Das Oberlandesgericht Innsbruck als Berufungsgericht hat durch die Richterin des Oberlandesgerichts Dr. Nemati als Vorsitzende sowie die Richterinnen des Oberlandesgerichts Mag. Ladner-Walch und Dr. Pirchmoser als weitere Mitglieder des Senats in der Rechtssache der klagenden Partei A* GmbH , vertreten durch Dr. Herwig Mayrhofer, Rechtsanwalt in Dornbirn, gegen die beklagte Partei B* GmbH , vertreten durch Dr. Stefan Hämmerle, Rechtsanwalt in Dornbirn, und die auf Seiten der beklagten Partei beigetretene Nebenintervenientin E* GmbH , vertreten durch die Bechtold und Wichtl Rechtsanwälte GmbH in Dornbirn, wegen EUR 22.762,73 s.A., über die Berufung der klagenden Partei (Berufungsinteresse EUR 17.588,33 s.A.) gegen das Urteil des Landesgerichts Feldkirch vom 3.10.2025, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
Der Berufung wird n i c h t Folge gegeben.
Die klagende Partei ist schuldig, binnen 14 Tagen
die jeweils mit EUR 2.089,32 (darin enthalten EUR 348,22 Umsatzsteuer) bestimmten Kosten des Berufungsverfahrens zu ersetzen.
Die Revision ist u n z u l ä s s i g .
Entscheidungsgründe:
Die Beklagte beauftragte die Klägerin mit Schwarzdeckerarbeiten an den Flachdächern bei einem Bauprojekt in D* (eine Wohnanlage bestehend aus drei Häusern – Haus A, B und C). Für das Gewerk „Flachdach“ beauftragte die Beklagte die Klägerin zu einem Festpreis von brutto EUR 367.505,56.
Der zwischen der Klägerin und der Beklagten abgeschlossene Werkvertrag vom 26.6.2018 lautet auszugsweise wie folgt:
(…)
Mit den Installationen und der Dachentwässerung wurde die Nebenintervenientin beauftragt.
Beim Haus A kam es im Bereich des Daches zu Feuchtigkeitsschäden und zu einem Sturmschaden. Beim Haus C kam es zu Feuchtigkeitsschäden im Bereich des Daches.
In weiterer Folge zog die Beklagte eine Bankgarantie über EUR 22.762,63 zu Lasten der Klägerin.
Verfahrensgegenständlich sind Rückforderungsansprüche der Klägerin wegen unberechtigter Inanspruchnahme der Bankgarantie durch die Beklagte aufgrund der Feuchtigkeitsschäden und des Sturmschadens, wobei die vom Erstgericht abgewiesene Klagsforderung im Ausmaß von EUR 4.737,60 s.A. aus der Position „Sturmschaden“ im Berufungsverfahren kein Streitpunkt mehr ist. Lediglich die nach dem Rechtsstandpunkt der Klägerin unberechtigte Inanspruchnahme der Bankgarantie wegen der Feuchtigkeitsschäden ist im Berufungsverfahren strittig.
Die Klägerin begehrte die Zahlung von EUR 22.762,73 s.A., da die Beklagte die Bankgarantie ihrer Ansicht nach zu Unrecht gezogen habe.
Die Klägerin brachte – zu den im Berufungsverfahren noch strittigen Feuchtigkeitsschäden – vor, dass sie ihre vertraglich vereinbarten Leistungen ordnungsgemäß, sach- und fachgerecht erbracht habe.
Als Ursache für die Feuchtigkeitsschäden an den beiden Dächern seien Undichtheiten im Bereich des Gullys aufgrund eines undichten Anschlusses der Einlaufscheibe festgestellt worden. In ihrem Auftragsumfang sei ausschließlich die Leistung „Gully nur einbinden zweiseitig“ vereinbart gewesen. Darunter sei zu verstehen, dass die Klägerin nicht zur Abdichtung des Gullys verpflichtet gewesen sei. Einbindung und Abdichtung seien zwei verschiedene Leistungen.
Zur Abdichtung wäre vielmehr die Nebenintervenientin verpflichtet gewesen. Die Abdichtungsarbeiten im Bereich des Gullys seien nicht vom Auftragsumfang der Klägerin umfasst. Sie habe daher auch keine Warn- und Hinweispflicht dahingehend getroffen, dass sie die Abdichtung nicht ausführen werde oder diese überprüfen müsse. Die Abdichtungsarbeiten seien nach Abschluss der Arbeiten der Klägerin erfolgt, sodass die Klägerin auch keinen offenkundigen rügepflichtigen Mangel erkennen habe können, auf den sie hinweisen hätte müssen. Die Beklagte müsse selbst wissen, dass ein Gully auch abgedichtet werden müsse.
Die Beklagte habe zunächst versucht, versicherungsseitig den Schaden decken zu lassen. Erst als die Versicherung eine Deckung abgelehnt habe, habe die Beklagte Ansprüche gegenüber der Klägerin erhoben.
Die Klägerin habe am 7.9.2020 die Erstfassung ihrer Schlussrechnung gelegt. Nach Bemängelungen der Beklagten habe am 23.10.2020 die korrigierte Schlussrechnung übermittelt werden können. Die geringfügigen Abzüge seien von der Klägerin akzeptiert und die Schlussrechnung darauf basierend neu gestellt worden, wenngleich das ursprüngliche Datum beibehalten worden sei.
Die Klägerin selbst habe Leistungen erbracht, um den Sturmschaden sowie die Feuchtigkeitsschäden zu beheben und diese gesondert mit Rechnungen Nr 2020155 und 2020156 (jeweils vom 11.11.2020) geltend gemacht. Beide Rechnungen seien von der Beklagten vorbehaltlos bezahlt und damit als richtig anerkannt worden.
Erst als die Versicherung die Leistung abgelehnt habe, habe die Beklagte die Bankgarantie in Anspruch genommen. Durch die vorbehaltlose und vollständige Zahlung der Schlussrechnung habe die Beklagte diese anerkannt und zumindest schlüssig auf allfällige Gegenforderungen aus angeblich mangelhaften bzw unvollständigen Leistungen und daraus resultierenden Ersatzforderungen im Zusammenhang mit dem Bauprojekt verzichtet.
Die Beklagte habe willkürlich und rechtsgrundlos die Bankgarantie gezogen, weswegen die Beklagte zur Rückzahlung verpflichtet sei.
Die Beklagte wandte ein, dass vom Auftragsumfang auch die Abdichtung des Gullys umfasst gewesen sei. Die Wassereintritte seien auf eine Verunreinigung und eine daraus resultierende Undichtheit beim Einlegen des Dichtrings zurückzuführen gewesen. Durch die fehlerhafte Einbindung der Dichtringe sei es zum Eintritt der Feuchtigkeitsschäden gekommen.
Der Ausdruck „Gully nur einbinden zweiseitig“ sei so zu verstehen, dass die Klägerin für die Abdichtungsarbeiten im Bereich des Gullys zu sorgen habe. Es sei klar gewesen, dass die Einbindung der Gullys durch die Klägerin zu erfolgen habe. Es müsse nicht gesondert angeführt werden, dass die Gullys auch abzudichten seien. Vielmehr sei selbstverständlich, dass diese so eingebunden werden müssten, dass die Dichtringe ihre Funktion erfüllen und verhindern könnten, dass Wasser in die Dachkonstruktion eindringen könne. Die Dichtheit der Dichtringe sei ein wesentlicher Vertragsbestandteil und als solcher zumindest konkludent vereinbart worden. Es sei die Kernaufgabe des Spenglers und Dachdeckers, die Außenhaut des Gebäudes abzudichten.
Solche Arbeiten führe niemals der Installateur (die Nebenintervenientin) durch. Die Nebenintervenientin habe die Gullys vereinbarungsgemäß geliefert. Das „dichte Einbinden“ dieser sei die Aufgabe der Klägerin gewesen.
Zwischen mehreren auf einer Baustelle tätigen Unternehmen gebe es eine Kooperationsverpflichtung, den „technischen Schulterschluss“ mit gegenseitigen Warn-, Aufklärungs- und Kontrollpflichten. Selbst wenn die Arbeiten an den Gullys nicht vom Werkvertrag der Klägerin umfasst gewesen wären, hätte sie die Beklagte im Rahmen dieser Pflichten darauf hinweisen müssen, dass sie diese Abdichtungsarbeiten nicht durchführen werde und die Beklagte daher dafür Sorge tragen müsse, dass der Installateur oder ein sonstiger Handwerker diese Abdichtungen durchführe, um Wasserschäden zu verhindern.
Eine diesbezügliche Warnung oder Information sei jedoch nicht erfolgt. Dies stelle eine grob fahrlässige Verletzung der werkvertraglich geschuldeten Warn- und Hinweispflicht und der vertraglichen Schutz- und Sorgfaltspflichten der Klägerin dar.
Die Beklagte habe die Bankgarantie für folgende Schadenspositionen gezogen:
Hälfteanteil der Kosten betreffend den Sturmschaden EUR 4.737,60
Wasserschaden am Haus C (EUR 2.408,66 Ortungskosten,
EUR 2.463,90 Rechnung Klägerin, EUR 436,80 neuer Gully,
EUR 416,28 Stromkosten, EUR 528,-- Koordinationskosten) EUR 6.253,64
Wasserschaden Haus A EUR 11.771,49
Am ** sei insgesamt ein Schaden von EUR 19.592,21 entstanden, hier habe lediglich ein Teilbetrag im Ausmaß von EUR 11.771,49 im Rahmen der Bankgarantie geltend gemacht werden können. Die diesbezüglichen Koordinationstätigkeiten von EUR 924,-- seien nicht durch die Ziehung der Bankgarantie abgedeckt worden. Die Kosten von EUR 11.771,49 beträfen ausschließlich Kosten der Ortung und Trocknung in Höhe von EUR 14.715,74, welche durch die Bankgarantie nur teilweise abgedeckt hätten werden können.
Als die Beklagte den Werklohn im November 2020 laut Schlussrechnung bezahlt habe, habe sie noch nicht über die Verantwortung der Klägerin für die Wasser- und Sturmschäden Bescheid gewusst. Erst im vorprozessual eingeholten Gutachten vom 26.2.2021 sei festgestellt worden, dass die Klägerin alleine für die Wasserschäden und zur Hälfte für den Sturmschaden verantwortlich sei. Aus der Zahlung der Schlussrechnung könne daher kein Anerkenntnis oder schlüssiger Verzicht auf etwaige Gegenforderungen abgeleitet werden. Der Zahlung der Schlussrechnung liege mangels Kenntnis des verantwortlichen Schädigers kein Rechtsfolgewille der Beklagten zugrunde. Die Beklagte habe auch nicht auf Gegenforderungen verzichtet.
Die Nebenintervenientin trat zunächst mit Schriftsatz vom 14.5.2025 (ON 94) auf Seite der Klägerin dem Verfahren bei, widerrief allerdings diesen Beitritt und trat mit Schriftsatz vom 1.8.2025 (ON 109) dem Verfahren auf Seite der Beklagten bei. Sie wandte über die Einwendungen der Beklagten hinausgehend noch ein, dass sie lediglich mit dem Anziehen der von der Klägerin montierten Schrauben mit einem Drehmomentschlüssel beauftragt worden sei. Sie habe die Unterseite des Klemmrings bei dem Montageablauf nicht einsehen können und die Schrauben mit dem Drehmomentschlüssel auf 10 bis 15 Nm korrekt angezogen.
Die Nebenintervenientin habe keine Arbeiten an der Dachabdichtung der Klägerin durchgeführt und fehlerfrei gearbeitet. An der Einbindung der Dachhaut in den Gully samt Klemmflansch sei sie nicht beteiligt gewesen. Die Schäden seien auf eine Verunreinigung an der Konturdichtung zurückzuführen, welche im Verantwortungsbereich der Klägerin liege.
Das Erstgericht verpflichtete die Beklagte mit dem nunmehr angefochtenen Urteil zur Zahlung von EUR 436,80 s.A. (Spruchpunkt 1.). Das Zahlungsmehrbegehren von EUR 22.325,93 s.A. wurde hingegen abgewiesen (Spruchpunkt 2.).
Das Erstgericht legte seiner Entscheidung die auf den Seiten 1 und 2 sowie 11 bis 19 des Urteils enthaltenen Feststellungen sowie eine schematische Darstellung des zweiseitigen Gullyaufbaus zugrunde, auf die zur Vermeidung von Wiederholungen verwiesen werden kann. Zum besseren Verständnis der Berufungsentscheidung werden nachfolgende Sachverhaltsannahmen – verkürzt und nicht immer wörtlich – wiedergegeben, wobei die von der Klägerin bekämpften Feststellungen in Fettdruck und mit vorangestellten Ziffern verdeutlicht werden:
„ [1] Ob man bei den Vertragsverhandlungen zwischen den Streitteilen explizit über Gullys und deren Einbinden sprach, ist nicht feststellbar.
Zu den Wasserschäden an den Häusern A und C:
Bei den Dächern der Wohnanlage handelt es sich um Flachdächer und zwar um einen Warmdachaufbau mit Folienabdichtung und Kiesauflast.
Bei diesen werden für eine Punktentwässerung in der Fläche zweiteilige Gullys benötigt.
[...]
Bei den relevanten Einlaufelementen der Gullys handelt es sich um ein Produkt [...] , welches für Foliendächer zur Verwendung kommt mit der Bezeichnung ** Einlaufelement ** (in der Folge: Einlaufelement) .
Für die Montage des Einlaufelements ist es erforderlich, dass auf das Grundelement ein Folienlappen aufgelegt wird, dann werden die Bolzen für den Laubkorb und die Gewindebolzen ausgeschnitten, der Klemmflansch wird aufgesetzt, der Klemmflansch wird kreuzweise befestigt und wird dann entlang des Klemmflansches die Folie entfernt. In weiterer Folge wird noch der Laubkorb aufgesetzt.
[2] Beim Arbeitsschritt des „Gully nur einbinden zweiseitig“ sind zweiteilige Abläufe in der diffusionshemmenden Schicht und in der Dachabdichtung/Dachhaut einzubinden.
Dies erfolgt mittels zweiteiligem Entwässerungselement, nämlich einem Grundelement, welches in die diffusionshemmende Schicht eingebunden wird, und mit einem Aufstock- bzw Einlaufelement, welches der Höhe der Wärmedämmung angepasst wird und mittels geeigneter Dichtung in das Grundelement eingesteckt und in die Dachabdichtung eingebunden wird.
Unter Einbinden versteht man abdichtungstechnisch das wasserdichte Anschließen an die Dachabdichtung bzw Dachhaut von Dachführungen unterschiedlichster Art; dies können unter anderem Gullys sein, aber auch Lichtkuppeln, Schächte, Rohrdurchführungen, Kamine oder Anschlagpunkte.
[2] Unter „Gully nur einbinden“ versteht man abdichtungstechnisch das wasserdichte Anschließen an die Dachabdichtung/Dachhaut von beigestellten, bzw vorhandenen Entwässerungselementen, in diesem Fall des Gullys. Auch die Formulierung „nur“ Gully einbinden ändert nichts daran, dass der Gully wie beschrieben einzubinden ist.
Der Abdichter (und damit die Klägerin) hat beim Einbinden von Gullys für die Dachhaut benötigte bzw zwingend vorgegebene Schritte auszuführen und sind diese in dessen Verantwortungsbereich angesiedelt.
Die laut Verarbeitungsvorschrift des Herstellers erforderlichen Arbeiten bezeichnet als Dichtfläche reinigen, Konturdichtung aufsetzen, Folienlappen auflegen, Bolzen für Laubkorb ausschneiden, Gewindebolzen aufschneiden, Klemmflansch aufsetzen sowie entlang des Klemmflansches die Folie entfernen, sind zwingend vom Abdichter auszuführen und fallen unter die Leistung „Gully einbinden“ und in den Verantwortlichkeitsbereich des Abdichters. Der Arbeitsschritt Klemmflansch kreuzweise befestigen (mit einem Drehmomentschlüssel Größe 13 und einer Kraft von 10 bis 15 Nm) wird entweder vom Schwarzdecker bzw Spengler oder auch Installateur durchgeführt. Dies variiert in der Praxis. Sollte der Abdichter diese Schrauben nicht anziehen, so fällt dieser Schritt trotzdem unter die Arbeit „Gully einbinden“ und somit in den Aufgabenbereich der Klägerin und muss sie sich im Zuge dieser Sorgfaltspflicht überzeugen, dass dieser Arbeitsschritt sach- und fachgerecht durchgeführt wird, damit eine uneingeschränkte Funktionstauglichkeit, nämlich die Dichtheit der Dachabdeckung, im Gullybereich gegeben ist.
Der Arbeitsschritt „Dichtfläche reinigen“ fällt unter „Gully einbinden“ und somit in den Aufgabenbereich der Klägerin.
Im Fall von Verschmutzungen in diesem Bereich kann es zu Wassereintritten und Undichtheiten kommen.
[2] Was das kreuzweise Befestigen des Klemmflansches betrifft, so darf der Abdichter die Baustelle erst verlassen, wenn sein Gewerk, nämlich die Dachabdichtung, auch an diesem Punkt wasserdicht hergestellt wurde. Dazu zählt auch das Anziehen der Schrauben laut den Verarbeitungsrichtlinien, dies im Beisein des Abdichters, damit sich dieser von der sach- und fachgerechten Ausführung dieser Arbeitsschritte nach den Vorgaben überzeugen kann.
Das Anziehen der Schrauben erledigte die Nebenintervenientin.
Im vorliegenden Fall wurden die Entwässerungselemente vom Installateur der Nebenintervenientin geliefert, eingebaut und abgerechnet.
[2] Das Einbinden der Gullys wurde von der Klägerin durchgeführt und abgerechnet. Dazu zählen neben der Reinigung der Dichtfläche auch das kreuzweise Befestigen des Klemmflansches mit der vorgegebenen Kraft. Auch wenn diese Arbeitsschritte durch den Installateur durchgeführt werden, sind sie im Verantwortungsbereich der Klägerin zu verorten.
Die Bauaufsicht wurde von einem Mitarbeiter der Beklagten wahrgenommen.
Nachdem die Dachfolie von der Klägerin angebracht worden war und auch die Gullys eingebunden worden waren kam es in weiterer Folge zu einem feuchten Punkt an der Decke des Hauses A. Es kam zu Tropfenbildung und zu kleinen Wasserlachen. Das Dach des Hauses A wurde im Dezember 2019 erstellt und fiel die Tropfenbildung in weiterer Folge sehr zeitnah auf. Die Klägerin bemühte sich von Anfang an, das Dach dicht zu bekommen. In weiterer Folge hatten die Parteien bis inklusive Juli 2020 die Situation, dass das Dach auf Haus A nicht richtig dicht war und wurden diverse Versuche zur Behebung unternommen. Im Juli 2020 zog man schließlich, damit das Problem vor dem Bezug durch die Wohnungseigentümer gelöst werden konnte, ein Ortungsunternehmen bei.
Auch beim Haus C kam es zu Feuchtigkeitsbildung im Bereich der Decke und zur Tropfenbildung. Das Haus C wurde später ausgeführt als das Haus A. Die Klägerin versuchte, das Dach trocken zu bekommen, war mit ihren Bemühungen aber nicht erfolgreich. Zwecks Leckortung und Trocknung wurde in weiterer Folge das Ortungsunternehmen von der Beklagten auch betreffend das Haus C beauftragt.
Ein Trocknungstechniker des Ortungsunternehmens sah sich die Häuser vor Ort an. Dabei machte er zuerst eine Sichtkontrolle. Danach wurden die Dächer zunächst getrocknet. Dann wurden die Dachflächen geflutet. Zudem wurde die Regenwasserleitung überprüft. Die Regenwasserleitung stellte sich als dicht heraus. Bei der Flutung wurden Sondierungsstutzen gesetzt. Bei der Flutung der Dächer stellte sich heraus, dass im Bereich des Gullys Feuchtigkeit eindringt. Daraus wurde geschlossen, dass es im Bereich der Gullys eine Undichtheit gab. Man nahm die Gullys heraus, zog die Klemmscheiben nach und baute danach wieder Gullys ein, wobei nicht feststellbar ist, ob neue Gullys verwendet wurden oder die Gullys beibehalten wurden. Danach staute man das Dach noch einmal auf und blieben dann die Sondierungsstutzen trocken.
[2] Die Verantwortlichkeit für die Schäden resultierend aus der Undichtheit im Bereich der Gullys betreffend der Häuser A und C liegt bei der Klägerin. Ursächlich für die Wasserschäden an den Häusern A und C waren entweder Verunreinigungen bzw Undichtheiten im Bereich der Konturdichtung bei den Gullys oder der Umstand, dass die Schrauben nicht ausreichend angezogen waren. Das Anziehen der Schrauben gehört ebenso zur Sorgfaltspflicht des Einbinders des Gullys. Es wäre in der Sorgfaltspflicht der Klägerin gelegen, dass man kontrolliert, dass die Schrauben ausreichend angezogen sind. Die Klägerin ist für beide möglichen Schadensursachen – daher im Falle der Verunreinigung ebenso wie im Falle des nicht fachgerechten Anziehens der Schrauben – für die Feuchtigkeitsschäden der Häuser A und C verantwortlich. Auch wenn die Nebenintervenientin das Anziehen der Schrauben übernommen hat, so liegt in diesem Fall ein Mangel an der notwendigen Kontrolle durch die Klägerin vor.
Im Ergebnis führte die Klägerin das Einbinden der Gullys nicht sach- und fachgerecht durch. Ihre Arbeit ist als mangelhaft zu bewerten und kam es dadurch zu den Wassereintritten bzw Undichtheiten an den Häusern A und C.
Nach der Behebung waren die Flachdächer dicht. Die erforderliche Trocknung wurde in Form einer technischen Trocknung durch das Ortungsunternehmen durchgeführt.
[3] Ob es im Jahr 2020 bereits zuvor schon zu einem Schaden am Haus A gekommen war, welcher durch „unbekannt“ verursacht wurde, kann nicht festgestellt werden.
[...]
Zu den Schadenspositionen:
Für die temporären Einbaustutzen, die Arbeitszeit, die Fahrten, das Saugen von Wasser, die Flachdachtrocknung, eine Leistungsgrundpauschale für Schadensanalyse und einen Mehraufwand an Arbeitszeit verrechnete das Ortungsunternehmen der Beklagten am 9.11.2020 einen Betrag von netto EUR 12.263,12 bzw brutto EUR 14.715,47 betreffend das Haus A.
Für temporäre Einbaustutzen, Arbeitszeit, Fahrtkosten, technische Trocknung in Form von Wassersaugen und Optidry Flachdachtrocknung und für Regiestunden des Trocknungstechnikers und Fahrzeiten verrechnete das Ortungsunternehmen der Beklagten am 9.11.2020 betreffend das Haus C den Betrag von EUR 2.007,22 netto bzw EUR 2.408,66 brutto.
Die Klägerin verrechnete der Beklagten für ihre Leistungen im Zusammenhang mit der Ursachenfindung des Schadens bzw der Ursachenfindung für die Undichtheit an den Häusern A und C mit Rechnung vom 11.11.2020, Nr 2020156, für den Leistungszeitraum Dezember 2019 bis Oktober 2020 den Betrag von netto EUR 4.106,50 bzw brutto EUR 4.927,80. Diesen Betrag verbuchte die Beklagte je zur Hälfte (EUR 2.463,90 brutto) auf die Häuser A und C.
Ob ein neuer Gully von der Nebenintervenientin geliefert und eingebaut wurde, kann nicht festgestellt werden. Folglich kann auch nicht festgestellt werden, ob der Nebenintervenientin hiefür etwas bezahlt wurde.
Für den Einsatz der Trocknungsgeräte betreffend das Haus C fielen Stromkosten in Höhe von netto EUR 346,90 bzw brutto EUR 415,26 an, welche die Beklagte zu tragen hatte.
Ein Architekturbüro übernahm die Planung und Bauaufsicht für das Bauprojekt. Das Architekturbüro verrechnete betreffend das Haus C für die Koordination der Sanierungsarbeiten und Aufwendungen einen angefallenen Zeitaufwand von 4 Stunden zu je EUR 110,-- und damit netto EUR 440,-- bzw brutto EUR 528,-- an die Beklagte.
[...]
Die Beklagte ging zunächst davon aus, dass man die Wasserschäden versicherungstechnisch klären könne, jedoch übernahm die Versicherung diese Kosten nicht.
Die Beklagte prüfte zunächst die Schlussrechnung und zahlte die Leistungen der Klägerin, die erbracht worden waren, ohne dass es der Beklagten hier um die Schadensabwicklung ging.
Die Beklagte bezahlte die Rechnung der Klägerin über EUR 9.475,20 für die Behebung des Sturmschadens in der Annahme, dass diese Rechnung von der Versicherung ersetzt werde. Der Geschäftsführer der Klägerin, der auch als Sachverständiger tätig ist, hatte der Beklagten mitgeteilt, dass ein Teil von der Versicherung gezahlt werde. In weiterer Folge wurde die Deckung von der Versicherung betreffend der genannten Rechnung abgelehnt.
Die Beklagte zog in weiterer Folge einen Sachverständigen bei, welcher am 23.2.2021 einen Ortstermin durchführte und am 26.2.2021 eine gutachterliche Stellungnahme erstellte. Der beigezogene Sachverständige ortete zunächst betreffend den Sturmschaden die Verantwortlichkeit in der Sphäre des ausführenden Schwarzdeckers bzw Spenglers sowie der örtlichen Bauaufsicht. Was die Wasserschäden an den Häusern A und C betraf, verortete der Sachverständige die Schadensursache gänzlich in der Sphäre des ausführenden Schwarzdeckers und Spenglers. Der Sachverständige revidierte nach Intervention durch die Klägerin seine Aussage in einer ergänzenden Stellungnahme vom 3.7.2024.
Nachdem die Parteien keine außergerichtliche Einigung finden konnten, zog die Beklagte die Bankgarantie in Höhe des Klagsbetrags.“
In rechtlicher Hinsicht vertrat das Erstgericht zu den im Berufungsverfahren noch strittigen Feuchtigkeitsschäden die Ansicht, dass vom Auftragsumfang der Klägerin (Herstellung eines Flachdachs unter anderem mit Einbinden von Gullys) auch die Abdichtung der Gullys umfasst gewesen sei. Selbst wenn die diesbezüglichen Arbeitsschritte von der Nebenintervenientin durchgeführt worden seien, hätte die Klägerin jene Arbeitsschritte, die Teil der von ihr übernommenen Leistung gewesen seien, überwachen und kontrollieren müssen, um eine allfällige Beeinträchtigung der Dichtheit hintanzuhalten.
Die Beklagte habe daher die Bankgarantie zu Recht gezogen. Lediglich der Betrag von EUR 436,80 für die Kosten eines nicht nachweisbar neu angeschafften Gullys sei als von der Beklagten zu Unrecht gezogener Haftrücklass zuzusprechen gewesen. In der vorbehaltlosen Zahlung der Schlussrechnung könne kein Verzicht auf die Geltendmachung von Gewährleistungs- oder Schadenersatzansprüchen gesehen werden. Die Schlussrechnung sei im September 2020 gelegt worden, die Rechnung für die Behebung der Sturmschäden im November 2020. Erst im Jahr 2021 sei eine Verursachung der Schäden durch die Klägerin im Raum gestanden.
Da sich die Beklagte erst nach Zahlung der Rechnungen Klarheit über die Schadensursache verschafft habe, könne aus der Zahlung der Rechnungen kein Verzicht auf die Geltendmachung von Schadenersatz- oder Gewährleistungsansprüchen erblickt werden.
Gegen die Abweisung des Zahlungsmehrbegehrens in Höhe von EUR 17.588,33 s.A. wendet sich die Berufung der Klägerin . Sie beantragt – gestützt auf die Rechtsmittelgründe der Mangelhaftigkeit des Verfahrens, der unrichtigen Tatsachenfeststellung aufgrund unrichtiger Beweiswürdigung und der unrichtigen rechtlichen Beurteilung – die Abänderung des angefochtenen Urteils dahingehend, dass die Beklagte zur weiteren Zahlung von EUR 17.588,33 s.A. verpflichtet werde.
Das Urteil des Erstgerichts ist somit im Spruchpunkt 1. sowie in der Abweisung von EUR 4.737,60 s.A. (Sturmschaden) mangels Anfechtung in Teilrechtskraft erwachsen.
Die Beklagte und die Nebenintervenientin beantragen in ihren Berufungsbeantwortungen, dem Rechtsmittel der Gegenseite einen Erfolg zu versagen.
Der Berufung kommt keine Berechtigung zu.
I.Der Behandlung der Berufung der Klägerin ist voranzustellen, dass ihre Rechtsmittelausführungen in weiten Teilen nicht mit hinreichender Deutlichkeit erkennen lassen, welcher Rechtsmittelgrund dargestellt werden soll. Mehrere Berufungsgründe sind nämlich grundsätzlich nicht gemeinsam auszuführen. Dies hindert zwar nicht die Behandlung der Berufung. Allfällige Unklarheiten gehen jedoch zu Lasten der Berufungswerberin, sodass nur diejenigen Teile der Berufung behandelt werden, die die Berufungsgründe deutlich erkennen lassen (RS0041911, RS0041761, RS0041768).
II. Zur Mangelhaftigkeit des Verfahrens:
Die Klägerin führt ins Treffen, dass die bei der Wiedergabe des Sachverhalts zu [1], [2] und [3]hervorgehobenen Feststellungen auf einem unrichtigen und nicht abschließend erörterten Sachverständigengutachten beruhten. Das Erstgericht habe zu Unrecht die anlässlich der mündlichen Verhandlung vom 8.8.2025 bzw einen Tag davor unter Verzicht auf einen Honoraranspruch eingebrachte Eingabe (ON 112), in welcher erneut das eingeholte Gutachten bemängelt, ein Antrag auf Einholung eines Gutachtens aus dem Fachbereich der Bauwerksabdichtung gestellt sowie eine Sachverständigenstellungnahme vorgelegt worden seien, vollumfänglich zurückgewiesen. Dies habe der Klagsvertreter explizit gerügt. Gemäß § 179 ZPO könnten bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung neue auf den Gegenstand dieser Verhandlung bezügliche Behauptungen und Beweismittel vorgebracht werden. Ein solches Vorbringen oder Beweisanbot könne nur dann gemäß § 182a ZPO zurückgewiesen werden, wenn dieses grob schuldhaft nicht früher vorgebracht worden sei und seine Zulassung die Erledigung des Verfahrens erheblich verzögern würde. Das Erstgericht habe jedoch das Sach- und Rechtsvorbringen nicht „einschlägig“ erörtert. Auch die vorgelegte Stellungnahme hätte kurzfristig geprüft und hinterfragt werden können. Es sei auch unklar, inwiefern die bereits gerügte Mangelhaftigkeit des Gutachtens schuldhaft verspätet gewesen wäre und die Erledigung des Verfahrens erheblich verzögern hätte sollen.
Der Sachverständige habe keine eigenen Wahrnehmungen zu den von ihm behaupteten Schadensursachen, die Begutachtung der Bauwerksabdichtung falle nicht in sein Fachgebiet, und schließlich habe er die nachträgliche Berichtigung des Gutachtens durch den vorprozessualen Sachverständigen nicht ernsthaft beachtet, da die Berichtigung seinen Ausführungen nach lediglich über Intervention der Klägerin erfolgt sei. Die Beurteilung des Sachverständigen beruhe lediglich auf Erkenntnissen vom Hörensagen. Diese Umstände seien jedenfalls dazu geeignet, die Einholung des von der Klägerin angebotenen Gutachtens aus dem Bereich Bauwerksabdichtung zu bedingen.
Die Feststellungen stünden teilweise mit den klaren und bestimmten Aussagen des Geschäftsführers der Klägerin in Widerspruch und seien daher aktenwidrig.
Schließlich hafte dem Urteil auch ein Begründungsmangel an, da die Feststellungen nicht überprüfbar seien. Es lägen auch Zeugenaussagen vor, wonach der Dichtungsring gerade nicht verschmutzt gewesen sei. Die Verschmutzung als alternative Schadensursache festzustellen, sei daher ebenso unrichtig. Die gänzliche Übergehung von Tatsachenbehauptungen oder sonstigem Parteivorbringen bzw deren unrichtige Wiedergabe und unzutreffende Auslegung stellten einen wesentlichen Verfahrensmangel oder eine unrichtige rechtliche Beurteilung dar. So habe sich das Erstgericht nicht mit dem Vorbringen der Klägerin auseinandergesetzt, wonach die Abdichtung des Gullys nicht in ihren Auftragsumfang gefallen sei, die Schäden auch durch eine Beschädigung durch „unbekannt“ zustande gekommen seien und in der vorbehaltlosen Zahlung der Schlussrechnung ein Anerkenntnis bzw ein Verzicht auf Gegenforderungen zu erblicken sei.
Dem Urteil hafte daher ein Mangel gemäß § 496 Abs 1 Z 2 ZPO an.
Hiezu ist zu erwägen:
1. Soweit die Klägerin mit diesen Ausführungen einen Begründungsmangel geltend machen will, liegt ein solcher nicht vor.
1.1.Aus §§ 272, 417 ZPO ergibt sich, dass die Entscheidungsgründe eines Urteils die für die Entscheidung erforderlichen Tatsachenfeststellungen enthalten müssen. Das Erstgericht muss daher klar und zweifelsfrei – und zwar zunächst in geschlossener Darstellung und nicht mit der Beweiswürdigung vermengt – aussprechen, welche Tatsachen seiner Meinung nach vorliegen (RS0040217). Es muss dabei in knapper, überprüfbarer und logisch einwandfreier Form darlegen, warum es aufgrund bestimmter Beweis- oder Verhandlungsergebnisse bestimmte Tatsachen feststellt oder für den Ausgang des Rechtsstreits erhebliche Tatsachen nicht feststellen kann, damit sowohl die Parteien als auch das Rechtsmittelgericht die Schlüssigkeit seines Werturteils überprüfen können (1 Ob 2368/96h, 2 Ob 206/99d).
Das Vorliegen einer Mangelhaftigkeit wurde in der Judikatur etwa bejaht bei bloß formelhafter Beweiswürdigung (1 Ob 2368/96h) oder wenn im Rahmen der Beweiswürdigung wesentliche Teile des Prozessstoffs außer Acht gelassen wurden (OLG Wien SVSlg 50.225).
Im Übrigen liegt eine Mangelhaftigkeit bei der Entscheidung von Beweiswürdigungsfragen nicht vor, wenn in der Begründung der Entscheidung ein Umstand nicht erwähnt wurde, der erwähnt werden hätte können, oder eine Erwägung nicht angestellt wurde, die angestellt werden hätte können. Eine ordnungsgemäße Beweiswürdigung muss (nur) erkennbar machen, aus welchen Erwägungen das Gericht zum Ergebnis kam, die vorgenommenen Feststellungen treffen oder solche Urteilsannahmen nicht treffen zu können. Eine Verpflichtung zur Auseinandersetzung mit jedem einzelnen Argument besteht nicht (RS0040165, RS0102004, RS0043162, RS0043371).
1.2. Eine Mangelhaftigkeit in der Urteilsbegründung kann entgegen den Berufungsausführungen nicht erkannt werden. Die Entscheidung des Erstgerichts wurde präzise gegliedert, nachvollziehbar begründet und ist jedenfalls überprüfbar.
1.3. Im Übrigen lässt sich den Ausführungen unter diesem Berufungsgrund nicht entnehmen, in welchem konkreten Punkt die Klägerin einen Mangel des Verfahrens bei der Urteilsbegründung erblickt.
Vielmehr führt die Klägerin an dieser Stelle in weiten Teilen eine Rechts- oder Beweisrüge aus, wenn sie die ihrer Meinung nach unrichtige Zuordnung der diversen Arbeitsschritte in den Verantwortungsbereich der Klägerin moniert oder wenn sie den laut Klägerin zu Unrecht verneinten Zuspruch der Klagsforderung bzw den verneinten Verzicht auf die Geltendmachung von Gegenforderungen bemängelt.
Zur Vermeidung von Wiederholungen wird dazu auf die Ausführungen im Rahmen der Behandlung der Beweis- und der Rechtsrüge verwiesen.
2. Die Klägerin moniert weiters die unzureichende Erörterung der Mangelhaftigkeit des Gutachtens.
2.1.Die in den §§ 182, 182a ZPO normierten Anleitungs- und Belehrungspflichten bezwecken, dass das Gericht die Parteien mit seiner Rechtsansicht nicht überraschen darf. Es darf daher seiner Entscheidung keine rechtliche Beurteilung zugrunde legen, die von den Parteien erkennbar übersehen wurde und auf die sie das Gericht nicht aufmerksam machte (RS0037300). Das Ziel der daraus abzuleitenden Erörterungspflicht des jeweiligen Entscheidungsorgans ist es im Wesentlichen, die Parteien auf eine notwendige Konkretisierung oder Ergänzung ihres Vorbringens und/oder ihrer Beweisanträge hinzuweisen, um diejenigen Tatsachenfeststellungen treffen zu können, welche eine rechtliche Beurteilung ihrer Ansprüche ermöglichen ( Rassi in Fasching/Konecny 3II/3, §§ 182, 182a ZPO Rz 5). Diese Verpflichtung geht aber nicht so weit, dass es einer richterlichen Anleitung zu einem Vorbringen bedarf, welches vom Gegner bereits bestritten wurde (RS0122365), oder dass eine Partei anzuleiten wäre, auf bereits vorgebrachte Prozessbehauptungen zu replizieren. Das Erstgericht ist auch nicht gehalten, seine beabsichtigte Beweiswürdigung vorab kundzutun und/oder seine sich daraus ergebende rechtliche Beurteilung mit den Parteien zu erörtern ( Fucik in Klicka/Koller, ZPO 6§ 182a ZPO Rz 1).
2.2. Gerade die Fragen der Mangelhaftigkeit des Gutachtens, des Anerkenntnisses bzw des Verzichts auf Gegenforderungen und des jeweiligen Verantwortungsbereichs bezogen auf den Auftragsumfang wurden nicht nur ausreichend in den Schriftsätzen der Klägerin und des Beklagten selbst thematisiert, sondern haben in der Tagsatzung vom 9.1.2024 zum Teil auch Eingang in das Prozessprogramm gefunden (ON 15.1 S 2 und 3).
Wenn aber ein ausdrückliches Vorbringen seitens einer der Parteien erhoben wurde, so bedarf es keiner Erörterung des Sach- und Rechtsvorbringens im Sinn des § 182a ZPO. Eine Überraschungsentscheidung, zu deren Vermeidung ein Rechtsgespräch mit den Parteien zu führen ist, kann dann nicht gegeben sein, wenn die maßgeblichen rechtlichen Gesichtspunkte ohnehin bereits von den Parteien des Rechtsstreits vorgebracht worden sind ( FucikaaO § 182a ZPO Rz 2 mwN).
3.Die Parteien können gemäß § 179 ZPO bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung neue auf den Gegenstand diese Verhandlung bezügliche tatsächliche Behauptungen und Beweismittel vorbringen. Solches Vorbringen kann jedoch vom Gericht auf Antrag oder von Amts wegen zurückgewiesen werden, wenn es insbesondere im Hinblick auf die Erörterung des Sach- und Rechtsvorbringens grob schuldhaft nicht früher vorgebracht wurde und die Zulassung die Erledigung des Verfahrens erheblich verzögern würde.
3.1. Der vom Gericht bestellte Sachverständige ist für die Fachgebiete Spenglerarbeiten, Dachdeckerarbeiten, Abdichtungsarbeiten, Schwarzdeckerarbeiten und Bauspenglerarbeiten eingetragen. Entgegen dem Vorbringen der Klägerin ist der Sachverständige daher sehr wohl auch für das Fachgebiet Abdichtungsarbeiten eingetragen. Die Beurteilung der Frage, was üblicherweise mit dem Begriff „Gully einbinden“ im Bereich von Spengler- und Schwarzdeckerarbeiten verstanden wird, welche Arbeitsschritte vom Aufgabengebiet eines Spenglers und Dachdeckers davon umfasst sind, fällt in den Fachbereich des beigezogenen gerichtlichen Sachverständigen. Wenn die Klägerin dennoch der Meinung gewesen ist, dass hier zusätzlich ein weiterer Sachverständiger aus dem Bereich Abdichtungsarbeiten zu bestellen gewesen wäre, so hätte sie diesen Antrag bereits deutlich früher im knapp zwei Jahre anhängigen Verfahren stellen und nicht erst einen Tag vor der abschließenden Tagsatzung einbringen müssen.
3.2. Da in der Tagsatzung zur mündlichen Streitverhandlung vom 8.8.2025 im Übrigen Spruchreife eingetreten ist, hätte die Zulassung des Beweisantrags eine erhebliche Verzögerung des Verfahrens mit sich gebracht. Zu Recht wurde daher der Beweisantrag und das damit in Zusammenhang stehende Vorbringen als verspätet beurteilt und von der Einholung eines (weiteren) Gutachtens aus dem Bereich Abdichtungsarbeiten Abstand genommen.
4.Da der beigezogene Sachverständige die Abdichtungsarbeiten am Gully dem Aufgabenbereich der Klägerin zugeordnet, sein Gutachten nur auf Kenntnisse vom „Hörensagen“ gegründet, die Klägerin bzw ihre ausführenden Mitarbeiter nicht befragt und eine nachträgliche Berichtigung seines Gutachtens mit dem „eigenartigen Hinweis nicht ernsthaft beachtet habe, dass die Berichtigung über Intervention der Klägerin erfolgt sei“, sieht die Klägerin die Voraussetzungen des § 362 Abs 2 ZPO für die Beiziehung von weiteren Sachverständigen als gegeben an. Das Gutachten sei unvollständig und ungenügend.
4.1. Dieser Vorwurf gegen das Gutachten ist unberechtigt. Der Sachverständige konnte alle Fragen beantworten und hat richtigerweise darauf hingewiesen, dass sich seine Ausführungen im Wesentlichen nur auf ein Aktengutachten beziehen. Eine Besichtigung an Ort und Stelle bringe keine weiteren Erkenntnisse mit sich, da er nur den schon veränderten Status quo beurteilen könnte. Im Rahmen der letzten mündlichen Gutachtenserörterung mit dem Sachverständigen in der Tagsatzung vom 8.8.2025 wurde zudem ausdrücklich festgehalten, dass keine weiteren Fragen an den Sachverständigen mehr bestehen (ON 115, S 33 dritter Absatz). Von einer unvollständig gebliebenen Erörterung des Gutachtens kann daher keine Rede sein.
4.2. Soweit die Klägerin sich dagegen wendet, dass der Sachverständige sie und die jeweiligen Mitarbeiter nicht persönlich befragt habe, ist dem entgegenzuhalten, dass der Sachverständige in den Tagsatzungen vom 3.3.2025 (ON 81.1) und vom 8.8.2025 (ON 115), bei welchen (unter anderem) der Geschäftsführer der Klägerin ebenso wie die ausführenden Mitarbeiter der Klägerin befragt worden sind, persönlich anwesend war und auch Fragen an diese stellen konnte.
Eine mangelnde Beiziehung des Geschäftsführers der Klägerin bzw ihrer Mitarbeiter durch den Sachverständigen entbehrt daher jeglicher Grundlage.
4.3.Das Gutachten des Sachverständigen ist damit nicht als ungenügend im Sinn des § 362 Abs 2 ZPO anzusehen. Die Einholung von weiteren Gutachten (aus dem Fachbereich Abdichtungsarbeiten) war daher nicht geboten.
5. Insgesamt betrachtet erweist sich das erstinstanzliche Verfahren daher als mängelfrei.
III. Zur Beweisrüge:
1. Zunächst bekämpft die Klägerin die zu [1] hervorgehobene Negativfeststellung zu allfälligen expliziten Vertragsverhandlungen über Gullys und deren Einbinden. Anstelle dessen begehrt die Klägerin folgende Ersatzfeststellung:
„Im Zug der Vertragsverhandlungen erklärte der Geschäftsführer der Klägerin gegenüber seinem Ansprechpartner der Beklagten, dass die Wortfolge im Angebot der Klägerin „nur einbinden“ die Bedeutung habe, dass nur die Abdichtungsbahn verschweißt und damit angebunden wird, die Tätigkeit der Klägerin also nur diese Abdichtung und nicht das Innenleben des Pluviasystems betrifft, also insbesondere nicht die Dichtung und den Klemmring.“
Die diesbezüglichen Ausführungen des Geschäftsführers der Klägerin seien zum Thema Einbinden unmissverständlich und klar gewesen. Es sei nicht ersichtlich, wieso diesen nicht gefolgt werden könne. Gegenteilige Beweisergebnisse lägen nicht vor.
Hiezu ist zu erwägen:
1.1. Zunächst ist voranzustellen, dass die gesetzmäßige Geltendmachung des Berufungsgrunds der unrichtigen Beweiswürdigung die bestimmte Angabe erfordert,
Die bekämpfte und die an deren Stelle angestrebte Feststellung müssen denselben tatsächlichen Gesichtspunkt in unterschiedlicher Weise beleuchten, also in einem sogenannten Alternativ- oder Austauschverhältnis zueinander stehen (RI0100145, OLG Innsbruck 3 R 165/24z und 3 R 26/24h).
Gemäß § 272 ZPO obliegt die Beweiswürdigung primär dem Erstgericht. Dieses hat nach sorgfältiger Überlegung unter Berücksichtigung der Ergebnisse des gesamten Verfahrens zu beurteilen, ob eine Tatsache als erwiesen anzusehen ist oder nicht. Dabei kommt dem persönlichen Eindruck, den die Tatsacheninstanz von den vernommenen Personen gewinnt, naturgemäß besondere Bedeutung zu. Die Beweiswürdigung des Erstgerichts kann nur dann erfolgreich angefochten werden, wenn der Berufungswerber stichhaltige Gründe ins Treffen führt, die erhebliche Zweifel an den vom Erstgericht vorgenommenen Schlussfolgerungen rechtfertigen können. Der bloße Umstand, dass nach den Beweisergebnissen allenfalls auch andere Feststellungen möglich wären oder dass es einzelne Beweisergebnisse gibt, die für den Prozessstandpunkt jener Partei, die sich gegen eine Feststellung richtet, sprechen, reicht jedoch nicht aus, eine unrichtige oder bedenkliche Beweiswürdigung aufzuzeigen. Es ist darzulegen, dass bedeutend überzeugendere Ergebnisse für eine andere Feststellung vorliegen. Dabei ist darzustellen, warum das Erstgericht bei richtiger Beweiswürdigung gerade die begehrte Feststellung (und nicht etwa aufgrund anderer vorliegender Beweismittel andere Feststellungen) hätte treffen müssen (9 Ob 104/22t Rz 7).
1.2. Das Erstgericht stützte die bekämpfte Negativfeststellung auf die Aussage des ausführenden Architekten der Bauaufsicht, welcher auch in Planungsaufgaben eingebunden war. Dieser führte befragt danach, ob man im Zug der Vertragsverhandlungen auch explizit über die Gullys gesprochen habe, an, dass er sich nicht daran erinnern könne, dass man über solche Details gesprochen habe (ON 81.1, S 22 siebter bis neunter Absatz).
Soweit die Klägerin daher anführt, dass gegenteilige Aussagen zu jener ihres Geschäftsführers nicht vorliegen und darin (auch) eine Aktenwidrigkeit erblickt, verkennt sie den Akteninhalt.
1.3. Darüber hinaus führte das Erstgericht an, dass der Geschäftsführer der Klägerin nicht vorbereitet und dessen Aussagen für das Erstgericht teilweise nicht nachvollziehbar gewesen seien. Es habe nicht den Eindruck, dass der Geschäftsführer der Klägerin sich auf seine Vernehmung durch Einlesen in seine Unterlagen vorbereitet habe. Er habe völlig divergierende Angaben zu den Zeitpunkten der Schadenseintritte gemacht und letztlich seine Unterlagen konsultieren müssen. Es sei daher den Ausführungen des Geschäftsführers der Klägerin nicht gefolgt.
In diesem Zusammenhang ist anzuführen, dass der Geschäftsführer der Klägerin (ON 115, S 8 f) zunächst gar nicht gewusst hat, mit welchem der beiden Häuser man zunächst angefangen habe. Weiteres gestand er bei seiner Vernehmung zu, dass in seinen Aufzeichnungen scheinbar „Haus A und C falsch geschrieben“ seien (ON 115, S 8 sechster Absatz).
Wenn das Erstgericht daher nicht mit der für eine positive Feststellung ausreichenden hohen Wahrscheinlichkeit (§ 272 ZPO) auf Basis der Aussage des Geschäftsführers der Klägerin eine Positivfeststellung treffen konnte, so ist dies auch vom Berufungsgericht nicht zu beanstanden.
1.4. Der Beweisrüge kommt daher in diesem Punkt keine Berechtigung zu.
2. Die Klägerin bekämpft weiters die oben bei den Urteilsannahmen des Erstgerichts in Fettdruck zu [2] hervorgehobenen Feststellungen bzw Feststellungskomplexe. An deren Stelle begehrt sie folgende Ersatzfeststellung:
„Mit der Vertragsformulierung „nur einbinden“ wurde das Pluviasystem, insbesondere der Dichtungsring wie auch der Klemmflansch, vom Leistungs- und Verantwortungsbereich der Klägerin ausgeschlossen.“
Der Sachverständige habe keine eigenen Wahrnehmungen betreffend die konkreten Schadensursachen und die Schäden selbst gehabt, da er eine adäquate Befundaufnahme ebenso wie eine Kontaktaufnahme mit der Klägerin unterlassen habe. Es lägen lediglich ohne konkreten Anhaltspunkt Schilderungen von theoretisch möglichen Schadensursachen vor.
Aus den klaren Angaben des Geschäftsführers der Klägerin sowie auch des ausführenden Mitarbeiters der Klägerin als Zeugen wäre jedenfalls die gewünschte Ersatzfeststellung zu treffen gewesen.
Hiezu ist zu erwägen:
2.1.Die Beweisrüge der Klägerin wird in diesem Punkt den an eine gesetzmäßige Ausführung einer Beweisrüge gestellten Anforderungen nicht gerecht. Die Klägerin unterlässt es, deutlich zum Ausdruck zu bringen, welche konkrete Feststellung bekämpft und welche Feststellung stattdessen begehrt wird (vgl RS0041835). Es reicht nicht hin, Feststellungen des Erstgerichts undifferenziert über ganze Seiten zu bekämpfen und an deren Stelle lediglich einen – noch dazu auch nicht im geforderten Alternativ- bzw Austauschverhältnis stehenden – Satz als Ersatzfeststellung zu begehren.
2.2. Was die Ausführungen zur Qualität und den Inhalt des Gutachtens anlangt, wird zur Vermeidung von Wiederholungen auf die Ausführungen im Rahmen der Behandlung der Mangelhaftigkeit des Verfahrens verwiesen (vgl Punkt II.4.).
2.3. Zur Glaubwürdigkeit des Geschäftsführers der Klägerin wird auf die soeben dargelegten Erwägungen im Rahmen der Beweisrüge verwiesen (vgl Punkt II. 1.3.).
2.4. Die Beweisrüge der Klägerin geht daher auch in diesem Punkt ins Leere.
3. Zuletzt bekämpft die Klägerin die zu [3] in Fettdruck hervorgehobene Negativfeststellung zur Frage, ob es im Jahr 2020 bereits zu einem durch „unbekannt“ verursachten Schaden gekommen war.
An deren Stelle strebt sie folgende Ersatzfeststellung an:
„Bereits zuvor im Jahr 2020 ist es schon zu einem Schaden am Haus A gekommen, welcher durch „unbekannt“ verursacht, von der Klägerin behoben, von ihr abgerechnet und von der Beklagten honoriert worden ist.“
Auch hier vertritt die Klägerin den Standpunkt, dass die Ausführungen des Sachverständigen nicht zu berücksichtigen seien. Der Geschäftsführer der Klägerin habe dementsprechende Aussagen getätigt und auch das Vorbringen der Klägerin sei zu berücksichtigen.
Hiezu ist zu erwägen:
3.1.Hier wird wiederum zur Vermeidung von Wiederholungen auf die vom Erstgericht nachvollziehbar dargelegte mangelnde Glaubwürdigkeit des Geschäftsführers der Klägerin sowie auf die vom Berufungsgericht nicht zu beanstandenden Ausführungen des Sachverständigen zu den möglichen Schadensursachen in seinem Gutachten hingewiesen. Eine mit der für eine Positivfeststellung nach der Zivilprozessordnung erforderlichen hohen Wahrscheinlichkeit feststellbare Zuordnung der Schäden durch „unbekannt“ war auch nach Ansicht des Berufungsgerichts nicht möglich.
Die Klägerin stützt sich in ihrer Beweisrüge zu diesem Punkt selbst lediglich auf bloße Vermutungen ihres Geschäftsführers. Im Hinblick darauf, dass die Verursachung der Feuchtigkeitsschäden letztlich dem Verantwortungsbereich der Klägerin zuzuordnen war, kommt der unter diesem Punkt angefochtenen Negativfeststellung auch keine rechtliche Relevanz zu.
3.2. Die Beweisrüge ist daher auch in diesem Punkt nicht berechtigt.
4. Insgesamt legt das Berufungsgericht seiner rechtlichen Beurteilung die Feststellungen des Erstgerichts zugrunde.
IV. Zur Rechtsrüge:
Es liege ein Anerkenntnis der Richtigkeit der klägerischen Leistungen durch die Beklagte bzw durch einen (gemeint wohl: konkludenten) Vergleich vor. Der Beklagten sei es daher verwehrt gewesen, die geltend gemachten Ersatzansprüche durch Ziehung der Bankgarantie zu sichern und einzubehalten. Das Rückzahlungsbegehren sei daher in diesem Umfang nicht berechtigt.
Der Passus im Vertrag „nur einbinden“ sei so zu interpretieren, dass jegliche Leistungen im Zusammenhang mit dem Einbau des Pluviasystems nicht innerhalb der vertraglichen Leistungspflichten der Klägerin gelegen seien. Die Klägerin habe keine Verpflichtung getroffen, den unstrittig vom Installateur einzubauenden und nachfolgend nicht mehr sichtbaren Dichtungsring zu überprüfen (weder auf Verschmutzungen noch auf sonstige Mängel). Die Klägerin habe schließlich nicht die von der Nebenintervenientin angezogenen Schrauben des Klemmflansches überprüfen müssen.
Darüber hinaus übersehe das Erstgericht, dass zu dem Zeitpunkt, als der Installateur den Klemmflansch angebracht habe, die Leistungen der Klägerin bereits abgeschlossen gewesen seien. Die Montage des Klemmflansches sei also zeitlich danach erfolgt. Die Klägerin sei daher in keinster Weise angehalten gewesen, die diesbezüglichen Arbeiten der Nebenintervenientin zu überprüfen.
Es treffe sie auch keine Warnpflicht, da diese immer nur im Rahmen der eigenen Leistungspflicht des Unternehmens und der damit verbundenen Schutz- und Sorgfaltspflichten bestehe.
Auch die zur Schadensverursachung getroffene Negativfeststellung betreffend den Schaden „unbekannt“ gehe zu Lasten der Beklagten.
Letztlich sei, selbst wenn eine Haftung bejaht werde, zumindest eine Mithaftung der örtlichen Bauaufsicht im Ausmaß von 50 % anzunehmen, da auch dieser der Mangel auffallen hätte müssen.
Hiezu ist zu erwägen:
1. Die Rechtsrüge der Klägerin ist in weiten Punkten nicht gesetzmäßig ausgeführt.
Eine gesetzmäßig ausgeführte Rechtsrüge erfordert nämlich, dass sie auf dem festgestellten und nicht auf einem vom Rechtsmittelwerber für richtig gehaltenen Sachverhalt („Wunschsachverhalt“) aufbaut. Weichen die Ausführungen zum Berufungsgrund der unrichtigen rechtlichen Beurteilung von den Tatsachenfeststellungen ab, können sie insoweit einer weiteren Behandlung nicht zugeführt werden (vgl Lovrek in Fasching/Konecny 3§ 503 ZPO Rz 134 mwN).
2. Nach den Feststellungen des Erstgerichts fällt das Einbinden der Gullys bzw deren Abdichtung in den Verantwortungsbereich der Klägerin. Das gleiche gilt für das Anziehen der Schrauben des Klemmflansches. Weiters hat das Erstgericht festgestellt, dass die Leistungen der Klägerin nicht abgeschlossen gewesen sind, da die Montage des Klemmflansches noch in den Vertragsumfang der Klägerin fiel.
Soweit die Klägerin also in ihrer Rechtsrüge sich auf den Standpunkt stellt, dass das Einbinden der Gullys nicht auch deren Abdichtung beinhaltet habe, dass die Abdichtung des Gullys und das Anziehen des Klemmflansches nicht in ihren Aufgabenbereich gefallen, ihre Arbeiten abgeschlossen und damit diese Arbeitsschritte auch nicht von ihrer Warnpflicht umfasst gewesen seien, entfernt sie sich vom festgestellten Sachverhalt.
Die Rechtsrüge der Klägerin ist daher in all diesen Punkten nicht gesetzmäßig ausgeführt.
3. Zwischen den Parteien ist unstrittig, dass die Beklagte sowohl die Schlussrechnung als auch die Rechnungen der Klägerin für die Schadensbehebungskosten bezahlt hat.
3.1.Im Rahmen eines konstitutiven Anerkenntnisses kommt ein Feststellungsvertrag zustande, mit dem ein Streit oder Zweifel über ein Recht dadurch bereinigt werden, dass eine Partei durch eine Willenserklärung von ihrer subjektiven Position einseitig abrückt. Das Anerkenntnis muss als zweiseitiges Rechtsgeschäft auf einer Willensübereinstimmung zwischen dem Anerkennenden und dem Begünstigten beruhen. Das konstitutive Anerkenntnis setzt die Absicht des Erklärenden voraus, unabhängig von dem bestehenden Schuldgrund eine neue, selbstständige Verpflichtung zu schaffen (RS0032818, RS0032779, RS0032496).
In Abgrenzung vom konstitutiven Anerkenntnis handelt es sich beim deklarativen Anerkenntnis um eine bloße Wissenserklärung, welche keinen neuen Verpflichtungsgrund schafft. Der Schuldner gibt damit nur bekannt, dass das Recht eines Gläubigers „seines Wissens“ besteht (RS0114623, RS0111900, RS0032784).
Ob ein konstitutives Anerkenntnis vorliegt, ist durch Auslegung des Parteiwillens im Einzelfall zu ermitteln. Dabei gilt die Vertrauenstheorie. Es kommt darauf an, welchen Eindruck der Erklärungsempfänger aus dem Verhalten des Erklärenden redlicherweise gewinnen musste. Maßgeblich sind vor allem die mit dem Anerkenntnis verfolgten Zwecke, die beiderseitigen Interessenlagen und die allgemeine Verkehrsauffassung über die Bedeutung eines solchen Anerkenntnisses (RS0017965 insb [T1], RS0032666). Eine konkludente Willenserklärung ist nur dann anzunehmen, wenn kein vernünftiger Grund übrig bleibt, daran zu zweifeln, dass eine Willenserklärung (hier Anerkenntnis) gewollt ist (7 Ob 133/24w mwN). Im Sinn des § 915 ABGB sind einer Erklärung im Zweifel die weniger weitgehenden Wirkungen eines deklarativen Anerkenntnisses zuzuschreiben ( Neumayr in KBB 7§ 1375 ABGB Rz 5; RS0032522).
3.2.Nach ständiger Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs ist aus einer Teilzahlung allein nicht die Anerkennung der Restschuld zu erschließen (2 Ob 146/05t mwN, 7 Ob 48/15g, 7 Ob 133/24w). In der bloßen Zahlung (Überweisung) eines Geldbetrags liegt noch kein Anerkenntnis einer Forderung, würde es doch andernfalls nicht Bereicherungsansprüche nach § 1431 ABGB geben (RS0033765 [T3]). Nach dieser Bestimmung kann, wer eine Leistung erbrachte, die er nicht schuldig war und die auch nicht den rechtsgeschäftlichen Zweck verfolgte, einen zwischen dem Gläubiger und dem – den Bestand der Forderung bezweifelnden – Schuldner bestehenden Streit endgültig zu erledigen, diese zurückfordern (RS0033765).
3.3. Unter Bedachtnahme auf diese von der Rechtsprechnung entwickelten Grundsätze ist im vorliegenden Fall ein (konkludentes) Anerkenntnis der Beklagten durch die von ihr geleisteten Zahlungen zu verneinen. Ein ausdrückliches Zugeständnis betreffend die Haftung der Klägerin erfolgte nicht.
Nach den unbekämpft gebliebenen Feststellungen ging die Beklagte zunächst von einer versicherungsmäßigen Abwicklung der Wasserschäden aus, was jedoch scheiterte (US 18 vorletzter Absatz). Auch die Schlussrechnung der Klägerin zahlte die Beklagte, ohne dass es der Beklagten dabei um die Schadensabwicklung ging (US 18 letzter Absatz und US 19 erster Absatz).
Es ist zudem unstrittig und ergibt sich auch aus den Buchungshinweisen auf den Zahlungsaufträgen in den Beilagen ./H, ./I, ./J und ./K, dass die Beklagte sowohl die Schlussrechnung als auch die Rechnungen der Klägerin für die Schadensbehebungskosten jeweils vor der Befundaufnahme mit dem vorprozessual beauftragten Sachverständigen am 23.2.2021 und vor Erstattung des vorprozessualen Gutachtens am 26.2.2021 bezahlte.
Vor diesem Hintergrund kann den Zahlungen der Beklagten auch nach Auffassung des Berufungsgerichts aus Sicht eines objektiven Erklärungsempfängers nicht unterstellt werden, dass diese mit der Absicht erfolgt wären, unabhängig vom bestehenden Schuldgrund eine neue, selbstständige Verpflichtung zu schaffen.
4. Nach den getroffenen Feststellungen fällt die wasserdichte Einbindung zur Gänze in den Verantwortungsbereich der Klägerin. Eine Verantwortlichkeit (auch) der Bauaufsicht dafür lässt sich den Sachverhaltsannahmen nicht entnehmen. Eine Mithaftung der Beklagten bzw der Bauaufsicht scheidet daher aus.
5. Entgegen dem Rechtsstandpunkt der Klägerin geht auch die vom Berufungsgericht überprüfte und als unbedenklich übernommene Negativfeststellung dazu, ob es im Jahr 2020 schon zuvor an einem durch „unbekannt“ verursachten Schaden am Haus A gekommen war, nicht zu Lasten der Beklagten.
Nach den vom Erstgetricht getroffenen und vom Berufungsgericht übernommenen Feststellungen liegt die Ursache der Feuchtigkeitsschäden nämlich entweder in Verunreinigungen bzw Undichtheiten im Bereich der Konturdichtung bei den Gullys oder in einem nicht ausreichenden Anziehen der Schrauben. Beide möglichen Schadensursachen liegen aber im (alleinigen) Verantwortungsbereich der Klägerin.
6. Auch die Rechtsrüge der Klägerin geht daher ins Leere.
V. Verfahrensrechtliches:
1.Die Entscheidung über die Kosten des Berufungsverfahrens stützt sich auf §§ 41 Abs 1, 50 ZPO. Die Beklagte und die Nebenintervenientin haben die Kosten ihrer erfolgreichen Berufungsbeantwortungen jeweils tarifgemäß und richtig verzeichnet.
2.Rechtsfragen von erheblicher Bedeutung im Sinn des § 502 Abs 1 ZPO waren bei der vorliegenden, auf den Einzelfall abgestellten und im Wesentlichen Tatfragen betreffenden Berufungsentscheidung nicht zu lösen. Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision liegen somit nicht vor.
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