Das Oberlandesgericht Linz als Berufungsgericht hat durch die Senatspräsidentin Mag. Edeltraud Kraupa als Vorsitzende sowie Mag. Hermann Holzweber und Mag. Stefan Riegler in der Rechtssache der klagenden Partei MMag. Dr. A* B* , geboren am **, Richterin, **gasse **, ** **, vertreten durch Dr. Markus Vetter, Rechtsanwalt in Dornbirn, sowie des auf ihrer Seite beigetretenen Nebenintervenienten C* , Geburtsdatum unbekannt, Unternehmer, ** Straße **, ** **, vertreten durch die Hirsch Partner Rechtsanwälte GmbH in Salzburg, gegen die beklagte Partei D* E* GmbH , FN **, ** Straße **, **, vertreten durch Mag. Peter Rittinger, Rechtsanwalt in Salzburg, wegen EUR 29.000,- sA und Feststellung (Interesse: EUR 10.000,-), über die Berufung der klagenden Partei gegen das Urteil des Landesgerichtes Salzburg vom 18. Februar 2025, Cg*-46, in nichtöffentlicher Sitzung beschlossen und zu Recht erkannt:
Die Berufung wegen Nichtigkeit wird verworfen .
Im Übrigen wird der Berufung nicht Folge gegeben.
Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit EUR 3.672,42 (darin EUR 612,07 USt) bestimmten Kosten des Berufungsverfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen.
Der Wert des Entscheidungsgegenstandes übersteigt insgesamt EUR 30.000,-.
Die ordentliche Revision ist nicht zulässig.
Entscheidungsgründe:
Die Klägerin kaufte am 31. Jänner 2024 beim Nebenintervenienten um EUR 399,- den von der Beklagten produzierten Schi der Marke D*, Modell „F * “. Am 4. Februar 2024 befuhr die Klägerin mit diesen neuen Schiern die Piste Nr. 9 im Schigebiet „ ** in Klösterle “. Dabei kam sie zu Sturz und verletzte sich. Der linke Schi ist im Zuge des Sturzvorganges gebrochen.
Die Klägerinbegehrt gestützt auf das PHG neben der mit EUR 10.000,- bewerteten Haftungsfeststellung den Ersatz folgender Schadenspositionen: Schmerzengeld EUR 15.000,- Fremdpflege EUR 2.000,- Haushaltshilfe EUR 2.000,- Verdienstentgang EUR 10.000,- gesamt daher EUR 29.000,-
Ursache für die Verletzungen der Klägerin sei ein Produktfehler iSd § 1 PHG. Ein neuer Schi dürfe nicht vor der zweiten Stunde der typischen Benützung bei einer moderaten Abfahrt brechen.
Die Nebenintervenientin trat dem Rechtsstreit erst nach Schluss der Verhandlung bei.
Die Beklagte bestritt und beantragte Klagsabweisung. Ursache für den Bruch des Schis und die Verletzungen der Klägerin sei kein Material- oder Produktfehler gewesen. Der Beklagten sei betreffend das gegenständliche Schimodell kein gleichartiger Vorfall bekannt. Der Schi wäre im Zuge einer moderaten Abfahrt keinesfalls gebrochen.
Die Klagsforderung wurde auch der Höhe nach bestritten.
Das Erstgericht wies die Klage ab. Neben dem eingangs Wiedergegebenen legte es dazu noch folgende, auszugsweise wiedergegebene Feststellungen zugrunde (die bekämpften Feststellungen sind kursiv gesetzt):
Wie sich der Sturz ereignet hat, ist nicht feststellbar, auch nicht, wann, wie und warum der Ski gebrochen ist und daher, ob der Bruch des Skis kausal für den Sturz war. […]
Die beklagte Partei führt Ski wie diesen als für Anfänger bis leicht Fortgeschrittene. Am Kassenbeleg des Händlers ist unter dem Skifahrertyp die Gruppe 3 (Expert) vermerkt, der Auslösewert der Bindung wurde auf Experte eingestellt. Die Klägerin ist eine erfahrene Skifahrerin mit einer 20-jährigen Erfahrung und daher als skifahrerische Expertin anzusehen. Die Bindungseinstellung (auf Expert) durch den Händler wurde anhand der technischen Vorgaben korrekt durchgeführt, die Bindungsplatte von der beklagten Partei korrekt montiert. […]
Der Ski der Klägerin ist kein Rennski, sondern für den Anfängerbereich im unteren Preissegment konzipiert. Der bestimmungsgemäße Gebrauch umfasst zwar auch das Befahren von roten Pisten. Der Ski ist aber in Bezug auf den Sidecut und die Konstruktion nicht für Tiefschneefahrten geeignet. Der Ski hält (an der Bruchstelle) eine Bruchkraft bis rund 6.000,00 Newton stand, dies ist ausreichend. Das Modell F* wird der Kategorie PU-Ski zugeordnet. Hier wird der Obergurt aus einem glasfaserverstärkten Kunststoff hergestellt. Der Untergurt besteht aus einem Lochblech aus einer Stahllegierung. Belag, Stahlkanten, Lochblech und der Obergurt werden in eine geschlossene Form eingelegt. Am Skispitz wird ein Polyurethanschaum in flüssiger Form, in die Produktionsform unter Druck injiziert. […] Damit das Schaummaterial den schmalen Spalt zwischen dem Untergurtmaterial und dem Belag ausfüllen kann, wurde der Metallstreifen mit Löchern versehen. […] Dies ist kostengünstiger, führt aber zu einer geringeren Festigkeit im Untergurt.
Ski-Modelle, die für sportliche Skifahrer (wie die Klägerin), sowie im Rennlauf üblicherweise Verwendung finden, können der Gruppe mit einer Sandwichbauweise zugeordnet werden. […] Die Konstruktion des Sandwichski ist höherwertig, aber auch die Produktionskosten sind um ein Vielfaches höher. Die gewählte Konstruktion (D* F*) ist für Anfänger gut geeignet, aber nicht für sportliche Skifahrer, hier ist der Sandwichski zu wählen.
Die Konstruktion des Skis ist nicht fehlerhaft, die beklagte Partei hätte die Konstruktion aber bei der Wahl der Geometrie der Bindungsverstärkung optimieren können […]. Dann wären die Festigkeitswerte 5% bis 10% höher gewesen: […]
Eine weitere Verbesserungsmöglichkeit wäre den Untergurt aus glasfaserverstärktem Kunststoff, der mit dem Belag verklebt wird, herzustellen oder einen Layer aus Titanal, der mit dem Belag verklebt wird, einzufügen.
Der Unfallski weist eine Bruchstelle direkt vor der Bindungsplatte auf. Der Bruch geht vom Untergurt aus, […]. Am Obergurt inklusive Oberfläche sind keine Beschädigungen erkennbar. […] Die Energie, die zum Bruch geführt hat, war sehr hoch. Auch der höherwertige Vergleichsski der Firma G* wäre bei derselben Belastung gebrochen. […] Durch eine normale Fahrt auf der Piste konnte die Klägerin die erforderliche Gegenkraft nicht erreichen.
Der gebrochene Ski der Klägerin weist eine Fehlstelle am Lochblech auf: […] Der Bruch wäre ohne die Fehlstelle in gleicher Form passiert, die Fehlstelle hatte keine Auswirkung auf den Skibruch.
In rechtlicher Hinsicht verwies das Erstgericht auf die höchstgerichtliche Rspr zum PHG, insbesondere dass der Klägerin der Beweis des Produktfehlers und der Kausalität des Produktfehlers für den Schaden obliege. Hier sei nicht feststellbar, wie sich der Schibruch und der Unfall der Klägerin ereignet hätten und ob der Bruch kausal für den Sturz gewesen sei. Zwar stehe ein Produktfehler fest, doch dieser sei nicht kausal für den Bruch. Da es zielgruppenabhängig verschiedene Qualitätsklassen in der Herstellung von Schiern gebe, habe die Beklagte für die jeweilige Produktionsklasse eine sach- und fachgerechte Konstruktion vorzusehen. Die Wahl der billigsten und einfachsten Konstruktion sei daher nicht vorzuwerfen; der Unfallschi eigne sich für Kinder und Anfänger und liege im unteren Preissegment. Eine falsche Schiwahl sei nicht Thema dieses Verfahrens, da dies nicht als Grundlage der Haftung herangezogen werden könne.
Gegen diese Entscheidung richtet sich die Berufung der Klägerin wegen Nichtigkeit und Mangelhaftigkeit des Verfahrens, unrichtiger Tatsachenfeststellung infolge unrichtiger Beweiswürdigung sowie unrichtiger rechtlicher Beurteilung mit einem auf Klagsstattgabe gerichteten Abänderungsantrag. Hilfsweise wird ein Aufhebungs- und Zurückverweisungsantrag gestellt.
Die Beklagte beantragt in ihrer Berufungsbeantwortung die Bestätigung des Ersturteils.
Die Berufung, über die entgegen dem Antrag der Berufungswerberin in nichtöffentlicher Sitzung entschieden werden konnte, da eine mündliche Berufungsverhandlung nicht für notwendig erachtet wurde (§ 480 Abs 1 ZPO), ist nicht berechtigt .
1.1. Unter dem Berufungsgrund der NichtigkeitiSd § 477 Abs 1 Z 4 ZPO führt die Klägerin aus, aus dem „ direkt vor der Verhandlung “ vom Sachverständigen vorgelegten, „ neuen Gutachtensteil ON 35 “ gehe hervor, dass (neben einer falschen Produktbeschreibung wie auch Konstruktionsmängeln) der (zuvor im Gutachten ON 15) zusätzlich erkannte Fertigungsfehler des Schis nur gering kausal für den Bruch des Schis sei. In der Verhandlung selbst habe der Sachverständige erwähnt, dass die neue Berechnung „ auf jüngste Gespräche mit den Experten der beklagten Partei zurückgehe “ und „ diese ihm ein Datenblatt übergeben “ hätten, das zur neuen Berechnung und zur in der Verhandlung erstmals geäußerten Verneinung der Kausalität geführt habe „ (Protokoll vom 18.02.2025, Seite 9. Ebenso sei ihm ein Obergurt und ein glasfaserverstärktes Laminat übergeben worden) “. Aufgrund der in den Gutachten abgebildeten Daten und der Erwähnung eines Datenblattes habe die Klägerin davon ausgehen dürfen, „ dass die genannten Daten im Ergänzungsteil bereits abgebildet wurden “.
Erst nach der Urteilsverkündung sei jedoch „ klar “ geworden, dass der Sachverständige Fachgespräche mit den Experten der Beklagen geführt habe, deren Inhalt der Klägerin nicht bekannt geworden sei; er habe von diesen auch ein „ neues Datenblatt “ und „ wohl auch “ Instruktionen erhalten. Dieses neue Datenblatt habe der Sachverständige dem Vertreter der Klägerin erst auf Rückfrage „ aufgrund der Vorkommnisse in und um die Verhandlung “ nach der Urteilsverkündung zugesandt. „ Wohl “ aufgrund dieses Datenblattes und „ weiterer Informationen aus den Gesprächen mit D* “ – was erst aus dem E-Mail des Sachverständigen an den Klagevertreter (Beilage ./4 zur Berufung samt im Gerichtsakt nicht vorhandenem „ neuen “ Datenblatt) nach der Verhandlung hervorgegangen sei – habe der Sachverständige ein neues Modell zur Beurteilung entwickelt, das jedoch in den ergänzenden Gutachtensteilen wie auch im Urteil nicht abgebildet sei. Deshalb sei aktuell unklar, auf welchen konkreten Parametern dieses beruhe. „ Es scheint “, dass der Sachverständige während der Verhandlung mit Blick in seinen Computer „ im Wissen des Richters wie auch der beklagten Partei “ ein der Klägerin gänzlich „ unbekanntes Modell “ herangezogen habe, um das Brechen des Schis beim Überfahren der Pistenkante zu verneinen. Folglich habe dem in der Verhandlung nicht gezielt entgegengetreten werden können. Durch eine derartige Vorgehensweise, die erst nach Urteilsverkündung aus der Zustellung des Datenblattes an den Klagevertreter wie auch dem Verhandlungsprotokoll hervorgehe, sei das Recht der Klägerin auf Parteiengehör massiv verletzt worden. Zu dieser „ Aufnahme von Tatsachen “ wäre der Klägerin die Gelegenheit einzuräumen gewesen, Stellung zu nehmen. „ Anzunehmen “ bleibe, dass der Klägerin nach wie vor „ nicht alle übermittelten bzw. mitgeteilten Informationen “ vorliegen.
Nach wörtlicher Wiedergabe der Ausführungen von Schneider in Fasching 3§ 359 ZPO Rz 8 sowie OGH zu 3 Ob 27/06a (ErwGr 1) meint die Berufung, dass „ genau dies “ vorliegend sei und den effektiven Rechtsschutz der Klägerin massiv minderte, weil sie jenes Modell mit seinen Parametern nicht gezielt bekämpfen kö nne, „ das der Sachverständige mit Hilfe der Experten der beklagten Partei durch Übergabe des neuen Datenblattes wie auch des weiteren Austausches, wie am Rande der Verhandlung eingeräumt worden war, entwickelt hat “. Der Richter sei dem Gutachten gefolgt. Da der Sachverständige seine fälschlich errechneten Bruchwerte und das fehlerhafte Modell im Wesentlichen lediglich weitergeführt habe, sei einzig der Schluss zulässig, dass er sein „ der Klägerin unbekanntes Model der Verhandlung “ weiterverfolgt habe und damit zu gänzlich falschen Ergebnissen kommen habe müssen. Diesbezüglich sei auch die Unbefangenheit des Sachverständigen in Frage zu stellen.
1.2.Diese Ausführungen sind teilweise mit dem Akteninhalt nicht in Einklang zu bringen. Der Sachverständige legte die Gutachtensergänzung nicht direkt vor der Verhandlung vor, sondern bereits am 13. Februar 2025, 19:50:50 Uhr. Die Zustellung wurde am 14. Februar 2025 verfügt und bis 8:03 Uhr vollzogen. Der Zustellungszeitpunkt gemäß § 89d Abs 2 GOG lautet daher auf den 17. Februar 2025 (das ist der auf das Einlangen in den elektronischen Verfügungsbereich des Empfängers folgende Werktag, wobei Samstage nicht als Werktage gelten). Die Verhandlung fand tags darauf statt.
Aus dem Protokoll ON 36.4, dem die Beweiskraft einer öffentlichen Urkunde zukommt, insbesondere (wie von der Klägerin behauptet) S 9, geht nicht hervor, dass der Sachverständige erwähnt hätte, die neuen Berechnungen würden auf „ jüngste Gespräche “ mit den „ Experten der Beklagten“ zurückgehen. Dass der Sachverständige solche Gespräche erwähnt hätte, diese aber nicht protokolliert worden wären, ergibt sich auch nicht aus dem Widerspruch der Klägerin zu Protokoll (ON 40), der als Widerspruch iSd § 210 Abs 1 ZPO als verspätet zurückgewiesen und als solcher iSd § 210 Abs 2 ZPO abgewiesen wurde (ON 52).
Ebensowenig ergibt sich, dass ein „ neues “ Datenblatt Anlass für die Berechnungen gewesen wäre. Ein Abgleich zwischen ON 33.3 und ON 35 zeigt, dass sich die Ausarbeitung des Fragenkataloges der Klägerin von der Ergänzung desselben betreffend die Frage 2 nur insoweit unterscheidet, als der Sachverständige für ON 35 eine „ Finite Elemente Analyse “ hinzugefügt hat. Dazu wurde das Lochblech mittels 3D-Scanner digitalisiert und davon ein CAD-Modell erstellt, um die Fehlstelle im Lochblech bewerten zu können (ON 35, S 2). Wenn es im Protokoll heißt: „ Im Gutachten habe ich nur ein Blech berechnet, jetzt habe ich neue Berechnungen angestellt anhand eines, das Lochblech wurde 3D-gescannt, und ich habe dann auch den Schaumkern miteinberechnet, da habe ich das Datenblatt der beklagten Partei bekommen, und auch den Obergurt, das glasfaserverstärkte Laminat […] “, so erläutert der Sachverständige lediglich noch einmal, welche Komponenten er für das „ Finite Elemente Modell “ berücksichtigte, nämlich den 3D-Scan des Lochblechs, den Schaumkern mit den Daten aus dem (vorliegenden) Datenblatt sowie den Obergurt und das glasfaserverstärkte Laminat (vgl ON 15, S 20; „ Bindungsverstärkung “). Dass die Daten betreffend den Schaumkern („ ** “), die Bindungsverstärkung oder den Obergurt neu wären, ergibt sich daraus nicht einmal ansatzweise. Ein Hinweis darauf, dass der Sachverständige hier ein – verglichen mit ON 35 – „ neues “ Modell verwendet hätte, oder dass der Sachverständige jüngst Gespräche mit Mitarbeitern der Beklagten geführt hätte, ist ebenfalls nicht im Entferntesten angedeutet.
Dass das Datenblatt „ der BASF “, das dem Klagevertreter zugemittelt wurde, selbst „ neu “ wäre, ist ebenfalls nicht ansatzweise zu erkennen. Es ist mit „ 27.05.2015 “ datiert, seine Versionsbezeichnung lautet auf „ 01 “. Die Biegestärke „ flexural strength “ ist darin mit 18 bis 26 MPa angegeben, die Zugstärke „ tensile strength “ mit 12 bis 16 MPa (Beilage ./4 zur Berufung, S 6) – ident mit den Werten, die bereits im Gutachten ON 15, S 66, verwendet wurden.
1.3. Damit bleibt aber auch im Dunkeln, wieso der Klägerin nach der Urteilsverkündung „ klar “ geworden sein soll, dass der Sachverständige mit Experten der Beklagten konferiert, und von diesen ein neues Datenblatt sowie neue Instruktionen erhalten haben soll. Für solche Vorgehensweisen des Sachverständigen gibt es keinerlei objektiven Anhaltspunkt; vielmehr zeigt schon die Formulierung der Berufung, dass hier lediglich Vermutungen angestellt werden. Auch aus der zur Untermauerung der behaupteten Nichtigkeit vorgelegten E-Mail des Sachverständigen ergibt sich nicht der geringste Hinweis auf derartige Aktivitäten. Vielmehr scheint es, als hätte der Sachverständige den in ON 35 neu aufgenommenen Baustein der „ Finite Elemente Analyse “ dem Klagevertreter bereits am Abend des Donnerstag, 13. Februar 2025, vorab übermittelt (Beilage ./4 zur Berufung, S 2: „ Sehr geehrter Herr Dr. Vetter! Um die Frage 2 im Fragenkatalog besser bewerten zu können hab ich in den letzten tagen noch ein Finite Elemente Berechnungsmodell in den letzten Tagen erstellt. Das Modell wurde heute fertig und ich konnte die Simulationen heute Nachmittag laufen lassen. Anbei der Zusatz zur Frage 2 “). Was der Klagevertreter damit meint, er habe das Datenblatt „ aufgrund der Vorkommnisse in und um die Verhandlung “ angefordert, wird von ihm nicht weiter erläutert; es bleibt also gänzlich offen, was konkret in der Streitverhandlung oder in deren Umfeld vorgekommen sein soll.
Auf Basis des Verhandlungsprotokolls gibt es nicht den geringsten Anhaltspunkt dafür, dass der Sachverständige Daten oder Informationen für die Erstellung seines Gutachtens verwertet hätte, deren Inhalt oder Herkunft er verschwiegen hätte und zu denen sich die Klägerin nicht hätte äußern können. Von der Möglichkeit, gegen eine unterbliebene Protokollierung zeitgerecht (§ 210 Abs 1 S 1 ZPO) Widerspruch zu erheben, hat die Klägerin nicht Gebrauch gemacht.
1.4.Die Berufung verkennt möglicherweise auch die Reichweite des Nichtigkeitsgrundes des § 477 Abs 1 Z 4 ZPO. Das rechtliche Gehör wird im Zivilverfahren zwar nicht nur dann verletzt, wenn einer Partei die Möglichkeit, sich im Verfahren zu äußern, überhaupt genommen wurde, sondern auch dann, wenn dem Urteil Tatsachen und Beweisergebnisse zugrunde gelegt werden, zu denen sich die Beteiligten nicht äußern konnten (RIS-Justiz RS0005915). Selbst eine Beweisaufnahme ohne Zuziehung der Parteien führt aber noch nicht zur Verletzung des rechtlichen Gehörs. Es genügt, dass sich eine Partei zu den Tatsachen und Beweisergebnissen vor der Entscheidung äußern kann (RIS-Justiz RS0074920; krit A. Kodek in Rechberger 5§ 477 ZPO Rz 23; offenbar zweifelnd auch G. Kodekin ZPO-ON § 477 ZPO Rz 49). Trenker (in ZPO-ON § 177 Rz 7) versteht diese Rechtsprechung dahin, dass einer Partei die Gelegenheit zur Äußerung „ zu einem bestimmten entscheidungsrelevanten Tatsachenvorbringen und den damit verbundenen Beweisergebnissen“ verwehrt wird. Der Nichtigkeitsgrund liegt jedenfalls nicht vor, wenn die Tatsachen oder Beweisergebnisse nicht entscheidungserheblich verwertet wurden, weil sie dann dem Urteil nicht zugrunde liegen (vgl RIS-Justiz RS0117067 insb [T5]).
Die Nichtigkeit nach § 477 Abs 1 Z 4 ZPO setzt aber stets einen ungesetzlichen Vorgang voraus ( Pimmer in Fasching 3§ 477 ZPO Rz 46; G. Kodekin ZPO-ON § 477 ZPO Rz 41). So wurde etwa in dem der Entscheidung OGH 3 Ob 111/01x zugrunde liegenden Sachverhalt bei vorzeitigem Schluss der Verhandlung (§ 193 Abs 3 ZPO) den Parteien das erst nach Verhandlungsschluss eingelangte Gutachten nicht zur Kenntnis gebracht.
Ein solcher ungesetzlicher Vorgang liegt hier nicht vor. Das Erstgericht hat für sein Urteil das Gutachten so verwertet, wie es sich in seiner abschließenden Fassung zum Zeitpunkt des Verhandlungsschlusses darstellte. Die Klägerin hatte die Möglichkeit, dazu vor der Urteilsfällung Stellung zu nehmen. Richtig ist zwar, dass bei der Gutachtenserstellung die Wahrung des Parteiengehörs durch das grundsätzliche Recht der Parteien auf Beteiligung an der Aufnahme der Tatsachen gewährleistet werden kann ( Schneider in Fasching 3§ 359 ZPO Rz 8 mwH). Das rechtliche Gehör ist aber zumindest idR auch dann gewahrt, wenn der Partei (nachfolgend) Gelegenheit gegeben wurde, ihren Standpunkt darzulegen und sich zu allen Tatsachen und Beweisergebnissen zu äußern (RIS-Justiz RS0074920 [T23]). Hier war die Klägerin bei der Befundaufnahme mit dem Gerichtssachverständigen aber ebenso vertreten wie bei der mündlichen Gutachtenserörterung (vgl ON 15, S 75 und ON 36.4).
1.5.Zusammenfassend ist darauf hinzuweisen, dass § 360 ZPO nach wie vor vom Regelfall der mündlichen Gutachtenserstattung ausgeht ( Schneider in Fasching 3§ 360 ZPO Rz 1). Hätte die Klägerin in der Verhandlung ungesetzliche Vorgänge bemerkt oder darauf hindeutende Umstände wahrgenommen, hätte sie auf deren Protokollierung hinwirken bzw (zeitgerecht) Widerspruch gegen die unvollständige Protokollierung erheben und allenfalls Verfahrensmängel rügen müssen (§ 196 ZPO). Sie musste einkalkulieren, dass nach der abschließenden, mündlichen Gutachtenserstattung die Verhandlung bei Entscheidungsreife geschlossen wird. In der Berufung unterstellt die Klägerin zwar dem Sachverständigen wie auch dem Erstgericht tendenziöses Verhalten, doch hat sie weder den Erstrichter noch den Sachverständigen abgelehnt; letztlich findet sich dafür in den Berufungsausführungen aber ohnehin kein über bloße Vermutungen hinausgehendes, erfolgversprechendes Tatsachensubstrat.
Bei der gegebenen Aktenlage, an deren Richtigkeit die Berufungsausführungen keine Zweifel zu erwecken vermögen, ist jedenfalls kein gesetzwidriger Vorgang zu erkennen. Die geltend gemachte Nichtigkeit liegt daher nicht vor.
2.1.1. In der Mängelrüge wird zunächst eine angebliche Verletzung der richterlichen Anleitungspflicht geltend gemacht. Die Klägerin verweist darauf, dass das schriftliche Gutachten (ON 15) sowohl hinsichtlich des Vorliegens von Produktfehlern als auch betreffend den Unfallhergang zugunsten der Klägerin ausgefallen sei. Dann habe der Gutachter (mit ON 35) vier Tage vor der letzten Tagsatzung ausgeführt, dass die Fehlstelle im Lochblech des Schis nur geringen Einfluss auf den Bruch des Schi gehabt habe; die übrigen, zugunsten der Klägerin beantworteten Fragen habe er unberührt gelassen, weshalb keine „ ergänzende Gutachtensüberprüfung “ eingeleitet werden habe müssen. Auch in der Verhandlung vom 18. Februar 2025 (ON 36.4) habe der Sachverständige betont, dass der Schi – entgegen der unstrittigen Beschreibung durch die Beklagte als stabiler, leistungsstarker Schi speziell für die mittelgute Schifahrerin jeden Alters geeignet (ON 15, 71 ff) – lediglich ein Schi für Anfänger und Kinder sei. Die Produktion sei im unteren Preissegment, vergleichbare Schis hätten einen leichten Sandwich-Aufbau. Der Sachverständige habe die zahlreichen Schwachstellen des Schis erläutert, Verbesserungsmöglichkeiten betont und die Bruchlinie entlang der Löcher des Lochblechs als „ Fehler “ bezeichnet (ON 36.4, S 12). Gänzlich überraschend habe der Sachverständige jedoch plötzlich seine Meinung geändert und einen Konstruktionsfehler verneint: Der Bruchwert des Schis von 6.000 Nm sei in Ordnung, man hätte ihn nur besser machen können, und die Fehlstelle im Lochblech habe keine Auswirkung auf den Schibruch gehabt, wie neue Berechnungen zeigten, „ die er kurz vor der Verhandlung angestellt habe, weil er ein Datenblatt von der beklagten Partei bekommen habe “.
Das Gericht habe es darauf unterlassen, die Klägerin im Sinne der §§ 182, 182a ZPO anzuleiten; es habe die Klägerin „ mit seiner rechtlichen Beurteilung “ überrascht, „ indem das Urteil direkt auf die Gutachtenserörterung folgend abweisend verkündet wurde “. Hätte das Gericht nicht derart „ überrascht ”, hätte die Klägerin weiteres Vorbringen dahin erstattet, „ dass das Gutachten in sich nicht schlüssig und auch nicht sach- und fachgerecht erstellt worden ist “ – dies mit dem Beweisantrag, „ für ein Ergänzungsgutachten einen Sachverständigen aus demselben Fachgebiet zum Beweis für das erstattete Vorbringen zu bestellen “.
Die Verkündung sei auch deshalb überraschend, weil der Instruktionsfehler durch die falsche Beschreibung durch die Beklagte und das Fehlen von Warnhinweisen wie auch ein Konstruktionsfehler des Schis noch in der Verhandlung betont worden seien. Hinzu komme, dass der Unfallschi unstrittig einerseits eine Fehlstelle aufgewiesen habe, andererseits eine ausreichende Kontrolle in der Produktion in H* gefehlt habe, „ wie die Verhandlung ergab “. Die Klägerin habe stets dargelegt, weder die Steilheit der Piste noch die Höhe der Pistenkante oder ihre Geschwindigkeit zum Zeitpunkt des Aufkommens auf die Pistenkante konkret nennen zu können. Der Richter habe ihr dies jedoch in den Mund gelegt und auf einer Nennung bestanden. Der Sachverständige habe dabei betont, dass der Schi so nicht gebrochen sein könne. Die Kombination dieser nicht definierten Parameter mit den aufgezeigten Schwachstellen des Schis, der nicht zutreffenden Beschreibung des Schis ohne Warnhinweise und dem Fertigungsfehler im Lochblech lege in Abwägung mit der über 45jährigen, unfallfreien „ Schifahrerfahrnis “ der Klägerin nahe, dass die Klägerin aufgrund eines nicht zu erwartenden Bruchverhaltens des Unfallschis zu Sturz gekommen sei. Bei der Beurteilung der adäquaten Kausalität sei eine wertende Betrachtung der Gesamtumstände im konkreten Einzelfall geboten, weshalb sich auch deshalb die Urteilsverkündung als Überraschungsmoment erweise („vgl. auch 7Ob103/19a “).
Hätte das Gericht nicht „ derart ‚überrascht‘ ”, hätte die Klägerin auch ein weiteres Vorbringen dahin erstattet, „ dass ihre Darstellung des Unfalles die einzige Version ist, die mit dem Verletzungsbild der Klägerin, der Topographie des Geländes und der (dank Fotographie unstrittigen) Unfallendlage im unpräparierten Gelände rechts neben der Piste mit zerbrochenem linken Ski am linken Skischuh bei geschlossener Bindung (die Bindung des rechten Skis hatte sogleich mit Bewegungsrichtungsänderung durch den zerbrochenen linken Ski und Drehung dadurch nach links ausgelöst) in Einklang zu bringen ist – dies zusammen mit dem Beweisantrag, einen weiteren Sachverständigen aus dem Fachgebiet der Unfallanalyse wie auch der Unfallchirurgie zum Beweis für das erstattete Vorbringen zu bestellen “.
Mit Blick auf den europarechtlichen Effektivitätsgrundsatz, auf Art 6 EMRK und auf Art 47 GRC könne damit das Neuerungsverbot nicht gelten. Die Klägerin habe durch die unterlassene Anleitung des Gerichts erst nach der überraschenden Verkündung des überraschenden Urteils weitere sachverständige Experten mit dem Gutachten befassen können. Sie beantragt daher, die der Berufung angeschlossenen Ausführungen des ao Univ.-Prof. Dr. I* „ als ergänzendes und richtigstellendes gerichtliches Gutachten “ sowie die Analyse des Verkehrssachverständigen Dr. J* der Entscheidung zugrundezulegen oder ao Univ.-Prof. Dr. I* mit einem Ergänzungsgutachten zu beauftragen. Auch eine Beweiswiederholung durch das Berufungsgericht wird in diesem Kontext beantragt.
2.1.2.Das Gericht darf die Parteien in seiner Entscheidung nicht mit einer Rechtsauffassung überraschen, die sie nicht beachtet haben und auf die sie das Gericht nicht aufmerksam gemacht hat (RIS-Justiz RS0037300). Die in § 182a S 2 ZPO statuierte Erörterungspflicht bezieht sich nur auf rechtliche Gesichtspunkte (RIS-Justiz RS0036869 [T2]), an die die Parteien nicht dachten oder denken mussten (RIS-Justiz RS0037300 [T24]). Die – grundsätzlich auch im Anwaltsprozess bestehende – Prozessleitungspflicht geht nicht soweit, dass das Gericht zu erkennen zu geben hätte, welchen Beweisaufnahmen es Glauben schenken werde und welchen nicht und dass es in diesem Zusammenhang zur Stellung neuer Beweisanträge anzuleiten hätte (RIS-Justiz RS0036869).
2.1.3.Den umfangreichen Ausführungen der Berufung kann nicht entnommen werden, mit welcher Rechtsansicht die Klägerin überrascht worden sein soll. Seine Beweiswürdigung musste das Erstgericht vor Urteilsfällung ebensowenig offenlegen wie die konkrete Subsumtion unter Obersätze betreffend die Voraussetzungen der Haftung nach PHG, die dem Klagevertreter – wie schon die Berufungsausführungen zeigen – ohnehin bekannt sind (und auch sein müssen). Allein der Umstand, dass das Erstgericht nach Verhandlungsschluss das Urteil verkündete, kann mit Blick auf den klaren Wortlaut § 414 Abs 1 S 1 ZPO („ Das Urtheil ist auf Grund der mündlichen Verhandlung, und zwar wenn möglich, sogleich nach Schluss derselben zu fällen und zu verkünden. “) nicht überraschend gewesen sein. Die im Rahmen der Gutachtenserörterung getätigten Äußerungen des Sachverständigen (zB ON 36.4, S 11: „ Bei normaler Fahrt mit dem Ski auf der Piste wäre er nicht gebrochen, und auch nicht in der Variante, die die Klägerin heute geschildert hat “; und: „ Wie bereits gesagt, Konstruktionsfehler gibt es keinen, aber Verbesserungsvorschläge, und die Fehlstelle hat sich nicht ausgewirkt .“; oder S 12: „ Ich bin der Ansicht, dass wenn ein Ski dieser Bauart 6.000 Newtonmeter aushält, dass das ausreichend ist. “; und: „ Meiner Meinung nach muss die Energie, die zum Bruch geführt hat, auf sehr hohem Niveau gelegen sein, und ich denke bei dieser Energie wäre auch der Vergleichsski der Firma G* gebrochen. “) sind überdies so eindeutig, dass der Klagevertreter letztlich auch vom Inhalt des verkündeten Urteils nicht überrascht sein konnte.
Auch die von der Berufung ins Treffen geführte Entscheidung OGH 7 Ob 103/19a ändert daran nichts. Dort sollte das Berufungsgericht mit seiner Rechtsansicht zur überholenden Kausalität überrascht haben. Tatsächlich waren die Entscheidungen der Vorinstanzen aber deshalb aufzuheben, weil ein Vorbringen der dort Beklagten zur Kausalität missverstanden worden war. Parallelen zum hier zu beurteilenden Fall sind (mit Ausnahme des Umstandes, dass auch dort ein dem PHG zu unterstellender Sachverhalt vorlag) nicht zu erkennen.
Mangels Vorliegen eines Erörterungsdefizits besteht keine Möglichkeit, die im Berufungsverfahren vorgelegten gutachterlichen Ausführungen zu berücksichtigten. § 482 Abs 2 ZPO bringt nämlich keine Lockerung des Neuerungsverbotes in Ansehung der Behauptungs- und Beweisgrundlage für die Entscheidung über den Anspruch mit sich (RIS-Justiz RS0041812 [T3]), sondern lässt das Vorbringen in erster Instanz nicht vorgekommener Tatumstände und Beweise ausschließlich zur Dartuungder Berufungsgründe der Nichtigkeit oder der Mangelhaftigkeit des Verfahrens zu (RIS-Justiz RS0041812 [T2]; A. Kodek in Rechberger 5§ 482 ZPO Rz 5).
2.1.4. Abschließend zu diesem Punkt muss angemerkt werden, dass die Berufung auch hier Behauptungen aufstellt, die in der Aktenlage keinerlei Deckung finden. Dies betrifft beispielsweise den Produktionsstandort der Beklagten in H* und ein Kontrolldefizit im dortigen Produktionsablauf, oder das „ in den Mund legen “ von Aussagen durch den Erstrichter.
2.2. Im zweiten Punkt „ c.) “ der Mängelrüge wird ausgeführt, die Klägerin habe zur „ gegenständlichen Skifahrt “ und zur „ Beschaffenheit der örtlichen Situation “ Vorbringen erstattet und einen Lokalaugenschein zum Beweis hierfür angeboten. Das Vorbringen laute (ON 5, S 2 f):
Entgegen dem Vorbringen der Beklagten brach der Ski während einer moderaten Skiabfahrt. Die Klägerin war mit ihrer Schwester K* L*, ihren eigenen 2 Kindern M* und N* B* (17 und 15 Jahre alt), und den beiden Kindern ihres Bruders (11 und 9 Jahre alt) unterwegs. Die Klägerin fuhr als Schlusslicht in die Piste „9“ ein. Die Klägerin ist eine verantwortungsvolle und rücksichtsvolle Skifahrerin, die überdies den ganz neuen Ski erst austestete. Ihren Vorgängerski fuhr sie ca. 18 Jahre lang. Etwas oberhalb der Kreuzung von Piste „9“ zu Piste „4“ passierte der Skibruch, als die Klägerin mit moderater Geschwindigkeit (!) auf den Pistenrand auffuhr. Der anschließende Unfall mit Sturz und starken Verletzungen passierte nur deshalb, weil der Ski brach, keinesfalls wegen besonders rücksichtsloser und schneller Abfahrt.
Die Ablehnung dieses Beweisantrags sei geeignet, eine unrichtige Entscheidung herbeizuführen, weil damit keine hinreichende Entscheidungsgrundlage durch das Erstgericht geschaffen worden sei („vgl. OGH 5Ob170/20s “). Bei Durchführung des Lokalaugenschein hätte nicht nur diese Stelle und insgesamt die örtliche Situation ermittelt werden können, sondern auch der „ konkrete Aufprallwinkel des Skis mit dem Pistenrand beim Überfahren “, die „ konkreten damaligen Schneeverhältnisse “, die „ Höhe der Pisten-/Präparierkante “ und die Neigung der Piste wie auch „ der Radius der Fahrt “, die Geschwindigkeit und die Situation in der Unfallendlage (dies durch die ebenfalls beantragte Beiziehung des „ Pistenretters “, einem „ Mitarbeiter des Schigebietes “). Der Lokalaugenschein hätte auch zur Aufklärung der Tatsachenfeststellung „ Wie sich der Sturz ereignet hatte, ist nicht feststellbar, auch nicht, wann, wie und warum der Schi gebrochen ist und daher, ob der Bruch des Schis kausal für den Sturz war “ gedient. Die für das Erstgericht nicht feststellbaren Umstände des Unfalls hätten durch den Lokalaugenschein ermittelt werden können.
2.2.2. Der Augenscheinsbeweis vermittelt dem Gericht einen unmittelbaren Sinneseindruck. Nach den Vorstellungen des Gesetzgebers sollte es um das Besichtigen einer Örtlichkeit oder einer Sache gehen; heute werden auch andere Sinneswahrnehmungen diesem Beweismittel zugeordnet ( Spitzer in ZPO-ON § 368 Rz 2, 3). Die Durchführung eines Ortsaugenscheines erweist sich hingegen als ungeeignet, wenn sich das Gericht keinen unmittelbaren Eindruck von der Fahrlinie der Parteien und den Gelände- und Pistenverhältnissen im Unfallzeitpunkt mehr verschaffen kann (OLG Linz 4 R 193/01g). Es stellt sich also (iS einer zumindest abstrakten Ergebnisrelevanz) die Frage, inwiefern das Erstgericht falsche Feststellungen zum von der Klägerin angegebenen Beweisthema getroffen haben könnte, weil es keinen „ Lokalaugenschein “ durchgeführt, die Unfallörtlichkeit also nicht besichtigt hat.
Hätte sich das Erstgericht an die Unfallstelle begeben, hätte es jedenfalls nicht gesehen, ob der Schi der Klägerin während einer moderaten Schiabfahrt gebrochen ist, mit wem die Klägerin unterwegs war, ob die Klägerin als Schlusslicht in die Piste 9 eingefahren ist, ob sie eine verantwortungsvolle und rücksichtsvolle Schifahrerin war und ihren neuen Schi erst austestete, wie lange sie ihren Vorgängerschi gefahren ist, wo genau der Schibruch passierte, ob dieser Bruch dem „ Auffahren “ auf den Pistenrand geschuldet war, sowie ob die Klägerin nur deshalb stürzte, weil der Schi zuvor gebrochen war. Zahlreiche Umstände, von denen sich die Klägerin in der Berufung Aufschlüsse im Wege eines Augenscheins erwartet (etwa der konkrete Aufprallwinkel des Schis, die damaligen Schneeverhältnisse, Höhe der Pisten-/Präparierkante, die Neigung der Piste, der Radius der Fahrt oder die Unfallendlage), finden sich in dem von ihr in erster Instanz genannten Beweisthema nicht.
Ob sich die Klägerin an Ort und Stelle besser an die Vorkommnisse erinnern hätte können als im Verhandlungssaal unter Vorhalt eines Lichtbildes kann dahingestellt bleiben, weil die Klägerin in erster Instanz nicht beantragt hat, dass ihre Einvernahme an Ort und Stelle durchgeführt werde (vgl OLG Innsbruck 1 R 57/13m). Die Berufung übersieht, dass Ortsaugenscheine nicht zwangsläufig mit einer Streitverhandlung verbunden werden müssen ( Spitzer in ZPO-ON § 368 Rz 4). Dass die Klägerin (die zum Zeitpunkt der Vorbereitenden Tagsatzung noch gar nicht reisefähig war [ON 10.2, S 2]), bis dato unfallbedingt nicht mehr Schifahren kann (US 11) und daher ihre Fahrt auch bei einem Ortsaugenschein nicht hätte nachstellen können, stellt die Berufung gar nicht in Abrede. Vor diesem Hintergrund, aber auch weil zumindest ein Lichtbild vorliegt, das die Klägerin aus der Unfallendlage angefertigt hat und das die Schnee- und Pistenverhältnisse nahe der Sturzstelle am Unfalltag zeigt (ON 36.4, S 2, zu ON 15, S 45), ist die Ermessensentscheidung des Erstgerichts, die Einvernahme nicht amtswegig an Ort und Stelle durchzuführen, auch nicht zu beanstanden. Dass die Beantragung der Einvernahme des „ Pistenretters “ (ON 5, S 3) mit „ Zeuge Bergretter zum Beweisthema Situation am Unfallort, Zustand der Piste und des Schis “ völlig unzulänglich erfolgt ist, liegt auf der Hand und wurde mit dem Klagevertreter auch erörtert (ON 36.4, S 9).
2.3. Im Ergebnis hat also das Erstgericht das Verfahren mangelfrei geführt.
3.1.1. In der Beweisrüge wird zunächst folgende Feststellung bemängelt:
Der linke Schi der Klägerin ist im Zuge des Sturzvorganges gebrochen. Wie sich der Sturz ereignet hatte, ist nicht feststellbar, auch nicht, wann, wie und warum der Schi gebrochen ist und daher, ob der Bruch des Schis kausal für den Sturz war.
Als Ersatzfeststellung wird beantragt:
Unmittelbar vor dem Sturz der (mit moderater Geschwindigkeit fahrenden) Klägerin brach der linke Ski der Klägerin im Zusammenhang mit einem Produktfehler entzwei, wodurch die Klägerin stürzte und sich schwer verletzte.
Zur Relevanz führt die Berufung aus, dass der Zeitpunkt des Bruches des (linken) Schis insofern bedeutsam sei, als die Beklagte für die Unfallfolgen einzustehen hätte, wäre die Klägerin lediglich wegen des brechenden Schis gestürzt. Daraus erhellt, dass sich die Klägerin in der Sache nicht gegen den im ersten Satz der bekämpften Feststellungen festgehaltenen Umstand wendet, wonach der linke Schi im Zuge des (gesamten) Sturzvorganges gebrochen ist.
3.1.2. Das Erstgericht hätte – wie die Klägerin argumentiert – die bekämpfte Feststellung nicht treffen dürfen, weil es nicht alle angebotenen Beweismittel ausgeschöpft habe; es hätte den von der Klägerin gestellten Beweisantrag eines Lokalaugenscheins nicht zurückweisen dürfen. Nicht haltbar sei die Begründung, dass die Klägerin „ die Anfahrt zur Unfallstelle in einer der Varianten nicht vorzeigen“ könne, weil sie verletzungsbedingt nicht mehr Schi fahre. Die Klägerin hätte mit einem Skidoo zur Unfallstelle gebracht werden und dort vorzeigen können, wo sie genau gefahren sei, wo es zum Bruch gekommen sei und wo sie stehenbleiben habe wollen. Der Lokalaugenschein wäre auch für die Beurteilung der konkreten Topographie erforderlich, um die Meinung des Sachverständigen zu widerlegen, dass nur ein „ Impact “ oder ein Herunterfallen aus großer Höhe mit dem Schibruch verbunden sein könnten. Auch wenn die Schneeverhältnisse und der Pistenverlauf nicht mehr exakt so wären wie am Unfalltag, ließe sich die Situation am Unfalltag dennoch nachstellen.
Das Erstgericht sei seiner Begründungspflicht nicht nachgekommen. Völlig inkonsistent sei die Beweiswürdigung dort, wo der Klägerin die Glaubwürdigkeit abgesprochen werde. Das Erstgericht stoße sich daran, dass die Klägerin in ON 5 behauptet, sie sei mit moderater Geschwindigkeit auf den Pistenrand „ aufgefahren “, in ihrer Einvernahme aber erkläre, sie sei über den Pistenrand in den unpräparierten Bereich „ drübergefahren “. Auffahren könne aber natürlich auch hochfahren bedeuten; außerdem widersprächen sich die beiden Begriffe nicht. Die Aussage einer Partei, die sogar Richterin sei, sei umso glaubwürdiger, wenn sie nicht auswendig gelernt das erkläre, was ihr Anwalt vorbringe, sondern lebensnah schildere, wie sich der Unfall tatsächlich ereignet habe. Eine Fahrt im Freien mit Schiern auf einer roten Piste mit einer Fahrt in einem Auto zu vergleichen, wie es der Richter getan habe, sei nicht zulässig. Dass sie vielleicht um 30km/h gefahren sei, habe ihr der Richter in den Mund gelegt. Die Klägerin habe nicht darlegen können, wie steil die Piste an der Unfallstelle und wie hoch die Pistenkante gewesen sei; auch diese Umstände hätten im Rahmen des Lokalaugenscheins geklärt werden und der Richter damit Positivfeststellungen zu einer wesentlichen Frage treffen können und müssen.
Zweifel hätten dem Erstgericht auch kommen müssen, wenn es das Sachverständigengutachten richtig gewürdigt hätte. Der Sachverständige benenne in ON 15, S 69, als Ursache für den Bruch des Schi eine Kombination aus sich beeinflussenden Faktoren, ua die stoßartige Belastung an der Schispitze beim Auffahren auf einen harten Pistenrand; beim Auffahren werde der Schi aufgebogen; damit komme es zu Rissausbildung im Untergurt; das weitere Auffahren auf die Pistenranderhöhung steigere die Dehnung und führe zum Bruch. Der Sachverständige komme also zum Ergebnis, dass der Schi vor dem Sturz gebrochen sei, was sich mit der glaubwürdigen Aussage der Klägerin (ON 36.4, S 3) decke. Warum das Erstgericht tendenziös eine Linie gegen die Glaubwürdigkeit der Klägerin verfolge, bleibe unklar.
3.1.3.Nach der Rechtsprechung liegt keine unschlüssige oder unrichtige Würdigung der Beweisergebnisse vor, wenn das Erstgericht seiner Begründungspflicht nach § 272 Abs 3 ZPO nachkommt und dabei die Gründe darlegt, aus denen es die festgestellten Tatsachen als erwiesen und andere behauptete Tatsachen als nicht erwiesen angenommen hat. Der bloße Umstand, dass nach den Beweisergebnissen allenfalls auch andere Feststellungen möglich gewesen wären, reicht noch nicht aus, eine unrichtige oder bedenkliche Beweiswürdigung aufzuzeigen (RIS-Justiz RES0000012).
3.1.4. Hier hat das Erstgericht die in Rede stehende Feststellung auf US 5 ff aktenbezogen und konkret begründet. Für einen Verstoß gegen die Begründungspflicht gibt es nicht den geringsten Anhaltspunkt. Vielmehr übergeht die Berufung jene im Beweisverfahren hervorgekommenen Umstände, die gegen die eigene Darstellung sprechen.
So stellt die Berufung gar nicht in Abrede, dass es in der ersten Unfallvariante (ON 1, S 3) nur heißt, der linke Schi sei während einer moderaten Abfahrt plötzlich gebrochen; dass die Klägerin auf den Pistenrand „ aufgefahren “ (ON 5, S 3) oder über die Pistenkante in den unpräparierten Bereich „ hinübergewechselt “ sei (ON 36.4, S 7; ähnlich berichtet die Zeugin L*, die Klägerin sei über die Kante „ drüber “ [ON 36.4, S 6]), ist der Schilderung in der Klage hingegen nicht zu entnehmen. Darauf, dass die Zeugin L* berichtete, die Klägerin sei als vorsichtige Schifahrerin „ immer in dem präparierten Bereich geblieben “ (ON 36.4, S 6), wohingegen die Kläger selbst angab, sie sei in den unpräparierten Bereich gefahren (ON 36.4, S 7), sei ebenso hingewiesen wie darauf, dass die Klägerin bei ihrer Einvernahme konzedierte, die Darstellung in ON 5 sei „ eigentlich falsch “ (ON 36.4, S 5). All das untermauert die Zweifel, die das Erstgericht hinsichtlich des Unfallhergangs hatte.
Das Erstgericht hat bedacht (US 6), dass kurz nach dem Unfall von der Klägerin angefertigte Lichtbilder vorliegen, nämlich ein Bild, das den gebrochenen Schi zeigt (ON 33.2, S 11; ähnlich ON 15, S 71), und ein weiteres Lichtbild zu den Pistenverhältnissen (ON 15, S 45). Das Gericht versuchte ergebnislos, die Klägerin anhand des zweiten Lichtbildes zu näheren Details zu befragen (ON 36.4, S 8). Auch mit der Aussagekraft der Urkunde „ Maps Distanz “ (Beilage ./C) befasste sich die erstgerichtliche Beweiswürdigung.
Die Berufung greift aus dem ihr günstigen schriftlichen Gutachten Passagen heraus, ohne sich mit der Gutachtenserörterung auseinander zu setzen. Dort heißt es ua: „ Für mich ist der vorliegende Bruch entweder durch einen Impact, das heißt Anstoß an etwas Hartes möglich, oder eine sehr hohe Aufbiegung (die Klägerin hat keine solche beschrieben), oder im Zuge des Sturzvorganges, indem durch sehr hohe Lage und das Fallen dann ein Bruch passiert. […] Bei normaler Fahrt mit dem Ski auf der Piste wäre er nicht gebrochen, und auch nicht in der Variante, die die Klägerin heute geschildert hat. “ (ON 36.4, S 11). Das Erstgericht (US 6 f) führte in seiner Beweiswürdigung dazu ua aus, dass das Gutachten ON 15 zur ein „ Zwischenschritt“ gewesen sei; es gehe von der – letztlich durch die PV der Klägerin nicht bestätigten – Annahme aus, die Klägerin wäre (frontal) auf den Pistenrand „ aufgefahren “. Auch hätten weitere Analysen aus Anlass der Erörterungsanträge der Parteien zu einer teils diametralen Änderung der gutachterlichen Einschätzung geführt. Der Umstand, dass alle drei vom Sachverständigen getesteten Schi bei der gleichen Belastung gebrochen seien (ON 36.4, S 11), lasse den Schluss zu, dass die Konstruktionen gleichwertig seien. Diese Erwägungen des Erstgerichts sind logisch nachvollziehbar. Die Berufung zeigt nicht auf, inwiefern diese Überlegungen mit einem korrekturbedürftigen Denkfehler behaftet wären.
Auch das Unterbleiben der Durchführung eines Ortsaugenscheines hat das Erstgericht konkret begründet (US 11 f). Zur Vermeidung unnötiger Längen wird auf die Ausführungen zur Verfahrensrüge hingewiesen. Von einer tendenziösen oder inkonsistenten Beweiswürdigung kann nicht ansatzweise die Rede sein.
3.2.1. Als aktenwidrig kritisiert die Berufung folgende Feststellung auf US 2:
Die beklagte Partei führt Ski wie diesen als für Anfänger bis leicht Fortgeschrittene.
Diese Feststellung sei unrichtig, weil „ diese Aussage “ vom Sachverständigen und nicht von der Beklagten stamme. Richtig wäre aufgrund des Gutachtens (S 5) die Feststellung:
Der Ski ist für Anfänger, Fortgeschrittene, und insbesondere mittelgeübte Schifahrer geeignet.
3.2.2.Eine Aktenwidrigkeit ist nur gegeben, wenn Feststellungen auf aktenwidriger Grundlage getroffen werden, das heißt, wenn der Inhalt einer Urkunde, eines Protokolls oder eines sonstigen Aktenstückes unrichtig wiedergegeben und infolgedessen ein fehlerhaftes Sachverhaltsbild der rechtlichen Beurteilung unterzogen wurde, nicht aber schon dann, wenn das aufgrund der Beweisaufnahme gewonnene Sachverhaltsbild bloß vom Parteienvorbringen abweicht (RIS-Justiz RS0043347).
Eine Aktenwidrigkeit in diesem Sinne zeigt die Berufung nicht auf. Im Gutachten ON 15, S 72, heißt es „ Auf der Webseite der Firma D* sind die Modelle der aktuellen Kollektion 2024/2025 aufgelistet. Hier werden Modell mit dem ** Kern Skifahrern der Gruppe Anfänger bis Fortgeschrittene zugeordnet. Sportlich orientierte Skifahrer wird ein Modell mit Holzkern empfohlen “. Hierin findet die Feststellung des Erstgerichts weitestgehend Deckung. Inwiefern die geringfügige Abweichung für das Prozessergebnis relevant sein soll, wird von der Berufung nicht dargestellt und ist auch nicht ersichtlich.
Abgesehen davon, dass die bekämpfte Feststellung (betreffend die Darstellung der Eignung des Schis durch die Beklagte) und die Ersatzfeststellung (betreffend die objektive Eignung des Schis) nicht korrespondieren, wurde in erster Instanz nicht vorgebracht, dass der von der Klägerin gewählte Schi auch für „ mittelgeübte “ Schifahrer geeignet wäre. Dieser Punkt der Berufung ist daher mehrfach nicht gesetzmäßig ausgeführt.
3.3. Damit hat es bei den vom Erstgericht getroffenen Feststellungen zu bleiben.
4.1. Die Rechtsrüge beschränkt sich auf die Behauptung, die Feststellungen, der Schi der Klägerin sei bei einem Sturzvorgang gebrochen sowie der verwendete Schi gehöre der Gruppe von „ Ski in PU-Bauweise “ und nicht der höherwertigen Kategorie von „ Ski in Sandwichbauweise“ an, führten in konsequenter Anwendung des § 5 PHG dazu, dass der Schi fehlerhaft im Sinne des PHG sei, weil er nicht die Sicherheit biete, die man unter Berücksichtigung aller Umstände zu erwarten berechtigt sei, besonders angesichts des Gebrauchs des Schis, mit dem billigerweise gerechnet werden könne.
4.2.Selbst wenn der Schi fehlerhaft iSd PHG war, so steht einem Erfolg der Klägerin die von der Berufung an dieser Stelle übergangene Negativfeststellung zur Kausalität des Schibruchs für den Sturz entgegen. Dem Geschädigten obliegt aber nicht nur der Beweis des Produktfehlers, sondern auch jener des Kausalzusammenhangs zwischen Produktfehler und Schaden (RIS-Justiz RS0117103). Daher liegt der behauptete rechtliche Fehler nicht vor.
5.1. Die Klägerin regt schließlich die Vorlage einer Frage an den EuGHan. Das PHG setze die Produkthaftungsrichtlinie 85/374/EWG in nationales Recht um, sodass auch nationales Prozessrecht richtlinienkonform auszulegen sei. Nationales Prozessrecht habe es zu ermöglichen, dass der Verbraucher zu seinem Recht komme und ihm keine unüberwindbaren Hürden aufgestellt würden. Sollte daher das Berufungsgericht der Auffassung sein, dass das Berufungsvorbringen zum Sachverständigengutachten zufolge des Neuerungsverbots (§ 482 Abs 2 ZPO) unzulässig sei, solle dem EuGH folgende Frage gestellt werden:
Ist eine Bestimmung wie die des § 482 Abs 2 ZPO, die es verbietet, im Berufungsverfahren neue Tatsachen und Beweismittel geltend zu machen, mit dem europarechtlichen Effektivitätsgrundsatz (vgl. auch Art 47 EU-Grundrechtecharta „effektiver Rechtsschutz“), wonach die Verfahrensmodalitäten der Rechtsbehelfe, die den Schutz der dem Bürger aus dem Unionsrecht erwachsenden Rechte gewährleisten sollen, die Ausübung dieser Rechte nicht praktisch unmöglich machen oder übermäßig erschweren dürfen (Rechtssache C-71/14 East Sussex County RN 52 und 55), vereinbar, wenn im Berufungsverfahren eine klare Fehlerhaftigkeit des in erster Instanz eingeholten und für das Urteil massgeblichen Gutachtens (klare falsche Berechnung) nachgewiesen werden kann, der Verbraucher ohne Berücksichtigung dieser Umstände durch das Berufungsgericht den Prozess verliert und er dann keine bzw. nur eine aufwendige, weitere Kosten verursachende, von weiteren Umständen abhängende und damit nicht sichere prozessuale Möglichkeit hat (Wiederaufnahmsklage), seine Rechte nach der Richtlinie 85/374/EWG durchzusetzen?
5.2.Nach Art 267 AEUV entscheidet der Gerichtshof der Europäischen Union im Wege der Vorabentscheidung über die Auslegung der Verträge sowie über die Gültigkeit und die Auslegung der Handlungen der Organe, Einrichtungen oder sonstigen Stellen der Union. Nicht in seine Zuständigkeit fällt die Auslegung von Vorschriften des nationalen Rechts oder die Vereinbarkeit von nationalem Recht mit dem Unionsrecht ( Schimain Jaeger/Stöger, Art 267 AEUV Rz 32 mwH). In diesem Sinne liegt hier keine europarechtliche Auslegungsfrage vor.
6.1. Insgesamt ist die Berufung daher nicht erfolgreich.
6.2.Die Kostenentscheidung gründet sich auf §§ 50, 41 ZPO. Die erst nach Verhandlungsschluss beigetretene Nebenintervenientin hat sich am Berufungsverfahren nicht beteiligt.
6.3. Der Bewertungsausspruch orientiert sich an der unbeanstandeten Bewertung des Interesses durch die Klägerin.
6.4.Die ordentliche Revision ist gemäß § 502 Abs 1 ZPO nicht zulässig, weil aufgrund der Negativfeststellung zur Kausalität keinerlei Rechtsfragen mehr zu klären waren.
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