicht stützt, ergibt sich aus den Berufungsausführungen nicht. Außerdem steht fest, dass es sich dabei um „zur fachgerechten Behebung der Mängel notwendige“ Kosten handelt. Schon anhand dieser Feststellung bleibt kein Raum für die Annahme, dass diese Kosten „sowieso“ angefallen wären.

3.3. Die behaupteten sekundären Feststellungsmängel liegen nicht vor:

Der Zweitbeklagte stützt sich darauf, dass der Schaden auch bei rechtmäßigem Alternativverhalten eingetreten wäre. Dabei geht es um die Frage, ob der rechtswidrig handelnde Beklagte selbst dann für den verursachten Schaden zu haften hat, wenn er denselben Nachteil sonst durch ein rechtmäßiges Verhalten herbeigeführt hätte, sodass es zu einer Haftungsfreistellung des rechtswidrig Handelnden kommt, wenn er denselben Nachteil auch durch ein rechtmäßiges Verhalten herbeigeführt hätte (vgl RS0111706). Das Erstgericht hätte laut Berufung ausführen müssen, dass es auch bei ordnungsgemäßer Ausführung der Sickeranlage zu einer problematischen hydraulischen Verbindung mit der Poolumgebung gekommen wäre und „ob“ beim konkreten Grundstück der Kläger die Ableitungen einer Menge von 15.000 Litern in 24 Stunden (aus einer Zisterne) auf das Grundstück selbst oder den öffentlichen Kanal zur notwendigen Entleerung der Zisterne überhaupt möglich gewesen wäre, was Voraussetzung dafür wäre, dass das Zisternenvolumen für die Berechnung zur Dimensionierung der Versickerungsanlage herangezogen werde.

Da feststeht, dass den Beklagten im Bereich der Drainage unter der Poolplatte und der Errichtung/Konzeption der Versickerungsanlage Fehler unterlaufen sind, die zu einem Einstau der Hinterfüllung des Pools geführt haben, zur Beseitigung der Mängel eine wesentliche Vertiefung der Versickerungsanlage und der Abriss und Neubau der Poolanlage erforderlich sind und dafür die festgestellten Kosten anfallen, bleibt kein Raum für die Annahme, dass der Schaden auch bei rechtmäßigem Alternativverhalten eingetreten wäre.

Der Schaden im Form des Einstaus des Pools ist nach den Feststellungen zudem nicht nur auf die hydraulische Verbindung zwischen Versickerungsbauwerk und Becken, sondern auch auf den Umstand zurückzuführen, dass unter der Poolbodenplatte keine Drainage mit Drainageableitung errichtet wurde und der Sickerschacht nicht mit gewachsenem Boden, sondern mit Schotter ummantelt wurde. Abgesehen davon, dass der Sachverständige eingeräumt hat (ON 60, S 19), dass durch die von den Klägern veranlasste Sanierung die hydraulische Verbindung nicht aufgehoben wurde, könnte aus dem bloßen Umstand, dass möglicherweise eine hydraulische Verbindung besteht, nicht jedenfalls abgeleitet werden, dass auch der Einstau in den Pool bewirkt würde.

Die Feststellung der Maßnahmen zur Behebung der Auswirkungen der hydraulischen Verbindung (Einstau in den Pool) in Form einer Vertiefung der Versickerungsanlage und eines Neubaus der Poolanlage unter Berücksichtigung einer Drainage und Drainageableitung unter der Bodenplatte setzen notwendig voraus, dass die festgestellten Maßnahmen zur Schadensbehebung und der damit verbundene Sanierungsaufwand ein Ergebnis bringen, das den Einstau des Pools, mit oder ohne hydraulische Verbindung, verhindert. Mit anderen Worten: Selbst wenn festgestellt würde, dass auch bei korrekter Ausführung von Versickerungsanlage und Drainage unter der Poolbodenplatte eine hydraulische Verbindung bestünde, ließe sich daraus noch nicht ableiten, dass damit auch ein Einstau in den Pool verbunden wäre.

Unklar ist, was der Zweitbeklagte mit dem Vorbringen bezweckt, es seien Feststellungen darüber zu treffen gewesen, ob beim konkreten Grundstück die Ableitung einer Menge von 15.000 Liter Wasser in 24 Stunden zur notwendigen Entleerung der Zisterne überhaupt möglich sei. Abgesehen davon, dass der Sachverständige bei seinen Berechnungen und Ausführungen auch die Anmerkung des Zweitbeklagten zum Thema Entleerbarkeit und Einrechenbarkeit einer Zisterne berücksichtigt hat (siehe ON 123, S 116 f), sodass auch diese Überlegungen in die Herausarbeitung der Fehler der Beklagten und die notwendigen Behebungsmaßnahmen eingeflossen sind, ist nicht ersichtlich, wie sich aus einer Feststellung zu diesem Thema ergeben soll, dass der festgestellte Schaden/Verbesserungsaufwand jedenfalls entstanden wäre.

Weiters moniert der Zweitbeklagte, dass das Erstgericht nicht festgestellt hat, dass der in Beilage ./E vereinbarte Auftragsinhalt im Bereich Poolerrichtung später einvernehmlich mündlich abgeändert worden sei. Dabei bezieht sich der Zweitbeklagte auf seine Aussage als Partei. Abgesehen davon, dass sich aus einer Aussage im Rahmen der Parteieneinvernahme kein Vorbringen ableiten lässt (vgl RS0038037) und feststeht, dass sich die gewählte Ausführung der Beckenseitenwände im Vergleich zu einem Stahlbetonbecken nicht auf den Schadenseintritt ausgewirkt hat, lässt sich aus diesen Ausführungen nicht ableiten, welche relevante Einschränkung des Auftragsumfangs festzustellen gewesen wäre.

Wie bereits zur Beweisrüge ausgeführt, kommt es auf die absolute Höhe des Bodenniveaus nicht an. Relevant ist, dass feststeht, dass keine (ausreichende) Versickerungsmöglichkeit gegeben war.

Schließlich führt auch die Forderung nach ergänzenden Feststellungen zur Sanierung des Pools durch Vergrößerung der Poolbodenplatte ins Leere:

Der Feststellung, dass die Neuerrichtung des Pools zur Mängelbehebung erforderlich war, liegt auch die Überlegung des Sachverständigen zugrunde, dass eine Vergrößerung der Poolbodenplatte zwar technisch möglich wäre und die Auftriebssicherheit damit erreicht werden könnte, diese bauliche Lösung aber nicht dem Stand der Technik entsprechen und die Charakteristik des Pools ändern würde. Die ergänzende Feststellung ist außerdem auch deshalb nicht relevant, weil feststeht, dass zur Behebung der Mängel eine Neuerrichtung des Pools erforderlich war.

IV. Der Kostenvorbehalt beruht auf § 52 Abs 3 ZPO.

V. Da keine Rechtsfrage von der im § 502 Abs 1 ZPO geforderten Qualität zu lösen war, war die ordentliche Revision nicht zuzulassen.