Das Oberlandesgericht Innsbruck hat als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch die Senatspräsidentin des Oberlandesgerichts Dr. Vetter als Vorsitzende, die Richterinnen des Oberlandesgerichts Dr. Pirchmoser und Mag. Grössl sowie die fachkundigen Laienrichter:innen Mag. Stefan Wanner (aus dem Kreis der Arbeitgeber:innen) und Mag. a Dr. in Silvia Zangerle-Leberer (aus dem Kreis der Arbeitnehmer:innen) als weitere Mitglieder des Senats in der Arbeitsrechtssache der klagenden Partei A* , vertreten durch Mag. Daniel Wolff, Rechtsanwalt in Bregenz, gegen die beklagte Partei B* GmbH , vertreten durch Dr. Horst Lumper, Rechtsanwalt in Bregenz, wegen (eingeschränkt) EUR 5.700,00 s.A., über die Berufung der klagenden Partei gegen das Urteil des Landesgerichts Feldkirch als Arbeits- und Sozialgericht vom 24.1.2025, **-12, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
Der Berufung wird n i c h t Folge gegeben.
Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei binnen 14 Tagen zu Handen des Beklagtenvertreters die mit EUR 1.095,12 (darin EUR 182,52 USt) bestimmten Kosten des Berufungsverfahrens zu ersetzen.
Die (ordentliche) Revision ist n i c h t zulässig.
Entscheidungsgründe:
Die Klägerin war vom 2.1.2024 bis 30.6.2024 bei der Beklagten beschäftigt. Die Beklagte ist unter anderem im Geschäftszweig Errichtung, Erwerb, Verwaltung, Verwertung und Veräußerung von Liegenschaften und Baulichkeiten tätig (offenes Firmenbuch).
In dem zwischen den Streitteilen am 16.12.2023 abgeschlossenen „Angestellten-Dienstvertrag“ ist unter anderem Folgendes festgehalten:
„ […] Der Bruttolohn beträgt EUR 400,00 pro Monat. […] Weiters gebührt ein variables Entgelt („Provision“) an Vermittlungsgeschäften der Arbeitgeberin, die durch die Tätigkeit der Arbeitnehmerin zustande kommen und von ihr abgewickelt werden. Dieses beträgt 50 % des Nettoerlöses (ohne USt); hiervon hat die Arbeitnehmerin ihre DN-Abgaben zu leisten, welche die Dienstgeberin für die Dienstnehmerin abführt. Für die Abwicklung von Immobilienvermittlungen von Aufträgen, die von der Dienstgeberin angebahnt wurden, gebührt 25 % des Nettoerlöses (ohne USt); für die Abfuhr von DN-Abgaben gilt das zuvor genannte.
Der Provisionsanspruch entsteht mit konkreter Zahlung durch die Kund:in. Die Provision wird 2 mal jährlich ausbezahlt.
Für Geschäfte, die bereits während des Arbeitsverhältnisses abgeschlossen und abgewickelt worden sind, bleibt der Anspruch auf Provision bestehen, wenn die auf diese Geschäfte entfallenden Zahlungen erst nach dem Ende des Arbeitsverhältnisses erfolgen.
Für Geschäfte, die während des Arbeitsverhältnisses vom Arbeitnehmer lediglich eingeleitet und vorbereitet, aber noch nicht abgeschlossen wurden, besteht kein Provisionsanspruch. […]“
Die Geschäftsführerin der Beklagten wollte nur dann an die Klägerin eine Provision auszahlen, wenn die Beklagte aus einer Tätigkeit der Klägerin heraus etwas erwirtschaftet hatte.
Am 15.1.2024 schloss die Klägerin mit C* (im Folgenden: Verkäuferin) einen Alleinvermittlungsauftrag betreffend eine 3-Zimmer Gartenwohnung in **. Dieser Alleinvermittlungsauftrag wurde bis 15.7.2024 befristet und enthält folgende Provisionsvereinbarung:
„ Der Auftraggeber verpflichtet sich zur Bezahlung der nachstehenden Provision für den Fall, dass er mit dem vom Immobilienmakler namhaft gemachten Interessenten während oder nach Ablauf der vereinbarten Alleinvermittlungsfrist das vorgenannte Rechtsgeschäft abschließt. Die Provision gebührt dem Makler auch, wenn er in anderer Weise als durch Namhaftmachung (z.B. durch vermittelnde Tätigkeit) verdienstlich tätig geworden ist. Die Provision ist mit der Rechtswirksamkeit des vermittelten Geschäfts fällig.
Abgeberprovision – Provisionshöhe
0 % des im Kaufvertrag vereinbarten Kaufpreises [...]
[…]
Besondere Provisionsvereinbarungen (§ 15 MaklerG):
Die Zahlung des oben vereinbarten Provisionssatzes zzgl. gesetzl. USt auf Basis des im Alleinvermittlungsauftrag genannten Kaufpreises/Gesamtmietzinses/Pachtzinses (bzw. einer Provision in der Höhe von 3 % zzgl gesetzl. USt) wird auch für den Fall vereinbart;
Für die Dauer des Alleinvermittlungsauftrags werden zusätzlich folgende Provisionstatbestände vereinbart:
Der Auftraggeber hat die oben genannte Provision zu zahlen, falls
Im Alleinvermittlungsauftrag wurde darüber hinaus festgehalten, dass zwei namentlich genannte Personen bis zum 31.1.2024 vom Vertrag ausgenommen sind.
Aufgrund dieses Alleinvermittlungsauftrags wurde die Beklagte für die Verkäuferin tätig und veranlasste einen Termin mit einer Fotografin und eine Inseratenerstellung. Weiters fanden Besichtigungstermine mit Interessenten statt.
Die 3-Zimmer Gartenwohnung in ** wurde von der Verkäuferin an die ihr bekannte D* (in der Folge: Käuferin) zu einem nicht näher feststellbaren Zeitpunkt nach Abschluss des Alleinvermittlungsauftrags und vor dem 15.7.2024 verkauft. Die Käuferin hatte schon im November 2023 – und somit vor Abschluss des Alleinvermittlungsauftrags – vom Verkauf der Wohnung gewusst, da sie bereits im Internet zum Verkauf angeboten war.
Der Erstkontakt zwischen der Käuferin und der Verkäuferin fand nicht über Vermittlung der Beklagten statt. Die Käuferin war nicht unter den Interessenten, die einen von der Beklagten organisierten Besichtigungstermin hatten.
Nicht festgestellt werden kann, dass der Verkauf der 3-Zimmer Gartenwohnung in ** durch die Tätigkeit der Klägerin zustande gekommen wäre.
Die Verkäuferin und die Käuferin wussten, dass die Verkäuferin einen Alleinvermittlungsauftrag mit der Beklagten abgeschlossen hatte.
Die Klägerin rief im Juni 2024 die Geschäftsführerin der Beklagten an und teilte ihr mit, sie hätte eine Käuferin für die 3-Zimmer Gartenwohnung in **, die die Verkäuferin gebracht habe. Die Geschäftsführerin der Beklagten hegte Bedenken, die ganze Provision zu verlangen, da die Beklagte „nicht viel getan“ habe. Sie schlug vor, der Käuferin der Wohnung eine geminderte Provision von EUR 9.500,00 in Rechnung zu stellen. Von dieser Provision sollte die Klägerin EUR 5.700,00 erhalten. Damit war die Klägerin einverstanden. Die Geschäftsführerin der Beklagten war zu diesem Zeitpunkt der Meinung, dass die Beklagte von der Käuferin eine Provision einheben könnte.
Die Beklagte stellte sodann der Käuferin eine Provision von EUR 9.500,00 in Rechnung, was von dieser schriftlich akzeptiert wurde.
Die Geschäftsführerin der Beklagten befürchtete jedoch zu einem späteren Zeitpunkt rechtliche Probleme und überlegte, ob es überhaupt zulässig ist, gegenüber der Käuferin einen Provisionsanspruch zu stellen. Sie kam zur Überzeugung, dass kein Provisionsanspruch der Beklagten gegenüber der Käuferin besteht, da die Beklagte beim Verkauf nicht verdienstlich tätig wurde.
Die Geschäftsführerin der Beklagten besprach daraufhin mit der Klägerin, dass sie Provisionsansprüche eigentlich an die Verkäuferin im Sinne eines Eigengeschäfts stellen sollten und schlug vor, entweder von der Käuferin keine Provision zu verlangen, oder dass die Klägerin eine Erklärung folgenden Inhalts unterschreiben sollte:
„ Hiermit bestätige ich, […] dass ich für den Fall, dass Frau […] oder einer ihrer Rechtsnachfolger die Provision aus dem Ankauf der Gartenwohnung in ** […] in Höhe von brutto EUR 9.500,00 aus welchem Grund auch immer gegenüber der [Beklagten] streitig macht, dass ich das im Zusammenhang mit dem Verkauf dieser Wohnung erhaltene variable Entgelt in Höhe von EUR 5.700,00 an die [Beklagte] innerhalb von 14 Tagen nach schriftlicher Aufforderung zurückbezahle.“
Die Klägerin war mit dieser Erklärung nicht einverstanden und hat sie nicht unterschrieben.
Die Geschäftsführerin der Beklagten versuchte in der Folge, die Auszahlung der EUR 9.500,00 im Wege der treuhändischen Abwicklung zu stoppen, jedoch kam vom Treuhänder die Rückmeldung, dass der treuhändische Auftrag die Auszahlung der Provision mitumfasse und daher an die Beklagte ausbezahlt werde, was in der Folge auch geschah. Die Beklagte bezahlte nach Erhalt der von der Käuferin geleisteten Provisionszahlung von EUR 9.500,00 diese an die Käuferin zurück.
Nicht festgestellt werden kann, ob zwischen der Beklagten und dem Lebensgefährten der Verkäuferin eine Vereinbarung getroffen wurde, dass der [gemeint wohl mit diesem geschlossene] Alleinvermittlungsauftrag verlängert werde, wenn die Verkäuferin der Beklagten keine Provision bezahlen müsse. Nicht festgestellt werden kann, ob die Provision für den Verkauf der 3-Zimmer Gartenwohnung in ** über die Provision des Lebensgefährten bezahlt wurde, da der Lebensgefährte ansonsten seine Wohnung über einen anderen Makler veräußert hätte bzw. die Beklagte sonst keine Provisionsansprüche gegenüber dem Lebensgefährten der Verkäuferin geltend hätte machen können.
Dieser gekürzt und nicht immer wörtlich wiedergegebene Sachverhalt steht im Berufungsverfahren unbekämpft fest.
Mit Klage vom 18.12.2024 begehrte die Klägerin zunächst neben der Zahlung von EUR 5.700,00 s.A. die Ausstellung eines Dienstzeugnisses. Nachdem in der vorbereitenden Tagsatzung ein solches vorgelegt wurde, schränkte die Klägerin das diesbezügliche Begehren auf Kosten ein. Zum verbliebenen Zahlungsbegehren brachte sie anspruchsbegründend zusammengefasst vor, sie habe mit der Verkäuferin der 3-Zimmer Gartenwohnung in ** einen Alleinvermittlungsauftrag abgeschlossen. Mit 2.6.2024 sei das Kaufanbot für diese Wohnung von der Käuferin unterzeichnet worden. Der Kauf sei auch abgewickelt und die Wohnung grundbücherlich auf die Käuferin übertragen worden. Somit sei ein Provisionsanspruch der Beklagten entstanden und habe die Klägerin einen vertraglich zugesicherten Anspruch auf 50 % dieser Provision. Die Provision der Beklagten laut Alleinvermittlungsauftrag belaufe sich auf EUR 11.400,00. Die Klägerin habe daher ihrerseits einen Provisionsanspruch von EUR 5.700,00, welcher bislang von der Beklagten nicht geleistet worden sei. Zwischenzeitlich sei das Arbeitsverhältnis beendet. Der Sinn eines Alleinvermittlungsauftrags sei, dass der Makler für eine bestimmte Dauer ein „exklusives“ Recht zur Alleinvermittlung des Objekts erhalte. Auch wenn die Käuferin sich bei der Verkäuferin direkt gemeldet habe, so führe dies dennoch zu einem Provisionsanspruch der Beklagten. Die Klägerin als Angestellte der Beklagten habe jedenfalls ihre Verpflichtungen erfüllt. Sie habe daher Anspruch auf die vertraglich vereinbarte Provision, dies unabhängig davon, ob die Beklagte – aus welchen Gründen auch immer – die ihr zustehende Provision verrechnet habe oder nicht. Es dürfe nicht zu Lasten der Klägerin gehen, wenn die Beklagte freiwillig auf einen ihr zustehenden Provisionsanspruch verzichte. Im Dienstvertrag sei angeführt, dass der Provisionsanspruch mit konkreter Zahlung durch die Kundin entstehe. Eine konkrete Zahlung des verminderten Provisionsanspruchs in der Höhe von EUR 9.500,00 sei über den Treuhänder an die Beklagte erfolgt. Die Käuferin der Wohnung habe den vereinbarten verminderten Provisionsanspruch akzeptiert und nicht beanstandet. Sie habe den Honoraranspruch der Beklagten auch erfüllt. Die Beklagte habe aus eigenem die Zahlung an die Käuferin rücküberwiesen. Dazu habe es rechtlich keine Veranlassung gegeben. Die Beklagte als Arbeitgeberin sei verpflichtet, sämtliche möglichen Provisionsansprüche in Rechnung zu stellen, sodass die Klägerin auch das vereinbarte Entgelt erhalte. Das unternehmerische Risiko könne nicht auf die Klägerin überwälzt werden. Sollte das Gericht dennoch davon ausgehen, dass keine Zahlung erfolgt sei, so sei die Zahlung über die Vermittlung der Wohnung des Lebensgefährten der Verkäuferin, erfolgt. Es gebe auch keinerlei rechtliche Argumentation, dass keine Provision aus dem Alleinvermittlungsauftrag entstehen würde. Die Käuferin sei nicht vom Alleinvermittlungsauftrag ausgenommen worden. Bei Kenntnis der Käuferin vom Verkauf der Wohnung habe diese keinen Bedarf an der Wohnung gehabt. Reine Kenntnis schließe somit nicht den Verlust eines Provisionsanspruchs durch einen Alleinvermittlungsauftrag aus.
Die Beklagte wandte im Wesentlichen ein, die Klägerin habe zwar namens der Beklagten einen Alleinvermittlungsauftrag mit der Verkäuferin abgeschlossen, dies jedoch ohne, dass ein Provisionsanspruch dieser gegenüber im Falle des Verkaufs entstehen sollte. Die Käuferin, welche das Objekt letztlich erworben habe, sei von der Verkäuferin selbst akquiriert worden. Die Klägerin habe sich diesbezüglich nicht verdienstlich gemacht. Die Beklagte habe keine Provision von der Käuferin bezogen, weshalb sie gleichermaßen entsprechend den Vertragsbedingungen nicht zur Leistung an die Klägerin verpflichtet sei. Entsprechend dem Dienstvertrag, der zwischen den Streitteilen abgeschlossen wurde, sollte ein Provisionsanspruch der Klägerin nur dann entstehen, wenn auch der Beklagten eine Provision wirtschaftlich zugute komme. Dies sei nicht der Fall gewesen. Die Beklagte sei gehalten gewesen, die Provision der Käuferin zurückzubezahlen, da sie nicht für diese verdienstlich tätig geworden sei. Dass die Maklerprovision im Treuhandauftrag ursprünglich mitberücksichtigt gewesen sei, ändere an diesem Umstand nichts. Der Dienstvertrag sei hinsichtlich der Provisionsklausel nicht wortwörtlich auszulegen, sondern nach dem Parteiwillen. Auf einen hypothetischen Provisionsanspruch habe die Klägerin entsprechend dem Dienstvertrag keinen Anspruch. Ein Fall der besonderen Provisionsvereinbarung im Sinne des Alleinvermittlungsauftrags liege nicht vor.
Mit dem angefochtenen Urteil wies das Erstgericht das Klagebegehren ab. Es legte seiner Entscheidung die auf den Seiten 4 – 9 des Urteils enthaltenen Feststellungen zugrunde, die eingangs dieser Entscheidung zusammengefasst referiert wurden.
In rechtlicher Hinsichtvertrat das Erstgericht die Auffassung, aus dem zwischen den Streitteilen abgeschlossenen Angestelltendienstvertrag gehe deutlich hervor, dass der Klägerin ein variables Entgelt („Provision“) an Vermittlungsgeschäften der Beklagten gebühre, die durch die Tätigkeit der Arbeitnehmerin zustande kommen und von ihr abgewickelt werden. Aus den Feststellungen ergebe sich weiters, dass die Beklagte der Klägerin nur dann eine Provision auszahlen wollte, wenn die Beklagte aus einer Tätigkeit der Klägerin heraus etwas erwirtschafte. Da der Verkauf der 3-Zimmer Gartenwohnung in ** nicht durch die Tätigkeit der Klägerin zustande gekommen sei, habe sie auch keinen Anspruch auf ein variables Entgelt, auch wenn die Käuferin – wohl in Unkenntnis ihrer rechtlichen Situation – zunächst die ihr in Rechnung gestellte Provision im Wege der treuhändischen Abwicklung gezahlt habe. Der Käuferin sei der Umstand, dass die Wohnung verkauft werde, schon vor Abschluss des Alleinvermittlungsauftrags bekannt gewesen. Der Auftraggeber eines Maklers sei zur Zahlung einer Provision jedoch nur dann verpflichtet, wenn aufgrund einer vertragsgemäßen verdienstlichen Tätigkeit des Maklers das vermittelnde Geschäft mit einem Dritten zustande komme. Der Makler müsse dem Maklervertrag gemäß ausreichend verdienstliche Vermittlungstätigkeit entfaltet haben. Die Auffassung der Beklagten, dass sie im vorliegenden Fall nicht verdienstlich geworden sei und ihr daher gegenüber der Käuferin keine Provision zustehe, finde in der ständigen Rechtsprechung Deckung. Es sei daher auch nachvollziehbar, dass die zunächst im Wege des treuhändischen Auftrags abgewickelte Provisionszahlung von ihr zurückgezahlt worden sei. Richtig sei zwar, dass mit einer Vereinbarung nach § 15 Abs 2 Z 3 MaklerG der Auftraggeber auch dann die vereinbarte Vergütung zu leisten habe, wenn das Geschäft durch Zufall, aufgrund der Tätigkeit anderer Personen, die nicht Makler seien bzw. nicht vom Auftraggeber beauftragt worden seien, oder aufgrund eigener Initiative zustande komme. Der mit der Verkäuferin abgeschlossene Alleinvermittlungsauftrag enthalte eine entsprechende Vereinbarung. Darauf gestützt könnte die Beklagte allenfalls einen Anspruch gegenüber der Verkäuferin geltend machen. Daraus sei aber für die Klägerin nichts zu gewinnen, da dieser Alleinvermittlungsauftrag von der Klägerin für die Beklagte abgeschlossen worden sei und an der Provisionsvereinbarung zwischen der Klägerin und der Beklagten nichts ändere. Die Klägerin habe gegenüber der Beklagten nur einen Anspruch auf ein variables Entgelt („Provision“) an Vermittlungsgeschäften der Beklagten, die durch die Tätigkeit der Arbeitnehmerin zustande kommen und von ihr abgewickelt werden. Laut Angestelltendienstvertrag entstehe der Provisionsanspruch (erst) mit konkreter Zahlung durch die Kundin. Eine Zahlung der Verkäuferin oder ihr zurechenbar über den Lebensgefährten habe jedoch nicht festgestellt werden können. Ein Anspruch der Klägerin gegenüber der Beklagten gestützt auf eine Provisionsvereinbarung zwischen den Streitteilen habe sich im Verfahren nicht ergeben, weshalb das Klagebegehren abzuweisen sei.
Gegen dieses Urteil richtet sich die Berufung der Klägerin . Sie strebt – gestützt auf die Rechtsmittelgründe der Mangelhaftigkeit des Verfahrens, der unrichtigen Tatsachenfeststellung aufgrund unrichtiger Beweiswürdigung und der unrichtigen rechtlichen Beurteilung – die Abänderung der angefochtenen Entscheidung im Sinne einer Klagsstattgebung an. Hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.
Die Beklagte beantragt in ihrer Berufungsbeantwortung, dem Rechtsmittel der Gegenseite den Erfolg zu verwehren.
Die Berufung ist nicht berechtigt .
I. Zur Verfahrensrüge:
1. Als Stoffsammlungsmangel macht die Klägerin geltend, das Erstgericht hätte – wie von ihr beantragt – ein Sachverständigengutachten aus dem Bereich Immobilienmakler einholen müssen, um ihre verdienstliche Tätigkeit objektiv zu bewerten. Der Ablehnungsgrund des Erstgerichts, die Klägerin hätte kein Beweisthema formuliert,„widerspreche § 183 Abs 1 ZPO, wonach das Gericht auch bei mangelnder Konkretisierung auf ergänzende Fragen hinwirken müsse“ . Durch das beantragte Gutachten hätte die Klägerin unter Beweis stellen können, dass sie sich verdienstlich gemacht und die Beklagte auf Basis des Alleinvermittlungsauftrags einen Provisionsanspruch erworben habe. Bei Durchführung der unterbliebenen Beweisaufnahme hätte das Erstgericht zur Feststellung gelangen können/müssen, dass die Geschäftsführerin der Beklagten einem Rechtsirrtum unterlegen sei, als sie zur Klägerin gesagt habe, dass Provisionsansprüche eigentlich an die Verkäuferin im Sinne eines Eigengeschäfts zu richten seien. Das Sachverständigengutachten hätte ergeben, dass die Tätigkeit der Klägerin den Provisionsanspruch der Beklagten begründet habe und daher auch die Zahlung an die Beklagte rechtmäßig erfolgt sei. Darauf aufbauend hätte das Gericht zur Klagsstattgebung kommen müssen.
2. Dazu hat das Berufungsgericht erwogen:
2.1. Richtig ist, dass die Klägerin im vorbereitenden Schriftsatz vom 17.1.2025 (ON 7) zu Punkt C ihres Vorbringens als Beweis „einzuholendes Sachverständigengutachten im Bereich Immobilienmakler“ anbot. Unter Punkt C erstattete die Klägerin Vorbringen zu Sinn und Zweck eines Alleinvermittlungsauftrags und dazu, dass die Klägerin als Angestellte der Beklagten jedenfalls die ihr aufgetragenen Verpflichtungen erfüllt habe. Darüber hinaus befasst sich das Vorbringen damit, dass es nicht zu Lasten der Klägerin gehen dürfe, wenn die Beklagte freiwillig auf eine ihr zustehende Provision verzichte, und dass die Beklagte im Zuge der Kaufabwicklung mit der Verkäuferin [gemeint wohl: Käuferin] eine geringere Provisionszahlung vereinbart habe, die von dieser angenommen worden sei. Am Ende dieses Vorbringens wurde von der Klägerin unter anderem pauschal die Einholung eines Sachverständigengutachtens aus dem Bereich Immobilienmakler angeboten, ohne ein konkretes Beweisthema zu benennen.
In der Tagsatzung vom 24.1.2025 erörterte das Erstgericht, dass aus seiner Sicht die Einholung des Sachverständigengutachtens nicht erforderlich sei. Auch bei dieser Gelegenheit führte die Klägerin nichts zum konkreten Beweisthema und dessen Erheblichkeit aus.
2.2.Der Beweisführer muss gemäß §§ 226 Abs 1, 239 Abs 1 ZPO zugleich mit seinen rechtserzeugenden Tatsachenbehauptungen die Beweismittel im Einzelnen genau bezeichnen, derer er sich zum Nachweis seiner Behauptungen bedienen will. Jeder Beweisantrag muss die Tatsache, die bewiesen werden soll, im Einzelnen genau und zu deren Nachweis so bestimmt angeben, dass das Gericht die zu seiner Aufnahme erforderlichen Maßnahmen sofort treffen kann (RS0039882). Ein formgerechter Beweisantrag liegt nur dann vor, wenn neben dem konkret benannten Beweismittel auch das Beweisthema, die Erheblichkeit des Beweisthemas (also dessen rechtliche Relevanz) und die Eignung des Beweismittels dargelegt wird ( Pochmarski/Tanczos/Kober, Berufung in der ZPO 4 Seite 132f).
2.3.Diesen Anforderungen an einen formgerechten Beweisantrag ist die Klägerin nicht nachgekommen, dies insbesondere auch nicht nach Erörterung des Erstgerichts in der vorbereitenden Tagsatzung, dass es das Beweisanbot für unerheblich halte. Die Klägerin kann daher auch nicht geltend machen, dass das Erstgericht sie mit seiner Rechtsansicht über die Unerheblichkeit des Beweismittels überrascht habe. Sofern die Klägerin mit ihrer Bezugnahme auf § 183 Abs 1 [gemeint offenbar § 182 Abs 1] ZPO einen Erörterungsmangel releviert, geht dieses Argument ins Leere. Es wäre der Klägerin oblegen die Erheblichkeit des Beweisanbots darzutun, nachdem das Erstgericht erörtert hatte, dass es diese verneine. Nach ständiger Rechtsprechung und herrschender Lehre können aber nur Fehler des Gerichts, nicht aber Fehler der Partei eine Mangelhaftigkeit des Verfahrens darstellen, die ein Rechtsmittel rechtfertigen (RS0036581).
2.4. Auch für das Berufungsgericht ist – ausgehend vom Vorbringen Punkt C der Klägerin, zu dessen Beweis der Sachbefund angeboten wurde – nicht ersichtlich, worin die Erheblichkeit und Eignung des Beweisanbots erblickt werden könnte. Der Zweck eines Alleinvermittlungsauftrags kann aus dem Gesetzestext, der dazu ergangenen Rechtsprechung und der Vereinbarung erschlossen werden, ist also eine rechtliche Beurteilung, die das Gericht auch ohne die Sachkunde eines Sachverständigen aus dem Immobilienbereich lösen kann. Um zu eruieren, welche konkreten Tätigkeiten die Klägerin entfaltet hat, bedarf es ebenfalls keines Sachbefunds. Es ist auch nicht die Aufgabe eines Sachverständigen, die verdienstliche Tätigkeit eines Maklers – hier der Klägerin – objektiv zu bewerten. Bei der Frage der Verdienstlichkeit handelt es sich um eine rechtliche Schlussfolgerung, die allein dem Gericht obliegt. Auch das Vorbringen, dass es nicht zu Lasten der Klägerin gehen dürfe, wenn die Beklagte freiwillig auf eine ihr zustehende Provision verzichte, betrifft eine reine vom Gericht zu beurteilende Rechtsfrage. Dass die Beklagte im Zuge der Kaufabwicklung mit der Verkäuferin [richtig: Käuferin] eine geringere Provisionszahlung vereinbart habe, die von dieser angenommen worden sei, wurde ohnehin festgestellt und betrifft ebenfalls keine Themen, die von einem Sachverständigen zu befunden und zu begutachten wären.
2.5.Ein wesentlicher und damit beachtlicher Verfahrensmangel liegt nur dann vor, wenn dieser abstrakt geeignet war, eine erschöpfende Erörterung und gründliche Beurteilung der Streitsache zu verhindern (RS0043049). Auch Stoffsammlungsmängel, zu denen unter anderem die unberechtigte Abweisung von Beweisanträgen zählt, müssen abstrakt geeignet sein, eine unrichtige Entscheidung zum Nachteil des Berufungswerbers herbeizuführen (RS0116273). Die Ablehnung von Beweisaufnahmen liegt nicht im freien richterlichen Ermessen. Sie ist aber dann zulässig, wenn das Beweisthema rechtlich unerheblich oder nicht beweisbedürftig ist. Auch im Rechtsmittel gelingt es der Klägerin aber nicht, die Wesentlichkeit des behaupteten Stoffsammlungsmangels darzulegen.
2.5. Der Verfahrensrüge der Klägerin ist sohin kein Erfolg beschieden.
II. Zur Beweisrüge:
1. Das Erstgericht hat im Rahmen seiner rechtlichen Beurteilung auf Seite 16 am Ende des 3. Absatzes ausgeführt:
„ Laut Angestellten-Dienstvertrag entsteht der Provisionsanspruch (erst) mit konkreter Zahlung durch die Kund:in. Eine Zahlung von C* – oder ihr zurechenbar über ihren Lebensgefährten – konnte jedoch nicht festgestellt werden.“
Im zweiten Satz der zitierten Passage erblickt die Klägerin eine dislozierte Feststellung, welche sie im Rahmen der Beweisrüge bekämpft. Sie wünscht dazu folgende Ersatzfeststellung:
„Aufgrund der Rechnung der beklagten Partei an C* erfolgte die Zahlung in Höhe von EUR 9.500,00 durch den Treuhänder [...] an die beklagte Partei, der den treuhändischen Auftrag zur Auszahlung der Provision hatte.“
2.Richtig ist, dass auch in der rechtlichen Beurteilung enthaltene, aber eindeutig dem Tatsachenbereich zuzuordnende Ausführungen als (dislozierte) Tatsachen-feststellungen zu behandeln sind. Die Zuordnung einzelner Teile eines Urteils zu den Feststellungen hängt nicht vom Aufbau des Urteils ab (RS0043110 [T1, T2]). Dies bedeutet aber auch, dass an die Bekämpfung solcher dislozierten Feststellungen mit Beweisrüge die gleichen Anforderungen zu stellen sind, wie an die Bekämpfung der Tatsachenfeststellungen im Sachverhaltsteil des Urteils. Vom Rechtsmittelwerber ist daher zu verlangen, dass er im Rahmen der Beweisrüge deutlich zum Ausdruck bringt, a) welche konkrete Feststellung bekämpft wird, b) infolge welcher unrichtigen Beweiswürdigung sie getroffen wurde, c) welche Feststellung begehrt wird, und d) aufgrund welcher Beweisergebnisse und Erwägungen diese begehrte Feststellung zu treffen gewesen wäre ( Kodek in Rechberger/Klicka, ZPO 5§ 471 ZPO Rz 15; RS0041835 [T4]).
3. Diesen Anforderungen an eine ordnungsgemäß ausgeführte Beweisrüge wird die Klägerin nicht gerecht. So führt sie nicht aus, auf Basis welcher Beweisergebnisse die Feststellung zu treffen wäre, dass aufgrund der Rechnung der Beklagten an die Verkäuferin die Zahlung in Höhe von EUR 9.500,00 durch den Treuhänder an die Beklagte erfolgte. Es gibt dazu auch keine Beweisergebnisse. Es wurde auch von keinem der Streitteile behauptet oder vorgebracht, dass die Beklagte eine Rechnung an die Verkäuferin gestellt und diese eine Zahlung im Rahmen der treuhändischen Abwicklung geleistet habe. Die begehrte Ersatzfeststellung würde daher eine „überschießende“ und damit unbeachtliche Feststellung darstellen.
Die Klägerin argumentiert damit, das Erstgericht habe die dislozierte Feststellung in der rechtlichen Beurteilung getroffen, obwohl es im Sachverhaltsteil die Zahlung von EUR 9.500,00 an die Beklagte feststelle, womit sie eigentlich das Vorliegen von „widersprüchlichen“ Feststellungen moniert. Solche würden sekundäre Feststellungsmängel darstellen, die richtigerweise mit Rechtsrüge zu bekämpfen wären. Die Klägerin unterliegt hier aber ganz offensichtlich einem Irrtum und verwechselt die Verkäuferin mit der Käuferin. Aus den Feststellungen des Erstgerichts ergibt sich klar, dass der Käuferin EUR 9.500,00 an geminderter Provision in Rechnung gestellt wurden und diese Provisionszahlung im Zuge der treuhändischen Abwicklung vom Treuhänder an die Beklagte ausbezahlt wurde.
4. Auch die Beweisrüge der Klägerin geht sohin ins Leere.
III. Zur Rechtsrüge:
1.Im Rahmen ihrer Rechtsrüge führt die Klägerin zusammengefasst ins Treffen, das Erstgericht habe die Voraussetzungen für einen Provisionsanspruch nach dem Dienstvertrag und nach § 6 MaklerG verkannt. Gemäß dem zwischen den Streitteilen abgeschlossenen Dienstvertrag entstehe ein Provisionsanspruch der Klägerin, wenn durch ihre Tätigkeit ein Vermittlungsgeschäft zustande komme und abgewickelt werde. Nach den getroffenen Feststellungen sei durch die Klägerin ein Alleinvermittlungsauftrag mit der Verkäuferin ordnungsgemäß initiiert und abgeschlossen worden. Das Objekt sei auch tatsächlich innerhalb der Laufzeit des Alleinvermittlungsauftrags verkauft worden. Die Beklagte habe der Käuferin eine Provision von EUR 9.500,00 aufgrund des Alleinvermittlungsauftrags in Rechnung gestellt und sei diese auch an die Beklagte ausbezahlt worden. Zwischen den Streitteilen sei eine mündliche Vereinbarung getroffen worden, dass die Klägerin daraus EUR 5.700,00 erhalten solle.
Das Erstgericht verkenne, dass nach ständiger Rechtsprechung nicht nur eine unmittelbare Vermittlung, sondern jede verdienstliche Mitwirkung zur Entstehung des Geschäfts genüge. Die Klägerin habe alle Voraussetzungen für den Provisionsanspruch erfüllt. Sie habe sich verdienstlich gemacht und für den Geschäftsabschluss adäquate kausale Tätigkeiten erbracht. Die Verkäuferin habe die nunmehrige Käuferin explizit nicht als jene Person im Alleinvermittlungsauftrag angeführt, die davon ausgenommen werden solle. Im Geschäftszweig der gewerblichen Immobilienmakler reiche die bloße Namhaftmachung des potentiellen Geschäftspartners aus. Die Vorkenntnis der namhaft gemachten Person schade nicht. Es sei daher rechtlich unerheblich, dass die Käuferin die Wohnung bereits aus dem Internet gekannt habe. Entscheidend sei, dass der Vertrag innerhalb der Bindungsfrist des Alleinvermittlungsauftrags abgeschlossen worden sei und keine Ausnahmetatbestände gemäß § 15 Abs 2 MaklerG erfüllt seien. Der Provisionsanspruch der Klägerin bestehe somit zu Recht.
Die von der Beklagten veranlasste Rückzahlung der Provision liege ausschließlich in ihrer Sphäre. Das Erstgericht verkenne oder ignoriere, dass zwischen den Parteien eine konkrete, individuelle mündliche Vereinbarung über die Verteilung der tatsächlich vereinnahmten Provision getroffen worden sei, was einen eigenen vertraglichen Anspruch unabhängig vom abstrakten Provisionssystem begründe.
2.Mit ihren Ausführungen gibt die Klägerin zwar die einschlägige Rechtsprechung zu Provisionsansprüchen von Maklern, insbesondere zur Verdienstlichkeit des Maklers richtig wieder, wendet diese jedoch unrichtig auf den vorliegenden Sachverhalt an bzw. negiert die vom Erstgericht unbekämpft getroffenen Feststellungen. Mit ihrer Argumentation entfernt sich die Klägerin damit vom festgestellten Sachverhalt, weshalb ihre Rechtsrüge insoweit nicht gesetzmäßig ausgeführt ist (RS0043312; RS0043603).
2.1. Ob die Klägerin gegenüber der Beklagten einen Provisionsanspruch hat, ist primär anhand des zwischen den Streitteilen geschlossenen Angestellten-Dienstvertrags zu beurteilen. Demnach gebührt ein variables Entgelt („Provision“) an Vermittlungsgeschäften der Arbeitgeberin, die durch die Tätigkeit der Arbeitnehmerin zustande kommen und von ihr abgewickelt werden. Dieses beträgt 50 % des Nettoerlöses. Der Provisionsanspruch entsteht mit konkreter Zahlung durch die Kund:in.
2.2. Eindeutig festgestellt und unstrittig ist zwar, dass das Vermittlungsgeschäft durch die Klägerin „initiiert“ wurde, da sie mit der Verkäuferin den Alleinvermittlungsauftrag abschloss. Ob das Vermittlungsgeschäft auch von ihr „abgewickelt“ wurde, ergibt sich aus den Feststellungen nicht eindeutig, hat doch das Erstgericht unbekämpft (nur) festgestellt, dass die Beklagte für die Verkäuferin insoweit tätig wurde, als sie eine Inseratenschaltung veranlasste und einen Termin mit einer Fotografin sowie Besichtigungstermine organisierte. Ob die Beklagte diese Tätigkeiten in Person der Klägerin entfaltete, ergibt sich aus den Feststellungen nicht. Der Provisionsanspruch der Klägerin scheitert aber schon aus anderen Gründen.
2.3. Auch wenn in der Provisionsvereinbarung festgehalten ist, dass der Provisionsanspruch mit der konkreten Zahlung durch die Kund:in entsteht und eine solche konkrete Zahlung seitens der Käuferin im Rahmen der treuhändischen Abwicklung festgestellt wurde, kann dies der Klägerin nicht zum Erfolg verhelfen. Mit dieser Vertragsbestimmung soll nach Ansicht des Berufungsgerichts lediglich geregelt bzw klargestellt werden, ab wann frühestens der Provisionsanspruch der Dienstnehmerin – also der Klägerin – gegenüber der Beklagten entsteht. Diese Vertragsbestimmung kann aber bei Zugrundelegung der vom Erstgericht völlig richtig und umfassend dargelegten Vertragsauslegungsgrundsätze der §§ 914 f ABGB (§ 500a ZPO) nur dahingehend verstanden werden, dass ein Provisionsanspruch des Arbeitnehmers (der Klägerin) nur dann aufrecht besteht , wenn die Beklagten eine erfolgte Zahlung eines Kunden auf Dauer vereinnahmt, und nicht auch dann, wenn eine eingelangte Kundenzahlung von ihr zurückbezahlt werden muss (etwa infolge einer irrigen Überweisung). Dies ergibt sich schon klar aus der Formulierung, dass das variable Entgelt 50 % des Netto erlöses [im Sinn eines erwirtschafteten Einkommens der Beklagten] beträgt.
Entgegen der Rechtsansicht des Erstgerichts kommt es zwar nicht darauf an, dass die Geschäftsführerin – so die getroffene Feststellung – der Beklagten nur dann eine Provision an die Klägerin auszahlen „wollte“, wenn die Beklagte aus einer Tätigkeit der Klägerin etwas erwirtschaftet hat. Es kommt nämlich nicht auf den subjektiven Willen einer der Vertragsparteien an. Grundsätzlich sind die aus einer Erklärung abzuleitenden Rechtsfolgen nicht danach zu beurteilten, was der Erklärende sagen wollte oder was der Erklärungsempfänger subjektiv darunter verstanden hat, sondern danach, wie die Erklärung bei objektiver Beurteilung der Sachlage zu verstehen war. Es kommt darauf an, welche Schlüsse der Adressat als redlicher Erklärungsempfänger (nach Treu und Glauben) unter Berücksichtigung aller Umstände abzuleiten berechtigt war. Auf konkrete Umstände, namentlich auf den Geschäftszweck und die Interessenlage ist hiebei Bedacht zu nehmen (RS0113932 [T1, T2, T13]).
Nun kann aber kein Zweifel daran bestehen, dass ein Provisionsanspruch der Arbeitnehmerin laut dem Angestellten-Dienstvertrag nur dann entstehen sollte, wenn auch der Arbeitgeberin ein Provisionsanspruch gegenüber dem Kunden zusteht. Auch die zwischen den Streitteilen in Bezug auf das konkrete Vermittlungsgeschäft abgeschlossene mündliche Vereinbarung, wonach die Klägerin daraus EUR 5.700,00 an Provision erhalten solle, ist unter dieser Prämisse zu verstehen. Als diese mündliche Vereinbarung getroffen wurde, ging die Geschäftsführerin noch davon aus, dass die Beklagte einen Provisionsanspruch gegenüber der Käuferin geltend machen kann. Der Klägerin ist daher auch nicht darin beizupflichten, dass sie durch die mündliche Absprache mit der Beklagten, wonach der Käuferin eine verminderte Provision von EUR 9.500,00 in Rechnung zu stellen sei und die Klägerin davon EUR 5.700,00 erhalte, einen eigenen vertraglichen Anspruch unabhängig vom „abstrakten Provisionssystem“ erwarb.
2.4. Als Zwischenergebnis festzuhalten ist also, dass allein der Umstand, dass die Käuferin ursprünglich eine Provisionszahlung geleistet hat, die jedoch von der Beklagten rücküberwiesen wurde, den von der Klägerin eingeklagten Provisionsanspruch nicht begründen kann. Vielmehr kommt es darauf an, ob die Beklagte einen Provisionsanspruch tatsächlich erworben und (auf Dauer) erwirtschaftet hat.
2.5. Der Klägerin ist allerdings darin beizupflichten, dass es nicht zu ihren Lasten gehen könnte, wenn die Beklagte einen gegenüber der Käuferin zu Recht erworbenen Provisionsanspruch zu Unrecht rücküberwiesen hätte.
2.6.Dazu gilt Folgendes: Gemäß § 6 Abs 1 MaklerG gebührt dem Makler für das durch seine vertragsgemäße, verdienstliche Tätigkeit zustande gekommene Geschäft eine Provision. Die Tätigkeit des Maklers muss für den Abschluss des Geschäfts verdienstlich und kausal gewesen sein.
Eine verdienstliche Tätigkeit liegt dann vor, wenn sie den Anforderungen des Vermittlungsvertrags entspricht und ihrer Art nach geeignet ist, für den Geschäftsherrn Vertragspartner aufzufinden bzw. diese zum Vertragsabschluss zu bewegen. Für den Geschäftszweig der gewerblichen Immobilienmakler reicht dabei die bloße Namhaftmachung des potentiellen Geschäftspartners aus.
Die Rechtsprechung versteht unter „Namhaftmachung“ im hier interessierenden Sinn die erstmalige Nennung eines bisher unbekannten Interessenten für den Vertragsabschluss, mit dem das Geschäft – durch die zumindest mitursächliche Tätigkeit des Maklers – letztlich zustande gekommen ist (7 Ob 76/18d; RS0062723 [T18, T19]; RS0062747). Die Vorkenntnis der namhaft gemachten Person als Individuum schadet allerdings nicht; wesentlich ist nur, dass die Person in ihrer Eigenschaft als potentieller Vertragspartner unbekannt ist. Der namhaft Gemachte muss soweit individualisiert werden, dass sich der Auftraggeber mit ihm in Verbindung setzen kann (9 Ob 57/04d). Es genügt, wenn ein Makler solcher Art von einer Abschlussgelegenheit Kenntnis verschafft (7 Ob 174/06y; RS0119614). Für die Namhaftmachung kann es aber nicht ausreichen, wenn ein Makler seinem Auftraggeber erst erklärt, er werde das Objekt bestimmten Kunden anbieten (RS0119614 [T5]).
Ist dem Auftraggeber die Vertragsgelegenheit zwar schon bekannt, unterstützt der Immobilienmakler danach aber durch seine Bemühungen den Abschluss des Geschäfts und nimmt der Auftraggeber diese Hilfestellung in Anspruch, wird die verdienstliche Tätigkeit regelmäßig anerkannt (1 Ob 42/12a [ErwGr 4.]; 7 Ob 76/18d [ErwGr 2.3.]).
2.7. Wendet man nun diese Grundsätze der Rechtsprechung auf den vorliegend festgestellten Sachverhalt an, kann nicht von einer Verdienstlichkeit der Klägerin bzw. der Beklagten für das Zustandekommen des konkret abgeschlossenen Immobiliengeschäfts ausgegangen werden. Es mangelt an der Namhaftmachung der Käuferin. Auch ergibt sich aus den Feststellungen nicht, dass die Klägerin durch ihre Bemühungen den Abschluss des Geschäfts unterstützt hätte. Dabei ist es auch rechtlich unerheblich, dass der Kaufvertrag innerhalb der Bindungsfrist des Alleinvermittlungsauftrags abgeschlossen wurde und die Käuferin nicht als davon ausgeschlossene Person namhaft gemacht wurde.
Soweit also die Klägerin von ihrer Verdienstlichkeit ausgeht, missachtet sie die vom Erstgericht unbekämpft getroffenen Feststellungen, dass die Käuferin schon im November 2023 – und somit vor Abschluss des Alleinvermittlungsauftrags – vom Verkauf der Wohnung gewusst hatte, da sie bereits im Internet zum Verkauf angeboten war. Der Erstkontakt zwischen der Käuferin und der Verkäuferin fand nicht über Vermittlung der Beklagten statt. Die Käuferin war nicht unter den Interessenten, die einen von der Beklagten organisierten Besichtigungstermin hatten. Nicht festgestellt werden konnte, dass der Verkauf der 3-Zimmer Gartenwohnung in ** durch die Tätigkeit der Klägerin zustande gekommen ist.
2.8. Als weiteres Zwischenergebnis ist daher festzuhalten, dass es der Beklagten nicht zum Vorwurf gemacht werden kann, dass sie die Provisionszahlung der Käuferin rücküberwiesen hat.
2.9.Dahinstehen kann, ob auf Basis der Vereinbarung laut Alleinvermittlungsauftrag (besondere Provisionsvereinbarung im Sinne des § 15 MaklerG), allenfalls ein Provisionsanspruch der Beklagten gegenüber der Verkäuferin bestehen würde („Selbstverkauf“). Darauf stützt sich die Klägerin nämlich in ihrer Berufung nicht. Die rechtliche Überprüfung einer Entscheidung durch das Rechtsmittelgericht erfolgt aber nur insoweit, als im Rahmen einer Rechtsrüge Rechtsfragen zu (selbstständigen) Ansprüchen und Einwendungen ausgeführt worden sind (RS0043352 [T34]; RS0043338 [T11, T13, T20, T32].
Darüber hinaus würde die Bejahung eines Provisionsanspruchs der Beklagten gegenüber der Verkäuferin auch nicht automatisch bedeuten, dass auch der Klägerin diesfalls ein Provisionsanspruch gegenüber der Beklagten zusteht. Es wäre nämlich auch diesbezüglich die Vereinbarung zwischen den Streitteilen im Dienstvertrag beachtlich, wonach ein variables Entgelt („Provision“) an Vermittlungsgeschäften der Arbeitgeberin gebührt, die durch die Tätigkeit der Arbeitnehmerin zustande kommen und von ihr abgewickelt werden . Auch darin kommt das Erfordernis der Verdienstlichkeit zum Ausdruck. Dass das konkrete Ausmaß der Verdienstlichkeit auch in der zwischen den Streitteilen vereinbarten Provisionsvereinbarung von Belang ist, ergibt sich schon daraus, dass die Höhe des variablen Entgelts davon abhängt, ob das Vermittlungsgeschäft durch den Arbeitnehmer (nur) abgewickelt oder (auch) angebahnt wurde.
Nun hat das Erstgericht aber unbekämpft die Sachverhaltsannahme getroffen, dass nicht festgestellt werden könne, dass der Verkauf der 3-Zimmer Gartenwohnung in ** durch die Tätigkeit der Klägerin zustande kam.
3. Zusammengefasst ist daher auch der Rechtsrüge der Klägerin und somit ihrer Berufung insgesamt kein Erfolg beschieden.
IV. Verfahrensrechtliches:
1.Die Entscheidung über die Kosten des Berufungsverfahrens stützen sich auf die §§ Abs 1 ASGG, 50, 41 Abs 1 ZPO. Die Beklagte hat die Kosten ihrer erfolgreichen Berufungsbeantwortung tarifgemäß verzeichnet.
2.Rechtsfragen von erheblicher Bedeutung im Sinne des § 502 Abs 1 ZPO waren bei der vorliegenden, im Wesentlichen einen Einzelfall betreffenden Beurteilung nicht zu lösen. Die Voraussetzungen für die Zulässigkeit einer (ordentlichen) Revision liegen somit nicht vor.
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