7R25/26i – OLG Graz Entscheidung

Das Oberlandesgericht Graz hat als Rekursgericht durch die Senatspräsidentin Dr in . Kraschowetz-Kandolf (Vorsitz) sowie die Richter Mag. Russegger und Mag. Reautschnig in der Ablehnungssache der Sprengelrichterin des Oberlandesgerichts Mag a . A* im Zusammenhang mit der beim Landesgericht ** zu ** anhängigen Rechtssache der klagenden Partei B* , **, vertreten durch die Paya&Paya Rechtsanwälte GmbH in Klagenfurt, gegen die beklagte Partei C* GmbH , FN **, vertreten durch die KUHN RECHTSANWÄLTE GMBH in Wien, wegen EUR 55.000,00 s.A. und Feststellung (Streitwert EUR 5.000,00), hier wegen Ablehnung, über den Rekurs der klagenden Partei gegen den Beschluss des Ablehnungssenats des Landesgerichts ** vom 19. März 2026, GZ **-2, in nicht-öffentlicher Sitzung beschlossen:

1. Die Bezeichnung der beklagten Partei wird auf C* GmbH berichtigt.

2. Dem Rekurs wird nicht Folge gegeben.

Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit EUR 2.252,04 (darin EUR 375,34 USt) bestimmten Kosten des Rekursverfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Der Revisionsrekurs ist jedenfalls unzulässig .

BEGRÜNDUNG:

1. Die Berichtigung der Parteienbezeichnung der beklagten Partei erfolgt aufgrund der Änderung der Firma zu FN ** im Firmenbuch (§ 235 Abs 5 ZPO).

2. Die Klägerin begehrt von der Beklagten die Zahlung eines Betrages von EUR 55.000,00 samt Zinsen aus dem Titel des Schadenersatzes (Schmerzengeld, Kosten für eine Haushaltshilfe, Verdienstentgang) sowie die Feststellung der Haftung der Beklagten für sämtliche Folgen, Ansprüche und Schäden sowie Spätfolgen aus den am 15. Dezember 2017 und am 25. November 2021 durchgeführten Operationen im Zusammenhang mit einer Knieprothese. Einerseits beruft sie sich auf Behandlungsfehler und andererseits auf die Verletzung von Aufklärungspflichten.

Die Beklagte bestreitet die Klagebegehren, insbesondere das Vorliegen von Behandlungsfehlern. Die Klägerin sei auch umfassend über die Diagnose, die möglichen Behandlungsmethoden, die Risiken und Komplikationen, die Erfolgsaussichten und den postoperativen Verlauf aufgeklärt worden.

Nach der vorbereitenden Tagsatzung wurde – nach mehrmaliger Umbestellung – letztlich zum Sachverständigen aus dem Fachgebiet Orthopädie und Traumatologie Dr. D* bestellt (ON 28 im Anlassverfahren). Dieser erstattete einlangend am 1. September 2025 sein schriftliches Gutachten (ON 33).

Mit dem am 22. September 2025 eingelangten Schriftsatz lehnte die Klägerin den Sachverständigen mit der Begründung als befangen ab, dass dieser einseitig und nicht objektiv sei, weil er auf die Problematik nicht eingehe und teilweise tatsachenwidrige Behauptungen aufstelle. Insbesondere verherrliche er den Operateur. Des Weiteren beantragte sie die Erörterung des Gutachtens und erstattete einen Fragenkatalog. Auch seien die Sachverständigengebühren überhöht (ON 37). Über Aufforderung des Erstgerichts äußerte sich der Sachverständige in seinem Schriftsatz ON 39 zur Höhe der Gebühren. In einem weiteren Schriftsatz äußerte sich der Sachverständige zum Befangenheitsantrag (ON 40).

In ihrem Schriftsatz vom 20. Februar 2026 lehnte die Klägerin neuerlich mit ausführlicher Begründung den Sachverständigen als befangen ab und bezeichnete das Gutachten als nicht objektiv, unrichtig und auch mangelhaft (Schriftsatz ON 42). Sie beantragte die Beiziehung eines anderen Sachverständigen aus dem Orthopädiefach.

Nunmehr erfolgte ein Richterwechsel , weshalb die Tagsatzung vom 27. Februar 2026 vor dem Landesgericht ** von der Sprengelrichterin Mag a . A*durchgeführt wurde. Es kam zu einer Neudurchführung der Verhandlung gemäß § 412 ZPO. Der vom Gericht bestellte Sachverständige wurde im Einverständnis mit den verfahrensbeteiligten Personen gemäß § 132 a ZPO via Zoom der Verhandlung beigezogen. Die Richterin erörterte zunächst mit dem Sachverständigen – nach Bekanntgabe des „Fahrplanes“ für die Verhandlung – Fragen im Zusammenhang mit der Hemischlittenprothese im Knie und dem Aufklärungsbogen. Das Bestehen einer Nahebeziehung mit dem behandelnden Arzt Dr. E* stellte der Sachverständige in Abrede.

Der Klagevertreter stellte sodann die Frage an den Sachverständigen, ob durch Rekonstruktion des Femoropatellargelenkes die Gelenkslinie beeinflusst wird. Die Richterin forderte den Klagevertreter auf, die rechtliche Relevanz dieser Fragestellung zu konkretisieren. Der Klagevertreter gab hierauf an, dass der Sachverständige Dr. F* (Privatgutachter) in seinem Gutachten ausgeführt habe, dass sich dadurch die Gelenkslinie verschiebe, die Gelenkskontaktkräfte sich verstärken könnten, sodass es dadurch zur Patella baja kommen könne. Bei dieser Patella baja sei der Gelenksflächenrückersatz nicht lege artis. Der Sachverständige Dr. F* berufe sich diesbezüglich auf Literatur aus dem Jahr 2010.

Diese Frage ließ die Richterin nicht zu. Sie begründete, dass der Sachverständige Dr. D* mehrmals ausgeführt habe, dass das Gutachten des Dr. F* (Beilage./i) in seinem Sachverständigengutachten Berücksichtigung gefunden habe. Diese Frage sei daher zum Zwecke der rechtlichen Beurteilung der Rechtssache unerheblich.

Dessen ungeachtet beantwortete der Sachverständige, es stimme, dass sich bei der Klägerin eine Patella baja gebildet habe. Retrospektiv stimme auch, dass dies für die Klägerin ungünstig gewesen sei. Nichtsdestotrotz ändere sich an seiner fachlichen Einschätzung hinsichtlich der Ex-ante-Betrachtung nichts. Es ergebe sich aus dem Operationsbericht auch, dass man das auch hätte lassen können. Dann wäre das Kniegelenk instabiler geworden. Durch die Verwendung eines um 2 mm höheren Inlays habe sich das Ausmaß der Patella baja etwas verstärkt. Dies ändere nichts an der Tatsache, dass die Operation lege artis erfolgt sei. Es würden die allgemeinen Erfahrungen bei der Implantation eines Knieoberflächenersatzes gelten.

Daraufhin wollte der Klagevertreter folgende Frage an den Sachverständigen richten:

„Der Sachverständige Dr. F* schreibt in seinem Gutachten, dass die Implantation des höheren Inlays in der damals gegebenen Situation nicht als lege artis anzusehen ist. Ist die Implantation des höheren Inlays im Zuge dieser zweiten Operation durch Dr. E* als lege artis zu beurteilen.“

Die Richterin fasste den Beschluss, dass die Frage mangels rechtlicher Relevanz nicht zugelassen wird.

Zur Begründung verwies sie darauf, dass die Frage bereits im Rahmen des schriftlichen Gutachtens und der heutigen mündlichen Gutachtenserörterung wiederholt durch den Sachverständigen beantwortet worden sei. Das Sachverständigengutachten von Dr. F* habe laut Aussage des Sachverständigen Eingang in sein Gutachten gefunden. Sie verwies auch darauf, dass diese Frage Teil des Gutachtensauftrags gewesen und die Frage sohin bereits beantwortet worden sei.

Der Klagevertreter replizierte darauf, dass diese Frage sehr wohl von rechtlicher Relevanz sei, weil die Beurteilung des gerichtlichen Sachverständigen Dr. D* diametral von der Beurteilung des Sachverständigen Dr. F* abweiche.

Die Richterin verwies darauf, dass der Sachverständige Dr. D* mit dem Gutachten bzw. den Ergebnissen des Gutachtens Dris. F* konfrontiert worden sei und dazu auch Stellung bezogen habe.

Daraufhin lehnte der Klagevertreter die Richterin wegen offensichtlicher Befangenheit ab. Zur Begründung führte er aus, dass die Richterin für die rechtliche Beurteilung wesentliche Fragen nicht zulasse. Dies stelle einen Verfahrensmangel nach § 196 ZPO dar. Jedenfalls entstehe der Eindruck, dass die Richterin in der Sache nicht objektiv entscheiden könne.

Der Beklagtenvertreter führte aus, er sehe keine Befangenheit des Gerichts, und bestritt das Vorbringen des Klagevertreters.

Die Richterin gab den Parteien bekannt, dass sie sich in keiner Weise befangen fühle, die Entscheidung über den Ablehnungsantrag jedoch veranlassen werde.

Der Sachverständige wurde aufgrund der der Klägerin bewilligten Verfahrenshilfe um schriftliche Bekanntgabe der Gebühren ersucht.

Im Übrigen nahm die abgelehnte Richterin wie folgt zum Ablehnungsantrag Stellung:

Sie fühle sich weder befangen, noch könne sie den objektiven Anschein einer Befangenheit erkennen. Erstmals mit Schriftsatz vom 22. September 2025 (ON 37) habe der Klagevertreter einen Ablehnungsantrag gegen den Sachverständigen mit der Begründung gestellt, dass das Sachverständigengutachten einseitig und nicht objektiv sei. Der Sachverständige stelle teilweise tatsachenwidrige Behauptungen auf. Aufgrund einer Nahebeziehung zum Operateur werde dessen Tätigkeit durch den Sachverständigen nicht kritisiert. Dieses Verherrlichen des Operateurs sei unsachlich und zeige, dass der Sachverständige zum Operateur eine sehr gute Beziehung habe, die offensichtlich den Sachverständigen daran hindere, ein objektives und unabhängiges Gutachten zu erstatten. Nach der Äußerung des Sachverständigen zum Ablehnungsantrag, in der er den Klagevertreter ersucht habe, die Unterstellungen zu konkretisieren bzw. diese zurückzunehmen, habe der Klagevertreter seinen Ablehnungsantrag wiederholt und gleichzeitig die Beiziehung eines anderen Sachverständigen aus dem Orthopädiefach beantragt (ON 42).

In der Verhandlung vom 27. Februar 2026 (ON 44), in der es zur Gutachtenserörterung gekommen sei, sei mit den Parteienvertretern vor deren Beginn besprochen worden, dass es kein stupides „Abklopfen“ des Fragenkataloges des Klagevertreters geben werde, dies insbesondere unter Berücksichtigung der (teilweise haltlosen) aufgestellten Behauptungen des Klagevertreters. Weiter sei erörtert worden, dass die Richterin ihre Fragen stellen werde und dass sodann die Möglichkeit bestehe, von Seiten der Parteienvertreter Fragen zu stellen, jedoch durch das Fragerecht keine willkürliche Zurschaustellung oder Diffamierung des Sachverständigen stattfinden werde. Diese Vorgangsweise habe sie gewählt, um die geradezu emotional aufgeladene Stimmung etwas zu dämpfen. Die Parteienvertreter hätten sich auch damit einverstanden erklärt.

Geplant gewesen sei, die Verhandlung nach Gutachtenserörterung und der Einvernahme der Klägerin zu schließen.

Nachdem sie den Sachverständigen zu etwaigen Befangenheitsgründen (Nahebeziehung zum Operateur etc.) befragt und ihm ihre (inhaltlichen) Fragen zum Gutachten gestellt gehabt hätte, habe sie das Fragerecht an den Klagevertreter weitergegeben. Sodann sei es zu einem Hin und Her bezüglich der Stellung einzelner Fragen gekommen. Die Fragen habe sie mangels Erheblichkeit für die zu lösenden Rechtsfragen bzw. aufgrund des Umstands, dass die Fragen bereits Teil des Gutachtens bzw. der Erörterung desselben geworden seien, um Verfahrensverzögerungen infolge wiederholter Fragebeantwortungen zu vermeiden, zurückgewiesen.

Mit dem angefochtenen Beschluss wies der Ablehnungssenatdes Landesgerichts ** den Ablehnungsantrag ab. Zur Begründung führte er im Wesentlichen aus, eine Ablehnung wegen Befangenheit setze voraus, dass glaubhaft gemacht werde, dass die Richterin sich bei der Entscheidungsfindung von anderen als von sachlichen Gesichtspunkten leiten habe lassen. Die subjektive Besorgnis der Befangenheit allein genüge nicht. Es müssten Anhaltspunkte für eine unsachliche Entscheidungsfindung der erkennenden Richterin vorliegen, welche den Verdacht der Parteilichkeit aufkommen ließen. In erster Linie kämen private persönliche Beziehungen zu einer der Prozessparteien oder zu ihren Vertretern infrage. Keinen Befangenheitsgrund bildeten die Vertretung einer bestimmten Rechtsmeinung, eine (trotz pflichtgemäßer Ausübung des Richteramtes) unrichtige Entscheidung der Richterin oder Verfahrensmängel, soweit nicht schwerwiegende Verstöße gegen Verfahrensgrundsätze vorlägen. Es sei jedoch nicht Aufgabe des zur Beurteilung eines aus der Entscheidung einer Richterin abgeleiteten Ablehnungsantrags berufenen Senats, die Entscheidung auf ihre Rechtmäßigkeit zu überprüfen. Gegenstand des Ablehnungsverfahrens sei daher nicht, zu prüfen, ob die konkreten Zurückweisungen der Fragen an den Sachverständigen mangels rechtlicher Relevanz richtig oder unrichtig seien; dies sei dem Rechtsmittelverfahren vorbehalten. Im konkreten Fall habe die Richterin die Regeln der Zivilprozessordnung angewendet und von der Möglichkeit der Zurückweisung von Fragen mangels rechtlicher Relevanz Gebrauch gemacht. Diese Vorgehensweise sei in keiner Weise tendenziös oder einseitig, sodass sie einen Ablehnungsgrund darstellen könnte. Insgesamt lasse die Vorgehensweise der Richterin keine Gedankenführung oder Diktion erkennen, die eine – aus unsachlichen Gründen – herbeigeführte Hemmung einer unparteiischen Entschließung als Wesen der Befangenheit auch nur entfernt nahe legen könnte.

Gegen diesen Beschluss richtet sich der Rekurs der Klägerin aus dem Rekursgrund der unrichtigen rechtlichen Beurteilung mit dem Antrag, den angefochtenen Beschluss abzuändern und dem Ablehnungsantrag stattzugeben.

Die Beklagte beantragt in ihrer Rekursbeantwortung , dem Rekurs nicht Folge zu geben.

Der Rekurs ist nicht berechtigt.

In ihrer ausschließlich erhobenen Rechtsrüge erblickt die Rekurswerberin weiterhin eine Befangenheit der Richterin in der Nichtzulassung der dargestellten Fragen. Die vom gerichtlichen Sachverständigen Dr. D* aufgestellten Behauptungen stünden im Widerspruch zu den Ausführungen des Privatgutachters Dr. F* und dessen Ergänzungen, Beilagen ./i und J, und seien mit der medizinischen Wissenschaft nicht in Einklang zu bringen. Die Begründung der Richterin, die Beantwortung der Fragen sei nicht von Relevanz, weil diese vom Sachverständigen bereits beantwortet worden seien, sei unrichtig. Die Beurteilung des vom Gericht bestellten Sachverständigen weiche diametral von der Beurteilung des Privatgutachters ab. Damit konfrontiert habe die Richterin darauf verwiesen, dass der Gerichtssachverständige bereits zu den Fragen Stellung bezogen habe. Das sei offensichtlich unrichtig. Auch die Einschätzung des gerichtlichen Sachverständigen, dass – anlässlich der Revisionsoperation im November 2021 – nach einer Ex-ante-Betrachtung die fachliche Einschätzung richtig gewesen sei, stehe im Widerspruch zum Stand der medizinischen Wissenschaft im Jahre 2021. Des Weiteren seien die Diagnosen des Primarius Dr. G* im Klinikum ** vom 11. Juli 2022 vom gerichtlichen Sachverständigen nicht und insbesondere nicht in ihrem Ausmaß präzise angegeben worden. Dies sei aber wesentlich für die Wahl der Operation. Ergebnis sei letztlich gewesen, dass auch bei der Reoperation am 25. November 2022 eine falsche Operationstechnik angewendet worden sei.

Somit seien die gestellten Fragen von erheblicher rechtlicher Relevanz gewesen. Dadurch, dass die Richterin dies unterbunden habe, habe sie den Klagevertreter in seinem verfassungsgesetzlich gewährleisteten Recht auf beiderseitiges Gehör verletzt und damit in gravierender Weise gegen das Objektivitätsgebot verstoßen. Demgemäß sei die Unbefangenheit der Richterin in Zweifel zu ziehen, da diese Vorgangsweise die Besorgnis erwecke, dass bei der Entscheidung andere als rein sachliche Motive eine Rolle spielen könnten. Es reiche bereits der äußere Anschein einer Voreingenommenheit des Richters aus.

Dem ist Folgendes zu entgegnen:

Gemäß § 19 Z 2 JN kann ein Richter in bürgerlichen Rechtssachen abgelehnt werden, wenn ein zureichender Grund vorliegt, seine Unbefangenheit in Zweifel zu ziehen. Das Wesen der Befangenheit besteht in der Hemmung einer unparteiischen Entscheidung durch unsachliche psychologische Motive (RS0045975 [T1]). In erster Linie kommen als Befangenheitsgründe private persönliche Beziehungen zu einer der Prozessparteien oder zu ihren Vertretern in Betracht (RS0045935 [T1]). Ein Richter ist dann als befangen anzusehen, wenn Umstände vorliegen, die es nach objektiver Prüfung und Beurteilung rechtfertigen, seine Unbefangenheit in Zweifel zu ziehen (RS0046024 [T2]). Eine bloß subjektive Besorgnis einer Partei genügt nicht (RS0046045). Bei Prüfung der Unbefangenheit ist zwar im Interesse des Ansehens der Justiz ein strenger Maßstab anzulegen, die Ablehnung soll jedoch den Parteien nicht die Möglichkeit bieten, sich eines nicht genehm erscheinenden Richters zu entledigen (RS0109379; RS0046087). Insofern ist der Grundsatz der festen Geschäftsverteilung (Art 87 Abs 3 B-VG) in Ergänzung des Rechtes auf den gesetzlichen Richter (Art 83 Abs 2 B-VG) in der Judikatur zum Ablehnungsrecht streng verankert (RS0109379).

Es entspricht der ständigen Rechtsprechung in Ablehnungssachen, dass weder die Unrichtigkeit einer Gerichtsentscheidung noch die Vertretung einer bestimmten Rechtsmeinung durch den Richter einen Ablehnungsgrund bildet; dies selbst dann nicht, wenn die Rechtsansicht von der herrschenden Rechtsprechung abgelehnt wird. Die Unrichtigkeit einer Entscheidung ist vielmehr durch die Rechtsmittelinstanzen zu überprüfen und keine Angelegenheit des Ablehnungsverfahrens (RS0111298 [T1, T4, T7, T12, T13]; RS0045916). Eine Ausnahme bestünde nur dann, wenn so schwerwiegende Verfahrensmängel und Entscheidungsfehler gegeben wären, dass sie die mangelnde Objektivität des Richters erkennen lassen (RS0045916; RS0046019).

Von letzterem kann hier keine Rede sein. Ob die Richterin letztlich die Fragen des Klagevertreters an den Sachverständigen zu Unrecht nicht zugelassen hat, ist gegebenenfalls in einem Berufungsverfahren, vor allem unter dem Berufungsgrund der Mangelhaftigkeit des Verfahrens, zu prüfen, nicht aber im Ablehnungsverfahren.

Der Nichtigkeitsgrund des § 477 Abs 1 Z 4 ZPO liegt nur dann vor, wenn einer Partei die Möglichkeit, vor Gericht zu verhandeln, durch ungesetzlichen Vorgang, insbesondere durch Unterlassung der Zustellung entzogen wurde. Darunter fiele auch der Umstand, dass einer Partei die Möglichkeit genommen wird, sich im Verfahren zu äußern oder wenn einer gerichtlichen Entscheidung Tatsachen und Beweisergebnisse zugrunde gelegt werden, zu denen sich die Beteiligten nicht äußern konnten ( Kodekin Klicka/Koller ZPO 6 § 477 Rz 23). Eine unter diesen Voraussetzungen gegebene Nichtigkeit im Sinne eines derart schweren Verstoßes gegen Verfahrensgrundsätze, der auf eine Befangenheit der Richterin schließen ließe, ist nicht zu erkennen.

Zusammenfassend war dem Rekurs daher ein Erfolg zu versagen.

Das Ablehnungsverfahren bildet einen Zwischenstreit, über dessen Kosten nach den Regeln des Ausgangsverfahrens unabhängig von dessen Ausgang zu entscheiden ist ( RS0126588). Da die Beklagte im Zwischenstreit obsiegt hat, hat die Klägerin im Sinne des § 41 ZPO in Verbindung mit § 50 ZPO die tarifkonform verzeichneten Kosten der Rekursbeantwortung zu ersetzen.

Der Ausspruch über die Unzulässigkeit des Revisionsrekurses gründet sich auf § 24 Abs 2 JN. Gegen die Entscheidung der zweiten Instanz in Ablehnungssachen ist kein weiteres Rechtsmittel zulässig (RS0098751; 3 Ob 176/23p).