Das Oberlandesgericht Linz als Berufungsgericht hat durch Senatspräsident Mag. Hans Peter Frixeder als Vorsitzenden sowie Mag. Carina Habringer-Koller und Dr. Gert Schernthanner in der Rechtssache des Klägers Mag. Ing. A* , geboren am **, Geschäftsführer, **, **, vertreten durch die Poduschka Anwaltsgesellschaft mbH in Linz, gegen die Beklagte B*-C* AG , **, **straße **, vertreten durch die GPK Pegger Kofler und Partner Rechtsanwälte GmbH Co KG in Innsbruck, wegen EUR 41.570,32 sA über die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Landesgerichtes Wels vom 10. April 2024, Cg*-21, in nichtöffentlicher Sitzung beschlossen:
Der Berufung wird Folge gegeben. Das angefochtene Urteil wird aufgehoben. Die Rechtssache wird zur neuerlichen Entscheidung nach Verfahrensergänzung an das Erstgericht zurückverwiesen.
Die Kosten des Berufungsverfahrens sind weitere Verfahrenskosten.
Der Rekurs an den Obersten Gerichtshof ist zulässig.
Begründung:
Der Kläger kaufte 2015 einen von der Beklagten hergestellten B* ** gebraucht um EUR 56.000,01 mit einem Kilometerstand von 12.138 km.
Das Fahrzeug fällt unstrittig in den Anwendungsbereich der VO 715/2007/EG. Es ist mit einem Dieselmotor der Abgasklasse EU 5 mit 195 KW/265 PS ausgestattet.
Der Kläger begehrt Zahlung von EUR 41.570,32 sA (= EUR 56.001,01 an Kaufpreis abzüglich EUR 14.429,64 an Benützungsentgelt) Zug um Zug gegen Rückstellung des Fahrzeugs, in eventu Zahlung von EUR 16.800,00 an zu viel bezahltem Kaufpreis.
Im Fahrzeug seien unzulässige Abschalteinrichtungen, unter anderem ein Thermofenster mit einer aktiven Abgasrückführung nur zwischen 11 und 30 Grad Celsius, verbaut. Hätte er dies gewusst, hätte er das Fahrzeug nicht erworben. Die Beklagte habe ihn vorsätzlich in die Irre geführt und geschädigt, zumal die Angaben zum Fahrzeug bewusst unrichtig gewesen seien. Das von der Beklagten angebotene Software-Update stelle kein Angebot einer Mängelbehebung dar. Auf einen entschuldbaren Rechtsirrtum könne sich die Beklagte nicht berufen.
Die Beklagte bestritt.
Das Fahrzeug sei von keinem Rückruf betroffen. Es liege am Kläger, ob er im Rahmen seiner Schadensminderungspflicht das freiwillige Software-Update durchführen lasse oder nicht. Nach dem Software-Update erstrecke sich das Thermofenster auf den Temperaturbereich von -10 bis +40 Grad Celsius. Damit sei die Abgasrückführung im überwiegenden Teil des Jahres aktiv. Im Übrigen sei die Abschalteinrichtung auch notwendig, um den gesamten Motor vor Beschädigungen zu schützen, sodass es sich schon deshalb um keine unzulässige Abschalteinrichtung handle.
Die Beurteilung einer Fahrlässigkeit müsse auf den Zeitpunkt der Typengenehmigung zurückgehen. Zu diesem Zeitpunkt sei dem KBA die temperaturabhängige Steuerung der AGR bekannt gewesen. Die betreffenden Fahrzeug- und Motortypen seien von der zuständigen Typengenehmigungsbehörde genehmigt worden. Die Beklagte habe darauf vertrauen dürfen, dass auch das KBA die temperaturabhängige Steuerung für zulässig erachte, und zwar unabhängig von der konkreten Bedatung, nach der das KBA sonst im Rahmen der Amtsermittlung fragen hätte müssen. Das KBA halte im Übrigen eine AGR-Korrektur unterhalb von 10 Grad Celsius Umgebungslufttemperatur für zulässig.
Die Beklagte wandte ein Benützungsentgelt in Höhe des Klagsbetrages ein. Sie wandte auch eine Gegenforderung für „Wertminderung wegen Kollisionsschäden bis zur Höhe des Klagsbetrages“ ein.
Mit dem angefochtenen Urteilgab das Erstgericht der Klage - ausgehend von der zu Recht bestehenden Klagsforderung und der nicht zu Recht bestehenden Gegenforderung - zur Gänze statt. Dieser Entscheidung legte es den auf den US 2 bis 5 ersichtlichen Sachverhalt zugrunde, auf den gemäß § 500a ZPO verwiesen wird. Folgende Feststellungen sind hervorzuheben:
Das Fahrzeug des Klägers ist vom Rückrufbescheid des deutschen KBA vom Dezember 2023 betroffen.
Im Fahrzeug ist ein Thermofenster verbaut. In welchem Temperaturbereich dieses aktiv ist, konnte nicht festgestellt werden. Das Thermofenster dient dem Schutz der Bauteile der Emissionskontrolle und Abgasrückführung vor Versottung und Verlackung. Ohne temperaturgesteuerte Abgasrückführung ist eine dauerhafte Betriebssicherheit des Emissionskontrollsystems nicht möglich.
Dem Kläger wurde im Laufe des Verfahrens ein Software-Update angeboten. Nach dem Software-Update würde zwischen -10 und +40 Grad Celsius (bei betriebswarmem) Motor keine Korrektur der AGR-Rate abhängig von der Umgebungstemperatur erfolgen. Ob damit sämtliche Beanstandungen des KBA beseitigt würden, kann nicht festgestellt werden.
Hätte der Kläger gewusst, dass in seinem Fahrzeug allenfalls eine unzulässige Abschalteinrichtung verbaut ist, hätte er das Fahrzeug nicht erworben.
Seit dem Kauf des Fahrzeugs legte der Kläger damit 62.009 km zurück. Die Gesamtlaufleistung des Fahrzeugs liegt bei 300.000 km.
In rechtlicher Hinsicht ging das Erstgericht in Bezug auf das Thermofenster von einer unzulässigen Abschalteinrichtung aus. Am Schadenseintritt könne selbst das Software-Update nichts ändern. Durch den Einbau einer unzulässigen Abschalteinrichtung habe die Beklagte gegen Art 5 Abs 2 der VO 715/2007/EG verstoßen. Auf ein fehlendes Verschulden könne sich die Beklagte nicht berufen, weil eine Offenlegung der konkreten Abschalteinrichtung nicht erfolgt sei. Es errechne sich ein Benützungsentgelt von EUR 12.063,08. Der Kläger habe sich jedoch selbst ein solches von EUR 14.429,64 angerechnet. In Bezug auf allfällige Schäden am Fahrzeug gehe es um die Frage, ob der Kläger als Bereicherungsschuldner für Schäden am zurückzustellenden Fahrzeug einzustehen habe. Die Voraussetzungen für einen derartigen Schadenersatzanspruch habe die Beklagte jedoch nicht behauptet.
Dagegen richtet sich die Berufung der Beklagten wegen Mangelhaftigkeit des Verfahrens, unrichtiger Tatsachenfeststellung aufgrund unrichtiger Beweiswürdigung und unrichtiger rechtlicher Beurteilung mit einem auf Klagsabweisung gerichteten Abänderungsantrag.
Mit seiner Berufungsbeantwortung strebt der Kläger die Bestätigung des Ersturteils an.
Die Berufung ist iSd Aufhebungs- und Zurückverweisungsantrags berechtigt .
I. Zur Rechtsrüge:
1. Dass die VO 715/2007/EG anwendbar ist, wird vom Kläger und von der Beklagten nicht in Zweifel gezogen.
2. Inzwischen besteht zum „Abgasskandal“ reichhaltige Rechtsprechung des Europäischen sowie des Obersten Gerichtshofes, die in Ansehung der hier relevanten Umstände wie folgt zusammengefasst werden kann:
2.1.Es ist grundsätzlich geklärt, dass nach Art 5 Abs 2 VO 715/2007/EG die Verwendung von Abschalteinrichtungen, die die Wirkung von Emissionskontrollsystemen verringern, generell unzulässig ist (4 Ob 171/23k [Rz 11]).
Eine Abschalteinrichtung ist nach der Legaldefinition in Art 3 Z 10 VO 715/2007/EG ein Konstruktionsteil, das die Temperatur, die Fahrzeuggeschwindigkeit, die Motordrehzahl (UpM), den eingelegten Getriebegang, den Unterdruck im Einlasskrümmer oder sonstige Parameter ermittelt, um die Funktion eines beliebigen Teils des Emissionskontrollsystems zu aktivieren, zu verändern, zu verzögern oder zu deaktivieren, wodurch die Wirksamkeit des Emissionskontrollsystems unter Bedingungen, die bei normalem Fahrzeugbetrieb vernünftigerweise zu erwarten sind, verringert wird.
2.2.Ein Thermofenster, aufgrund dessen die volle Abgasrückführung nur innerhalb eines bestimmten Temperaturbereichs erfolgt, wohingegen sie bei Temperaturen darüber oder darunter sukzessive reduziert wird, ist eine Abschalteinrichtung iSd Art 3 Z 10 VO 715/2007/EG (10 Ob 2/23a vom 21.02.2023 [Rz 56], 6 Ob 155/22w [Rz 37], 9 Ob 53/23v [Rz 11], 4 Ob 171/23k [Rz 14], 6 Ob 177/23g [Rz 33 f] uva).
2.3. Art 5 Abs 2 Satz 2 VO 715/2007/EG normiert drei Ausnahmetatbestände von diesem grundsätzlichen Verbot von Abschalteinrichtungen.
Gemäß Art 5 Abs 2 Satz 2 lit a VO 715/2007/EG (nur dieser Ausnahmetatbestand stellt sich hier) ist die Verwendung von Abschalteinrichtungen dann nicht unzulässig, wenn die Einrichtung notwendig ist, um den Motor vor Beschädigung oder Unfall zu schützen und um den sicheren Betrieb des Kraftfahrzeugs zu gewährleisten. Dabei ist eine Abschalteinrichtung nur dann „notwendig“ im Sinn von Art 5 Abs 2 Satz 2 lit a VO 715/2007/EG, wenn zum Zeitpunkt der EG-Typgenehmigung dieser Einrichtung oder des mit ihr ausgestatteten Fahrzeugs keine andere technische Lösung unmittelbare Risiken für den Motor in Form von Beschädigung oder Unfall, die beim Fahren eines Fahrzeugs eine konkrete Gefahr hervorrufen, abwenden kann (EuGH C-145/20, Porsche Inter Auto und Volkswagen [Rn 73], C-128/20, GSMB Invest [Rn 62], C-134/20, IR gegen Volkswagen [Rn 74]; 10 Ob 31/23s [Rz 28], 2 Ob 5/23h [Rz 26], 10 Ob 2/23a vom 21.02.2023 [Rz 59 f], 4 Ob 171/23k [Rz 16]).
2.4.Da die Ausnahme nach Art 5 Abs 2 Satz 2 lit a VO715/2007/EG eng auszulegen ist, kann eine solche Abschalteinrichtung nur dann ausnahmsweise zulässig sein, wenn nachgewiesen ist, dass diese Einrichtung ausschließlich notwendig ist, um die durch eine Fehlfunktion eines Bauteils des Abgasrückführsystems verursachten unmittelbaren Risiken für den Motor in Form von Beschädigung oder Unfall zu vermeiden, wobei diese Risiken so schwer wiegen müssen, dass sie eine konkrete Gefahr beim Betrieb des mit dieser Einrichtung ausgestatteten Fahrzeugs bilden (10 Ob 31/23s [Rz 27 f], 4 Ob 171/23k [Rz 19]).
Eine Abschalteinrichtung, die unter normalen Betriebsbedingungen den überwiegenden Teil des Jahres funktionieren müsste, damit der Motor vor Beschädigung oder Unfall geschützt und der sichere Betrieb des Fahrzeugs gewährleistet ist, fällt - ungeachtet des Vorliegens der sonst in Art 5 Abs 2 Satz 2 lit a VO 715/2007/EG normierten Voraussetzungen - nicht unter diese Verbotsausnahme (vgl 10 Ob 31/23s [Rz 31 mwN], 4 Ob 171/23k [Rz 20]).
2.5.Grundsätzlich hat jede Partei die für ihren Rechtsstandpunkt günstigen Tatsachen zu behaupten und zu beweisen (RS0106638, RS0037797; 4 Ob 171/23k [Rz 21]).
Der Kläger, der einen Mangel am Kaufgegenstand und einen ihm dadurch entstandenen Schaden behauptet, hat daher zunächst zu beweisen, dass eine - wie dargelegt grundsätzlich verbotene - Abschalteinrichtung vorliegt (4 Ob 171/23k [Rz 22]). Steht fest oder ist unstrittig, dass im Fahrzeug des Übernehmers eine (grundsätzlich verbotene) Abschalteinrichtung (wie ein Thermofenster) verbaut ist, so trifft den Übergeber die Beweislast dafür, dass eine solche Einrichtung unter eine Verbotsausnahme fällt (3 Ob 215/23y, 8 Ob 109/23x, 1 Ob 149/22a; 6 Ob 155/22w ua). Der Beklagten obliegt es daher, nachzuweisen, in welchem Temperaturbereich das Thermofenster aktiv ist und ob es unter die Ausnahme des Art 5 Abs 2 lit a VO 715/2007/EG fällt, weil es (aufgrund des behaupteten weiten Temperaturbereichs) unter normalen Betriebsbedingungen den überwiegenden Teil des Jahres nicht (einschaltet bzw.) aktiv ist (10 Ob 52/23d, 6 Ob 177/23g, 4 Ob 171/23k ua).
Die sich in 1 Ob 146/22k (Rz 23) und 9 Ob 17/22y (Rz 15) findende Aussage, es treffe den Kläger (Fahrzeugerwerber) die Beweislast dafür, dass eine unzulässige Abschalteinrichtung vorliegt, ist lediglich eine komprimierte Kurzfassung dessen (3 Ob 215/23y, 8 Ob 109/23x, 10 Ob 52/23d).
2.6.Die Erwägung, wonach ein individueller Käufer, der ein Fahrzeug erwirbt, das zur Serie eines genehmigten Fahrzeugtyps gehört und somit mit einer Übereinstimmungsbescheinigung versehen ist, vernünftigerweise erwarten könne, dass die VO 715/2007/EG und insbesondere deren Art 5 bei diesem Fahrzeug eingehalten werden, ist (auch) für das - hier relevante - außervertragliche Verhältnis zwischen einem Fahrzeugerwerber und dem Fahrzeughersteller maßgeblich (vgl 10 Ob 2/23a vom 25.04.2023 [Rz 28]). Das Vorhandensein einer verbotenen Abschalteinrichtung kann daher auch außerhalb eines Vertragsverhältnisses einen Schadenersatzanspruch des Käufers eines Fahrzeugs gegen dessen Hersteller begründen (10 Ob 2/23a vom 25.04.2023 [Rz 10 ff], 10 Ob 16/23k [Rz 25 ff], 4 Ob 171/23k [Rz 27]).
Daraus folgt, dass ein individueller Fahrzeugkäufer die Person oder Stelle für einen deliktischen Schadenersatzanspruch aus der (bloß schuldhaften) Verletzung des als Schutzgesetz zu qualifizierenden Art 5 Abs 2 VO 715/2007/EG in Anspruch nehmen kann, die im Typengenehmigungsverfahren als Herstellerin des Fahrzeugs aufgetreten ist und die Übereinstimmungsbescheinigung ausgestellt hat (stRsp, zB 6 Ob 161/22b [Rz 20 ff], 3 Ob 40/23p [Rz 32 ff], 8 Ob 88/22g [Rz 15 ff], 4 Ob 171/23k [Rz 28] uva).
2.7.Eine unionsrechtliche Vorgabe eines Schadenersatzanspruchs ist das Vorliegen eines Schadens: Der Europäische Gerichtshof betont, dass dem Käufer eines mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung ausgestatteten Fahrzeugs ein Schadenersatzanspruch zusteht, wenn ihm ein Schaden entstanden ist. Als nachteilige Folge - vor der ein Fahrzeugkäufer durch das Unionsrecht geschützt werden soll - sieht der Europäische Gerichtshof dabei an, dass durch die Unzulässigkeit der Abschalteinrichtung die Gültigkeit der EG-Typengenehmigung und daran anschließend die der Übereinstimmungsbescheinigung in Frage gestellt werden, was wiederum (unter anderem) zu einer Unsicherheit über die Nutzungsmöglichkeit (Anmeldung, Verkauf oder Inbetriebnahme des Fahrzeugs) und letztlich zu einem Schaden führen kann. Damit stellt der Europäische Gerichtshof klar, dass ein deliktischer Schadenersatzanspruch nicht als ein von einem Schadenseintritt losgelöster Akt der privaten Durchsetzung von Emissionsnormen zu sehen ist. Vielmehr geht es um den Ausgleich der objektiven Unsicherheit hinsichtlich der Fahrzeugnutzung, mit der der individuelle Fahrzeugerwerber konfrontiert ist (4 Ob 171/23k [Rz 29].
Der Schadensbegriff des ABGB wird diesen unionsrechtlichen Voraussetzungen gerecht: Als Schaden iSd § 1293 ABGB ist jeder Zustand zu verstehen, der rechtlich als Nachteil aufzufassen ist, an dem also ein geringeres rechtliches Interesse als am bisherigen besteht (RS0022537). Im Fall des Erwerbs eines mit einer iSd Art 5 VO 715/2007/EG unzulässigen Abschalteinrichtung ausgestatteten Fahrzeugs besteht dieses geringere rechtliche Interesse - den unionsrechtlichen Vorgaben entsprechend - in der (objektiv) eingeschränkten Nutzungsmöglichkeit. Ein Schadenseintritt wäre lediglich dann zu verneinen, wenn das den objektiven Verkehrserwartungen nicht genügende Fahrzeug dennoch konkret dem Willen des Käufers entsprach, indem er die vom Europäischen Gerichtshof angesprochene Unsicherheit über die Nutzungsmöglichkeit des Fahrzeugs in Kauf genommen und das gegenständliche Fahrzeug dennoch erworben hätte (10 Ob 2/23a vom 25. April 2023 [Rz 20 ff], 10 Ob 16/23k [Rz 35 ff, insb Rz 45], 9 Ob 17/22y [Rz 12], 4 Ob 171/23k [Rz 30]).
2.8.Die Qualifikation des Art 5 Abs 2 VO 715/2007/EG als auch die Einzelinteressen des Käufers schützende Norm entspricht im nationalen Recht einem Verständnis als Schutznorm iSd § 1311 ABGB. Eine Haftung wegen einer solchen Schutzgesetzverletzung setzt ein Verschulden voraus (RS0026351), es kommt aber zu einer Beweislastumkehr (RS0026351 [T7]): Der Schädiger hat nachzuweisen, dass ihn an der Übertretung kein Verschulden trifft (RS0112234 [T1]; RS0026351 [T1]).
2.9.Der Geldersatz in Form der Zug-um-Zug-Abwicklung kann gegenüber dem Hersteller eines mit unzulässiger Abschalteinrichtung versehenen Fahrzeugs - jedenfalls in dem Fall, dass eine (geeignete) Beseitigung der unzulässigen Abschalteinrichtung durch Reparatur des Fahrzeugs nicht angeboten wird - verlangt werden (10 Ob 2/23a vom 25. April 2023 [Rz 35], ebenso 6 Ob 150/22k [Rz 45]; 10 Ob 17/23g [Rz 30]).
3.1. Die Beklagte verweist (über jene Bereiche, die mit den Ausführungen im Punkt 2. bereits beantwortet wurden, hinaus) darauf, dass dem Kläger der Beweis des Vorliegens einer Abschalteinrichtung nicht gelungen sei. Zur Frage der Zulässigkeit des Thermofensters seien die Durchschnittstemperaturen in der EU heranzuziehen. Die Monatsdurchschnittstemperatur betrage 12,5 Grad Celsius. Das Thermofenster diene dem Motorschutz.
Maßgeblich sei zudem der Zustand des Fahrzeugs nach Durchführung des Software-Updates. Dieses stelle eine taugliche Schadensbehebung (eines weiterhin bestrittenen Mangels oder Schadens vor dem Update) dar. Die Beklagte sei nur dazu angehalten gewesen, ein solches Software-Update anzubieten. Der Kläger hätte dieses im Rahmen seiner Schadensminderungspflicht aufspielen lassen müssen.
3.2.Hier steht fest, dass im Fahrzeug des Klägers ein (auf die Abgasrückführung einwirkendes) Thermofenster implementiert ist. Damit ist dem Kläger der Beweis gelungen, dass eine nach der Grundregel des Art 5 Abs 2 VO 715/2007/EG verbotene Abschalteinrichtung verbaut ist (vgl auch 4 Ob 171/23k, 9 Ob 53/23v, 3 Ob 215/23y; OLG Linz 4 R 29/24y, 3 R 57/24h).
Das Erstgericht konnte nicht feststellen, in welchem Temperaturbereich die Abgasrückführung aktiv bzw. unkorrigiert ist. Ausgehend davon ist der der Beklagten obliegende Beweis der Zulässigkeit der Abschalteinrichtung in Form des Thermofensters nicht gelungen. Ist nicht feststellbar, in welchem Temperaturbereich die Abschalteinrichtung nicht wirksam ist, kann auch nicht beurteilt werden, ob sie den überwiegenden Teil des Jahres (nicht) wirksam ist (vgl 4 Ob 171/23k, 10 Ob 52/23d, 10 Ob 31/23s ua). Die Beklagte konnte somit nicht nachweisen, dass die gegenständliche Abschalteinrichtung unter die Verbotsausnahme des Art 5 Abs 2 lit a VO 715/2007/EG fällt (vgl 4 Ob 171/23k).
Abgesehen davon hat der Kläger vorgebracht, dass das Thermofenster nur in einem Temperaturbereich zwischen 11 und 30 Grad Celsius aktiv ist (vgl ON 10). Das Erstgericht hat mit der Beklagten erörtert (vgl ON 17.5), ob ein Vorbringen erstattet werde, „welches Thermofenster“ implementiert sei. Die Beklagte trat dem Vorbringen des Klägers nicht entgegen, obwohl es für sie offenbar leicht widerlegbar sein musste (RS0039927; § 267 ZPO). Die vom Erstgericht zur Frage der relevanten Temperaturgrenze für das im konkreten Fahrzeug vorhandene Thermofenster getroffene Negativ-Feststellung steht einer Zugrundelegung der zugestandenen Tatsache nicht entgegen (2 Ob 130/23s).
Es ist daher festzuhalten, dass hier eine nach Art 5 Abs 2 Satz 1 VO 715/2007/EG unzulässige Abschalteinrichtung vorliegt. Auf den „Motorschutz“ kommt es nicht (mehr) an.
3.3. Richtig ist, dass die Beklagte dem Kläger zumindest im Zuge des erstinstanzlichen Verfahrens ein Software-Update angeboten hat, wodurch der Temperaturbereich des Thermofensters deutlich angehoben werden sollte. Dieses Angebot wurde vom Kläger nicht angenommen, was eine Verletzung der Schadensminderungspflicht darstellen könnte, sofern mit dem Update die unzulässige Abschalteinrichtung in Form des Thermofensters beseitigt worden wäre (vgl OLG Linz 3 R 149/22k, 1 R 31/24w).
Die Beklagte brachte vor, dass sich nach dem Software-Update bei betriebswarmem Motor der Temperaturbereich des Thermofensters, in dem sich die AGR-Rate (in Abhängigkeit von der Umgebungstemperatur) nicht ändere, von jedenfalls -10 bis +40 Grad Celsius erstrecken würde, womit begrifflich schon keine Abschalteinrichtung mehr vorliege. Das Erstgericht hat im Sinne der Beklagten auch festgestellt, dass nach dem Software-Update zwischen -10 und +40 Grad Celsius bei betriebswarmem Motor keine Korrektur der AGR-Rate abhängig von der Umgebungstemperatur erfolgt.
Auch bei Umgebungstemperaturen von weniger als -10 Grad Celsius handelt es sich noch um Bedingungen, die bei normalem Fahrzeugbetrieb vernünftigerweise zu erwarten sind, zumal im gesamten Unionsgebiet (auch in Österreich) bekanntermaßen regelmäßig auch tiefere Umgebungstemperaturen vorherrschen. Es ist also nicht davon auszugehen, dass nach einem Aufspielen des Software-Updates schon begrifflich gar keine Abschalteinrichtung mehr vorgelegen wäre (6 Ob 177/23g [Rz 34]; OLG Linz 1 R 31/24w).
Darüber hinaus gelingt es der Beklagten mit ihrem Vorbringen zum Thermofenster nach dem Software-Update nicht, eine Ausnahme vom Verbot des Art 5 Abs 2 VO 715/2007/EG zu behaupten, lässt sie damit doch offen, wie lange es dauert, bis sich der Motor in einem betriebswarmen Zustand befindet, wie sich die AGR-Rate bis dahin verhält und ob die Abgasrückführung aufgrund anderer Parameter als der Umgebungstemperatur den überwiegenden Teil des Jahres reduziert wird. Anhand dieses Vorbringens lässt sich daher nicht beurteilen, ob nicht selbst nach dem Aufspielen des Software-Updates die Abschalteinrichtung Thermofenster unter normalen Betriebsbedingungen den überwiegenden Teil des Jahres funktionieren müsste, um den Motor vor Beschädigung oder Unfall zu schützen und einen sicheren Betrieb des Fahrzeugs zu gewährleisten. Diese dem Vorbringen der Beklagten anhaftenden Unklarheiten gehen zu ihren Lasten (4 Ob 171/23k [Rz 23]; OLG Linz 1 R 31/24w).
Auf den „Motorschutz“ kommt es nicht an, wenn der Fahrzeugherstellerin - wie hier - nicht einmal die konkrete Behauptung gelingt, dass das Abgasrückführsystem den überwiegenden Teil des Jahres uneingeschränkt funktioniert (vgl auch OLG Linz 1 R 31/24w).
Die Ausführungen der Beklagten zum fehlenden Schaden nach dem Software-Update und zu einem möglichen Wertungswiderspruch zum Gewährleistungsrecht, sind schon vor dem dargelegten Hintergrund nicht zielführend. Dass der Kläger das Software-Update nicht aufspielen hat lassen, kann ihm im konkreten Fall auch nicht zum Nachteil gereichen.
4. Bezüglich der von der Beklagten in diesem Zusammenhang angesprochenen sekundären Feststellungsmängel (Punkt 3.7. der Rechtsrüge) ist Folgendes auszuführen:
(1) Der Begriff „normaler Fahrzeugbetrieb“ verweist auf die Verwendung dieses Fahrzeugs unter tatsächlichen Fahrbedingungen, wie sie im Unionsgebiet üblich sind. Für diese Betrachtung kommt es nicht auf einen bloßen Durchschnittswert an (6 Ob 175/23p, 6 Ob 177/23g). Einer Feststellung der Monatsdurchschnittstemperaturen im gesamten Unionsgebiet (von der Beklagten gewünscht: 12,5 Grad Celsius) bedurfte es daher nicht. Abgesehen davon hat die Beklagte in erster Instanz eine Jahresdurchschnittstemperatur im Unionsgebiet von 12 Grad Celsius behauptet.
(2) Ob es im Zeitpunkt der Erteilung der Typengenehmigung eine „Alternativtechnologie“ gab, ist rechtlich nicht relevant.
(3) Dass das Software-Update vom deutschen KBA geprüft und freigegeben wurde, ist nicht strittig, rechtlich aber auch nicht relevant.
(4) Dass die Typengenehmigung nach wie vor aufrecht ist und der Kläger das Fahrzeug bis zum Schluss der Verhandlung uneingeschränkt nutzen konnte, ist ebenfalls unstrittig.
5.1. Die Beklagte moniert, sie treffe kein Verschulden. Dem KBA seien sämtliche geforderten Unterlagen offen gelegt worden. Das KBA sei demselben Irrtum erlegen. Die Beklagte habe auf dessen Entscheidung vertrauen dürfen. Zum Zeitpunkt der Typengenehmigung sei in keiner Weise vorhersehbar gewesen, dass die temperaturabhängige Steuerung der Abgasrückführung gegen Unionsrecht verstoßen könnte bzw. das AGR-System nicht als Teil des Motors angesehen werde.
5.2.Dass den Schädiger an der Übertretung eines Schutzgesetzes kein Verschulden trifft, hat der Schädiger zu beweisen (RS0112234 [T1], 4 Ob 127/23i [ErwGr 2.1.], vgl auch 6 Ob 155/22w [Rz 72]). Dazu muss er auf Tatsachenebene konkrete und stichhaltige Umstände vortragen, die sein Verhalten als nicht fahrlässig erscheinen lassen.
Ein Fahrzeughersteller, der sich unter Berufung auf einen unvermeidbaren Rechtsirrtum entlasten will, muss sowohl den Rechtsirrtum als solchen als auch die Unvermeidbarkeit des Rechtsirrtums konkret darlegen und beweisen. Der bewusste Einbau einer unzulässigen Abschalteinrichtung, die dazu dienen soll, die Grenzwerte zur Erlangung der Typengenehmigung einzuhalten, spricht ohne Vorliegen besonders rücksichtswürdiger Umstände gegen die Annahme eines Rechtsirrtums (4 Ob 127/23i [ErwGr 2.1.], 3 Ob 121/23z [Rz 23], 4 Ob 119/23p [Rz 23 ff]). Ein entschuldbarer Rechtsirrtum könnte allenfalls in Betracht kommen, wenn die Funktions- und Wirkungsweise der Abgasrückführung bei der Erwirkung der Typengenehmigung gegenüber dem KBA vollständig und wahrheitsgemäß offen gelegt worden wäre (4 Ob 127/23i [ErwGr 2.1.], vgl auch 3 Ob 216/23w [Rz 11], 10 Ob 27/23b [Rz 34 ff]).
5.3. Besonders berücksichtigungswürdige Umstände, die für die Annahme eines Rechtsirrtums sprächen, hat die Beklagte in erster Instanz nicht konkret vorgebracht.
Sie verwies zunächst darauf (ON 14), dass der Kläger keine Anhaltspunkte für ein schuldhaftes Verhalten der Beklagten bei der Entwicklung, Herstellung oder dem Inverkehrbringen des Fahrzeugs geliefert habe, und verkannte dabei, dass sie die Beweispflicht für ein fehlendes Verschulden trifft (4 Ob 127/23i [ErwGr 2.1.]). Außerdem stützte sie sich ganz allgemein darauf, dass die betreffenden Fahrzeug- und Motorentypen von den zuständigen Typengenehmigungsbehörden genehmigt worden seien, womit sie nicht konkret Bezug auf den gegenständlichen Motorentyp nahm. Zudem brachte sie vor, sie habe dem KBA die Temperaturabhängigkeit der Steuerung der Abgasrückführung regelmäßig offengelegt und dieses habe im Rahmen der Freigabe des Software-Updates die von ihr vorgelegten Unterlagen zur Typengenehmigung und Dokumentation der Emissionsverbesserung des Software-Updates geprüft. Mit ihrem weiteren Vorbringen, wonach das KBA es nicht zum Anlass genommen habe, im Rahmen der ihr obliegenden Amtsermittlung bei der Erteilung der Typengenehmigung Einzelheiten zu erfragen und die Beklagte habe darauf vertrauen dürfen, dass auch das KBA die temperaturabhängige Steuerung der Abgasrückführung für zulässig erachtet habe und zwar unabhängig von der konkreten Bedatung, nach der das KBA sonst hätte fragen müssen, bringt die Beklagte selbst zum Ausdruck, dass dem KBA gerade nicht alle Details des Thermofensters bekannt waren, insbesondere nicht der konkrete Temperaturbereich. Damit kommt aber schon von vornherein kein deckungsgleicher Irrtum einer Behörde in Betracht, der Grundlage eines entschuldbaren Rechtsirrtums sein könnte (vgl 2 Ob 3/24s [Rz 16], 6 Ob 155/22w [Rz 72]).
Das erstinstanzliche Vorbringen der Beklagten in diesem Punkt ist damit nur vage gehalten und keinesfalls ausreichend, um daraus einen entschuldbaren Rechtsirrtum nachvollziehbar ableiten zu können. Weder in erster Instanz noch in der Berufung legt die Beklagte dar, wer welche konkreten Prüfschritte gesetzt hätte, sondern verwies nur darauf, dass das KBA trotz Kenntnis der relevanten Unterlagen und trotz prinzipieller Kenntnis der Problematik von umgebungstemperaturgeführten Regelungen eine Typengenehmigung erteilt habe, da es offensichtlich von der Zulässigkeit der Ausgestaltung des Thermofensters ausgegangen sei. Dies wäre für den Beweis eines fehlenden Verschuldens aber notwendig gewesen. Nach ständiger Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes müsste eine Fahrzeugherstellerin nämlich, um sich erfolgreich auf einen Rechtsirrtum stützen zu können, ein Vorbringen dazu erstatten, zu welchem Zeitpunkt (bis zum Inverkehrbringen des gegenständlichen Fahrzeugs) aufgrund welcher konkreten Prüfschritte und/oder Ergebnisse welche ihr zurechenbare Personen darauf vertrauen durften und auch vertraut haben, dass die von ihr verbaute Abschalteinrichtung ausnahmsweise unionsrechtlich zulässig war (8 Ob 109/23x [Rz 29 ff], 10 Ob 27/23b [Rz 35], 9 Ob 26/23y [Rz 40]). Im Hinblick auf diese Rechtsprechung versagt auch der in der Berufung vorgetragene Einwand, ihr ein Vorbringen und Beweise dahingehend abzuverlangen, welche konkreten Personen auf die Genehmigung durch das KBA vertrauen hätten dürfen und auch tatsächlich vertraut hätten, würde ihre Beweislast überstrapazieren (vgl auch OLG Linz 1 R 31/24w).
Der Beklagten ist somit der Entlastungsbeweis nicht gelungen, weshalb von ihrem Verschulden an der vorgeworfenen Schutzgesetzverletzung auszugehen ist (vgl 3 Ob 121/23z [Rz 22 ff],
5.4. Zum insofern von der Beklagten georteten sekundären Feststellungsmangel (vgl Punkt 3.7.5. der Berufung: „Sämtliche zum Zeitpunkt der Erstzulassung des klagsgegenständlichen Fahrzeugs im Jahr 2014 der Beklagten zurechenbaren Personen haben jedenfalls bis zum Zeitpunkt der Erstzulassung des Fahrzeugs und sogar darüber hinaus in vertretbarer Weise darauf vertraut, dass das im klagsgegenständlichen Fahrzeug verbaute Thermofenster in der Serien-Ausgestaltung zulässig ist, da insbesondere auch das KBA davon ausging, dass es zulässig war, und die Rechtslage im Zeitpunkt der Typengenehmigung die entsprechende Klarheit vermissen ließ.“) ist im Übrigen festzuhalten, dass sich aus den gewünschten Feststellungen kein Rechtsirrtum ableiten ließe, ergibt sich doch aus diesen nicht, aufgrund welcher Prüfschritte/Ergebnisse welche Personen auf eine Zulässigkeit des Thermofensters vertraut haben.
II. Zur Verfahrensrüge:
1.1. Die Beklagte kritisiert, dass das Erstgericht von der Einholung des ihrerseits beantragten kfz-technischen Sachverständigengutachtens unter Hinweis darauf Abstand genommen hat, dass die Ausgestaltung der EU 5-Motoren sowie des Thermofensters samt seiner Wirkungsweise und auch die Gesamtlaufleistung des Fahrzeugs mittlerweile gerichtsbekannt seien. Dies sei aber nicht explizit als Grund für die Abweisung des Beweisantrags genannt worden.
1.2. Aus dem Ersturteil ergibt sich unzweifelhaft (vgl US 6), dass das Erstgericht deshalb das beantragte kfz-technische Sachverständigengutachten nicht eingeholt hat, weil es die im Punkt 1.1. angesprochenen Themen als gerichtsbekannt bezeichnete. Die Abweisung des in Rede stehenden Beweisantrags wurde damit begründet.
2.1. Die Beklagte moniert auch, dass nicht nachvollziehbar sei, ob sich das Erstgericht in seinen Feststellungen auf ein exakt identes Fahrzeugmodell beziehe. Es verweise auf diverse, nicht öffentlich zugängliche und damit nicht überprüfbare Urteile des Landesgerichtes Wels. Die unterbliebene Beweisaufnahme selbst stelle einen Verfahrensmangel dar. Die Ausgestaltung der EU 5-Motoren sowie des Thermofensters samt seiner Wirkungsweise und die Gesamtlaufleistung des Fahrzeugs seien nicht gerichtsbekannt. Es sei nicht ausreichend, wenn Tatsachen ohne Weiteres aus den Akten desselben Gerichts zu ersehen seien. Herauskopieren aus anderen Urteilen reiche nicht. Es gebe zum konkreten Fahrzeug nicht eine Vielzahl gleichlautender Entscheidungen. Die Gesamtlaufleistung unterscheide sich je Fahrzeug. Bei ihren Fahrzeugen seien die fahrzeugtechnischen Daten auch höchst unterschiedlich.
Sie habe auch die Begutachtung des Fahrzeugs wegen allfälliger Schäden und deren Bewertung durch einen kfz-technischen Sachverständigen beantragt. Das Erstgericht habe insofern zu Unrecht einen Erkundungsbeweis angenommen. Dass durch eine beantragte Beweisaufnahme auch Informationsdefizite des Antragstellers überwunden würden, reiche für eine Antragsabweisung nicht aus. Die Beklagte befinde sich auch in einem Behauptungs- und Beweisnotstand, zumal sie kein konkretes Vorbringen zu Kollisionsschäden und deren Höhe erstatten könne, ohne das Fahrzeug gesehen zu haben. Die Aussage des Klägers könne das beantragte Sachverständigengutachten nicht ersetzen.
Bei Einholung des beantragten kfz-technischen Sachverständigengutachtens hätte sich Folgendes ergeben:
(1) Das im Fahrzeug verbaute Thermofenster sei begrifflich keine Abschalteinrichtung. Sie sei aus Motorschutzgründen notwendig. Zum Zeitpunkt der Typengenehmigung habe es keine technisch standardisierte Alternative gegeben.
(2) Nach dem Software-Update liege keine unzulässige Abschalteinrichtung vor. Die vom KBA beanstandete Wirksamkeit der Emissionsminderung werde durch dieses gänzlich beseitigt. Das Update habe keine nachteiligen Folgen. Das Aufspielen sei dem Kläger zumutbar. Es liege keine Wertminderung vor, weil ein Software-Update zur Verfügung stehe. Nach dem Update drohe kein Entzug der Typengenehmigung.
(3) Dem KBA seien im Zeitpunkt der Typgengenehmigung sowie der Genehmigung des Software-Updates alle notwendigen Informationen insbesondere zum Thermofenster vorgelegen.
(4) Die Gesamtlaufleistung des Fahrzeugs liege bei 200.000 bis 250.000 km.
(5) Das Fahrzeug weise von der Beklagten nicht zu verantwortende Kollisionsschäden auf, die zu einer Wertminderung führen würden.
2.2. Das Erstgericht hat - unter Abstandnahme von der Einholung des von der Beklagten beantragten kfz-technischen Sachverständigengutachtens - (nur) auf Basis der Angaben des Klägers festgestellt, dass das Fahrzeug unfallfrei ist, es keine größeren Reparaturen gab und kleine Kratzer durch eine Nachlackierung behoben wurden. Den in Rede stehenden Beweisantrag der Beklagten beurteilte es als Erkundungsbeweis und hielt in rechtlicher Hinsicht zudem fest, dass die Beklagte die Voraussetzungen für einen Schadenersatzanspruch insofern nicht dargelegt habe.
Zu 2 Ob 82/23g und 2 Ob 241/22p hielt der Oberste Gerichtshof zur Frage, ob und wie in der Nutzungsphase des Fahrzeugs eingetretene, zu einer Wertminderung führende Schäden zu berücksichtigen seien, fest, dass es in der Sache insofern nicht um die Bemessung des Benützungsentgelts (Gebrauchsnutzens), sondern darum gehe, ob der Kläger als Bereicherungsschuldner für Schäden am zurückzustellenden Fahrzeug einzustehen habe. Diese Frage ließ der Oberste Gerichtshof letztlich offen, weil die Beklagte die Voraussetzungen für einen derartigen Schadenersatzanspruch nicht dargelegt habe, sodass schon deshalb keine Berücksichtigung der Wertminderung des Fahrzeugs aufgrund vorhandener Schäden erfolgen könne.
Hier hat die Beklagte (aus anwaltlicher Vorsicht) eine „Gegenforderung für Wertminderung wegen Kollisionsschäden bis zur Höhe des Klagsbetrages eingewendet“ und „vorsorglich“ (obwohl sie die Rechtsansicht vertrete, dass es sich insofern um einen bereicherungsrechtlichen Anspruch handle) behauptet, dass der Kläger allfällige Wertminderungen verschuldet habe. Sie verwies darauf, dass ihr nicht bekannt sei, ob Schäden am Fahrzeug vorhanden und Reparaturen vorgenommen worden seien und beantragte dazu unter anderem die Beiziehung eines kfz-technischen Sachverständigen. Die Voraussetzungen für einen Schadenersatzanspruch hat die Beklagte damit behauptet.
Von einem unzulässigen Erkundungsbeweis, von dem gesprochen wird, wenn eine Beweisaufnahme von vornherein nicht zu dem Zweck erfolgt, (konkrete) Tatsachenbehauptungen der Parteien zu verifizieren, sondern entweder zur amtswegigen Tatsachenermittlung dient oder zwar von einer Partei beantragt wird, aber ohne konkretes Beweisthema, um zunächst zu erfahren, welche Tatsachen vorgebracht werden können ( Rechberger in Fasching/Konecny 3III/1 Vor § 266 ZPO Rz 81; RS0039973), kann in Bezug auf den Beweisantrag der Beklagten nicht gesprochen werden. Der Beweis ist nicht als unzulässiger Ausforschungsbeweis anzusehen, wenn die antragstellende Partei einen konkreten rechtserheblichen Sachverhalt als Beweisthema vorträgt, selbst wenn sie im Zeitpunkt der Antragstellung von dem Bestand und der Richtigkeit des vorgetragenen Sachverhaltes keineswegs überzeugt ist (RS0039973).
Zumal ein Schadenersatzanspruch der Beklagten aufgrund von während der Nutzungsphase eingetretenen, zu einer Wertminderung des Fahrzeugs führenden Schäden nach Ansicht des Senats jedenfalls insofern in Betracht kommt, als diese Schäden auf das Verschulden des Klägers zurückzuführen sind, ist im Unterbleiben der Einholung des von der Beklagten zu Kollisionsschäden am Fahrzeug beantragten kfz-technischen Sachverständigengutachtens ein Verfahrensmangel zu erblicken. Das Erstgericht wird dieses Gutachten daher einzuholen und Feststellungen zu behaupteten Kollisionsschäden am Fahrzeug und einer daraus resultierenden Wertminderung bzw. einem damit verbundenen Reparaturaufwand zu treffen haben.
2.3. Das Erstgericht hat - wie bereits angesprochen - Feststellungen zur Ausgestaltung der EU 5-Motoren, zum Thermofenster samt dessen Wirkungsweise und zur Gesamtlaufleistung des Fahrzeugs ohne Einholung des von der Beklagten beantragten kfz-technischen Sachverständigengutachtens getroffen und insofern festgehalten, dass diese Tatsachen gerichtsbekannt seien. Insofern hob es drei Zivilverfahren des Landesgerichtes Wels hervor, zwei davon die Abteilung der Erstrichterin betreffend.
Offenkundige Tatsachen können auch ohne Beweisaufnahme einer Entscheidung zugrunde gelegt werden (vgl RS0040219); ein solches Vorgehen muss aber mit den Parteien erörtert werden, wenn der Gegenbeweis der Unrichtigkeit der offenkundigen Tatsachen nicht geradezu aussichtslos erscheint (RS0040219 [T2, T3]). Da die Offenkundigkeit einer Tatsache bezweifelt werden kann und der Beweis der Unrichtigkeit offenkundiger Tatsachen zulässig ist, muss das Gericht das von ihm beabsichtigte Zugrundelegen von seiner Ansicht nach offenkundigen Tatsachen mit den Parteien erörtern und ihnen Gelegenheit geben, den Beweis der Unrichtigkeit einer vom Gericht als offenkundig beurteilten Tatsache anzutreten (vgl RS0040219 [T6]. Hat das Gericht sein Vorgehen mit den Parteien nicht erörtert, um die Gelegenheit zum Beweis der Unrichtigkeit der als gerichtskundig angenommenen Tatsachen zu ermöglichen, kann dies einen Verfahrensmangel begründen (RS0040219 [T15]).
Diese Grundsätze gelten sowohl für allgemeinkundige wie auch gerichtskundige Tatsachen im Sinn des § 269 ZPO. Allgemeinkundige Tatsachen sind einer beliebig großen Anzahl von Menschen bekannt oder doch ohne Schwierigkeiten jederzeit zuverlässig wahrnehmbar ( Rechberger/Klicka in Rechberger/Klicka 5§ 269 ZPO Rz 2); demgegenüber sind gerichtskundige Tatsachen dem Gericht aus eigener amtlicher Wahrnehmung bekannt, ohne dass erst in bestimmte Unterlagen Einsicht genommen werden müsste ( Rechberger/Klicka in Rechberger/Klicka 5§ 269 ZPO Rz 3; RS0111112). Die Sachverhaltsfeststellungen früherer Entscheidungen aus anderen Verfahren haben zwar grundsätzlich keine Bindungswirkung auf spätere Verfahren. Dies schließt aber naturgemäß nicht aus, dass das Gericht aufgrund eigener Sachkenntnis aus früheren Verfahren gewonnene Erkenntnisse auch in späteren Verfahren verwertet. § 269 ZPO sieht somit auch in streitigen Zivilverfahren die Berücksichtigung gerichtsbekannter Tatsachen vor, ohne dass es besonderer Parteibehauptungen oder eines eigenen Beweisverfahrens bedürfte (RS0123760; 10 Ob 57/16d). Damit kann aufgrund des Ergebnisses einer Mehrzahl gleichartiger Entscheidungen eine ursprünglich beweisbedürftige Tatsache tatsächlich gerichtsbekannt im Sinn des § 269 ZPO werden, sodass sie in der Folge keiner neuerlichen Beweisaufnahme bedarf (6 Ob 229/15t mwN). Ob diese Voraussetzungen zutreffen, obliegt ebenso der Beurteilung der Tatsacheninstanzen wie die Beurteilung der Stichhaltigkeit allenfalls angebotener Gegenbeweise (RS0040158 [T2]; ).
Das Erstgericht hat seinen Zugang, dass (insbesondere) die Ausgestaltung der EU 5-Motoren sowie des Thermofensters samt seiner Wirkungsweise und die Gesamtlaufleistung des Fahrzeugs gerichtsbekannt seien, nicht mit den Parteien erörtert, sodass diesen auch keine Gelegenheit zum Beweis der Unrichtigkeit der als gerichtskundig angenommenen Tatsachen ermöglicht wurde. Dies begründet grundsätzlich einen Verfahrensmangel. Allerdings ist dieser in Bezug auf die im Punkt 2.1. (1) bis (3) angesprochenen Themen aus den in der Rechtsrüge dargestellten Erwägungen nicht relevant. Eine Relevanz verbleibt insofern lediglich in Bezug auf die Gesamtlaufleistung des Fahrzeugs. Wenngleich sich insofern die Anwendung des § 273 Abs 2 ZPO anböte (der Kläger hat sich selbst ein Benützungsentgelt von EUR 14.429,64 angerechnet, während die Beklagte ein solches von EUR 14.609,88 ausgehend von einer Gesamtlaufleistung von 250.000 km errechnet), kann auch insofern der kfz-technische Sachverständige, der - wie dargelegt - ohnehin dem fortzusetzenden Verfahren beizuziehen ist, um eine Einschätzung gebeten werden.
III. Zur Tatsachenrüge:
1. Die Beklagte bekämpft die Feststellung, dass dem Kläger im Juni 2023 bekannt wurde, dass sein Fahrzeug vom „Abgasskandal“ betroffen ist. Sie begehrt die Ersatzfeststellung, dass diesem im Juni 2023 bekannt wurde, dass sein Fahrzeug möglicherweise eine unzulässige Abschalteinrichtung enthalten könnte.
Insofern zeigt die Beklagte keinen rechtlich relevanten Unterschied auf. Die getroffene Feststellung ist auch ohnehin dahin zu verstehen, dass dem Kläger im Juni 2023 bewusst wurde, dass in seinem Fahrzeug eine unzulässige Abschalteinrichtung verbaut ist bzw. sein kann.
2. Weiters bekämpft die Beklagte die zur Frage, ob mit dem Software-Update sämtliche Beanstandungen des KBA beseitigt wurden, getroffene Negativ-Feststellung. Sie strebt eine positive Feststellung in ihrem Sinne an. Weder die bekämpfte Feststellung noch die begehrte Ersatzfeststellung ist aus den in der Rechtsrüge dargelegten Gründen von rechtlicher Relevanz.
3. Letztlich bekämpft die Beklagte die mit 300.000 km festgestellte Gesamtlaufleistung des Fahrzeugs. Sie wünscht die Feststellung, dass diese „nur“ 250.000 km beträgt. Insofern ist die Beklagte auf die Ausführungen im Punkt II. 2.3. zu verweisen.
IV. Ergebnis, Kosten, Zulassung:
1. Im Ergebnis war das Ersturteil der Berufung der Beklagten folgend aufzuheben und zur neuerlichen Entscheidung nach Verfahrensergänzung zu den eingeschränkten Themen an das Erstgericht zurückzuverweisen.
2.Der Kostenvorbehalt beruht auf § 52 Abs 1 ZPO.
3.Der Rekurs nach § 519 Abs 1 Z 2 ZPO ist zulässig, weil - soweit überblickbar -höchstgerichtliche Rechtsprechung zur Frage, ob und wie in der Nutzungsphase des Fahrzeugs eingetretene, wertmindernde (optische und sonstige) Schäden zu berücksichtigen sind, nicht vorliegt.
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