Das Oberlandesgericht Graz hat als Berufungsgericht durch den Richter Mag. Tanczos (Vorsitz) und die Richterinnen Dr. in Steindl-Neumayr und Mag. a Binder in der Rechtssache der klagenden Partei A* , geb. am **, Maurer, **, vertreten durch Dr. Alexander Amann LL.M., Rechtsanwalt in Gamprin-Bendern, Fürstentum Liechtenstein, gegen die beklagte Partei B* AG , **, Deutschland, vertreten durch Pressl Endl Heinrich Bamberger Rechtsanwälte GmbH in Wien, wegen EUR 36.204,21 samt Anhang , über die Berufungen der klagenden Partei (Berufungsinteresse: EUR 2.914,21) und der beklagten Partei (Berufungsinteresse: EUR 33.290,00) gegen das Urteil des Landesgerichtes Klagenfurt vom 27.02.2025, ** - 74, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
Den Berufungen wird nicht Folge gegeben.
Die ordentliche Revision ist nicht zulässig .
Entscheidungsgründe:
Der Kläger erwarb mit Kaufvertrag vom 19.06.2015 das Fahrzeug ** mit der Fahrgestellnummer **, Erstzulassungsdatum 18.05.2015, (idF als „Fahrzeug“ bezeichnet) mit einem Kilometerstand von 12.000 km von der C* GmbH&Co KG zu einem Kaufpreis von EUR 42.890,00. In diesem Fahrzeug ist ein von der Beklagten hergestellter Dieselmotor des Typs EA288 mit einem Hubraum von 1.968 ccm und einer Leistung von 110 kW verbaut. Das Fahrzeug unterliegt der Abgasnorm Euro 6. Im Fahrzeug ist zumindest eine temperaturabhängige Steuerung der Abgasrückführung (sog. „Thermofenster“) verbaut.
Das Emissionskontrollsystem des Fahrzeugs besteht im Wesentlichen aus zwei Komponenten, einer Abgasrückführung (AGR-System) und einem SCR-Katalysator. Diese Systeme kommen als komplementäre (sich wechselseitig ergänzende) emissionsmindernde Systeme zum Einsatz.
Gegenstand des Verfahrens ist ein deliktischer Schadenersatzanspruch des Klägers gegen die beklagte Herstellerin des im Fahrzeug verbauten Dieselmotors, den er auf den Einbau unzulässiger Abschalteinrichtungen im Motor stützt.
Die konkrete Funktionsweise des Motors des Fahrzeugs, insbesondere des Abgasrückführungssystems (AGR-Systems) und der Abgasnachbehandlung, kann nicht festgestellt werden. Insbesondere kann nicht festgestellt werden, wie die temperaturgesteuerte Reduzierung der Abgasrückführung beim Fahrzeug konkret funktioniert, ab welchen Temperaturen eine Reduzierung der Abgasrückführung in welchem Ausmaß erfolgt und bei welchen Temperaturen die Abgasrückführung gänzlich abgeschaltet wird, sowie wie die höhenabhängige Reduzierung der Abgasrückführung beim Fahrzeug konkret funktioniert, also in welchem Ausmaß die Abgasrückführung in welcher Höhenlage reduziert wird.
Das Abgasrückführungssystem funktioniert zumindest grundsätzlich nach folgendem Prinzip: Abgas wird in den Brennraum des Motors rückgeführt, wodurch der verbrannte Sauerstoff reduziert wird. Dadurch kommt es beim Verbrennungsvorgang zu einer geringeren Entstehung von NOx-Partikeln. Die Abgasrückführung im Fahrzeug wird bei Umgebungstemperaturen unter +15 °C und über +33 °C vermindert. [F1] Weiters erfolgt eine Verminderung der Abgasrückführung im Abhängigkeit der Seehöhe und des Luftdrucks beim Motor des Fahrzeugs bei über 1.000 m Seehöhe. [F2]
Die Abgasnachbehandlung durch das SCR-System funktioniert über eine Eindosierung einer Reagenz namens AdBlue, das die entstandenen NOx-Partikel im Nachhinein reduzieren kann, sodass die Gesamtemissionen grundsätzlich auch durch dieses System vermindert werden können. Die Effizienz des SCR-Systems ist von der Speicherfähigkeit und daher der Größe des SCR-Systems und von der Menge des eindosierten AdBlue abhängig. Da das SCR-System eine gewisse Betriebstemperatur benötigt, um überhaupt arbeiten zu können, erfolgt unter der Schwelle von 180 °C Betriebstemperatur überhaupt keine AdBlue-Eindosierung und hat das SCR-System damit keine Funktion. Bei hohen Betriebstemperaturen über 350 °C nimmt die Speicherfähigkeit des SCR-Systems ab und erfolgt bei diesen Temperaturen eine geringfügigere AdBlue-Eindosierung, wodurch wiederum die Effizienz beziehungsweise Wirksamkeit dieses Teiles des Emissionskontrollsystems vermindert wird. [F3]
Das SCR-System funktioniert zusätzlich unter zwei verschiedenen Betriebsmodi, nämlich dem Speichermodus und dem Online-Modus. Im Speichermodus wird AdBlue über den aktuellen NOx-Anfall hinaus in das SCR-System eindosiert, womit dieses ein bestmögliches NOx-Reduzierungsvermögen aufweist, und zwar von bis zu 95 % der angefallenen NOx-Partikeln. Im Online-Modus erfolgt eine reduzierte AdBlue-Eindosierung, die insbesondere dann zur Anwendung gelangt, wenn das Speichervermögen des SCR-Systems sinkt, weil dann das überschießende AdBlue gerade nicht eingespeichert werden kann. Im Online-Modus sind Sicherheitsmargen miteinprogrammiert worden, sodass AdBlue unter dem aktuellen NOx- Anfall eindosiert wird. Dadurch ergibt sich eine Effizienz des Online-Modus von maximal 70 %. [F4]
In der Entwicklung des Motors des Fahrzeugs ist eine Optimierung des gesamten Emissionskontrollsystems auf die Bedingungen der Typ1-Prüfung des NEFZ hin erfolgt. Das hat die Beklagte über eine Fahrkurvenerkennung erreicht. Der Typ1-Prüfung vorgelagert erfolgt eine Vorkonditionierungsfahrt (sogenannter „Precon“). Die Motorsteuerungssoftware des Fahrzeug erkennt die Fahrkurve dieser Vorkonditionierungsfahrt und erhöht, wenn diese Fahrkurve erkannt wurde, die Abgasrückführungsrate sowie die Eindosierung von AdBlue. Die Motorsteuerungssoftware ist so kalibriert, dass der Speichermodus unter Bedingungen der Typ1-Prüfung zur Anwendung gelangt. Beim Fahrzeug des Klägers ist bislang kein Software-Update durchgeführt worden, mit welchem die Fahrkurvenerkennung und die daran geknüpften Funktionalitäten entfernt worden sind. [F5]
Beim im Fahrzeug verbauten Motor funktioniert bei einer Reduzierung der Abgasrückführung das Gesamtsystem nicht unverändert, die Wirksamkeit des Emissionskontrollsystems als solches bleibt nicht unverändert wirksam, vielmehr kommt es trotz Abgasnachbehandlung durch das SCR-Systems zu einem NOx-Ausstoß von über 80 mg pro Kilometer. [F6]
Durch die Nutzung des AGR-Systems bei Temperaturen unter + 15° C und über 1.000 Höhenmetern erfolgt kein plötzlich (im Sinne von: „unmittelbar nach dem ersten Motorstart“) auftretender Motorschaden. Die mit steigender Höhe geringere Luftdichte wirkt sich auf die Aufladung und Verbrennung und damit auf die Leistungsentfaltung und die Abgasemissionen aus. Erfolgt keine Reduktion der AGR wäre nur mehr eine geringere maximale Leistung darstellbar.
Grundsätzlich dient ein Thermofenster dazu, die Dauerhaltbarkeit des AGR-Systems zu gewährleisten, indem Betriebsbedingungen, welche das System höher beanspruchen und damit einer Dauerhaltbarkeit entgegenstehen, reduziert bzw. unterbunden werden. Ein Steckenbleiben/Blockieren des AGR-Ventils zählt zu den Gründen für das Ausfallen des AGR-Systems und ergibt sich vorwiegend durch die Verkokung des AGR-Ventils. Die Verkokung kann mittels Einsatzes eines „Thermofensters“ verringert werden. Das Problem der Verkokung des AGR-Systems wird durch den Einsatz eines SCR-Systems technisch nicht gelöst, sondern nur teilweise umgangen.
Verfügt ein Fahrzeug über ein SCR-System hat dieses alternative Möglichkeiten zur NOx-Reduktion und kann das AGR-System in ungünstigen Betriebszuständen „deaktiviert“ (Bypass) bzw die AGR-Rate reduziert werden. Im Moment des Ausfalls kann es zu einer sicherheitskritischen Situation kommen, insbesondere wenn dieser im Zuge eines Überholvorganges auf der Landstraße erfolgt. Eine derartige Situation bleibt jedoch gleichermaßen sicherheitskritisch, unabhängig davon, ob der Ausfall ohne Thermofenster bei einer Laufleistung unter 160.000 km (Dauerhaltbarkeitsgrenze) oder mit Thermofenster über 160.000 km erfolgt. Kommt es zu einem Blockieren des AGR-Ventils und lässt sich das Fahrzeug nach dem Versagensmoment nur mehr mit eingeschränkter Leistung oder im Notbetrieb betreiben, so ist ein sicherer Betrieb bis zur Werkstätte möglich.
Für die Beurteilung konkreter Schadenrisiken und Einsatzgrenzen ist die konkrete technische Ausgestaltung von Motor, Abgasrückführungssystem und Abgasnachbehandlung im Einzelfall entscheidend. Welche konkreten Bauteile beim Fahrzeug konkret durch das konkrete Thermofenster und die Höhenabschaltung geschützt werden, kann nicht festgestellt werden. Ab welcher Temperatur oder welcher Höhe eine Reduzierung der Abgasrückführung beim Fahrzeug des Klägers erforderlich ist, um potentielle Schäden zu vermeiden, kann nicht festgestellt werden. Insbesondere kann nicht festgestellt werden, ob nicht auch eine Umgebungslufttemperatur niedriger als + 15° C oder eine Höhe von mehr als 1000 Metern für den Beginn der Reduzierung der Abgasrückführung möglich wäre, um dennoch garantieren zu können, dass die emissionsmindernden Bauteile bis Ende der Nutzungsphase des Fahrzeuges oder zumindest bis zu einer Laufleistung von 160.000 km funktionieren.
Leitende Mitarbeiter der Beklagten, insbesondere deren Manager und Entwickler wie etwa D*, E*, F*, G* und H*, hielten es ernstlich für möglich und fanden sich damit ab, dass die Definition des Artikel 3 Z 10 der Verordnung 715/2007/EG nicht nur auf die Typ1-Prüfbedingungen des NEFZ abstellte, sondern die Wirksamkeit des Emissionskontrollsystems unter normalen Betriebsbedingungen im Auge hatte, sodass nach der Verordnung 715/2007/EG weder der Einsatz eines Thermofenster noch einer Höhenabschaltung noch einer Funktion, die den Prüfstand erkennt und die Parameter der Abgasnachbehandlung am Prüfstand im Vergleich zum sonstige Betrieb verändert, zulässig ist. Da sie es ernstlich für möglich hielten und sich damit abfanden, dass die Definition des Artikel 3 Z 10 der Verordnung 715/2007/EG nicht nur auf die Typ1-Prüfbedingungen des NEFZ abstellte, sondern die Wirksamkeit des Emissionskontrollsystems unter normalen Betriebsbedingungen im Auge hatte, sodass nach der Verordnung 715/2007/EG weder der Einsatz eines Thermofenster noch einer Höhenabschaltung noch einer Funktion, die den Prüfstand erkennt und die Parameter der Abgasnachbehandlung am Prüfstand im Vergleich zum Echtbetrieb verändert, zulässig ist, legten sie die Funktionalität des Emissionskontrollsystems weder in der Entwicklung noch im Typgenehmigungsverfahren bis zum Abschluss des Kaufvertrages des Klägers dem KBA oder sonst einer anderen Aufsichtsbehörde offen. [F7]
Leitende Mitarbeiter der Beklagten, insbesondere deren Manager und Entwickler wie etwa D*, E*, F*, G* und H*, hielten es ernstlich für möglich und fanden sich damit ab, dass sie dadurch bewirkten oder dazu beitrugen, dass der im Fahrzeug verbaute Motor mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung an Fahrzeugkäufer wie den Kläger verkauft wird, die im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses Fahrzeuge ohne unzulässige Abschalteinrichtung erwerben wollen und ohne diesen Irrtum keinen (oder zumindest einen Kaufvertrag mit anderem Inhalt) schließen würden. Sie unterließen die Offenlegung der Funktionalität des Emissionskontrollsystems, um jedenfalls eine Zulassung von Fahrzeugen wie jenes des Klägers zu erreichen und höhere Profite zu erzielen. [F8]
Allfällige Abgasmanipulationen sowie Abschalteinrichtungen waren beim Kauf des Fahrzeugs durch den Kläger kein Thema; über sie wurde zwischen dem Kläger und dem Fahrzeugverkäufer nicht gesprochen. Der Kläger hätte kein Fahrzeug gekauft, das nicht der VO Nr. 715/2007/EG entspricht und über eine unzulässige Abschalteinrichtung nach dieser Norm verfügt.
Die Gesamtlaufleistung des Fahrzeugs beträgt 250.000 km. Am 16.12.2024 betrug der Kilometerstand des Fahrzeugs 65.031 km. Der Kilometerstand am 23.12.2024 kann nicht festgestellt werden, er betrug aber zumindest 65.031 km.
Der Klägerfordert – unter anderem gestützt auf § 874 ABGB – zuletzt EUR 36.204,21 (Ersatz des Kaufpreises von EUR 42.890,00 abzüglich eines Benützungsentgelts von EUR 6.685,79) samt 4 % Zinsen seit 19.06.2015 Zug-um-Zug gegen Übergabe des Fahrzeugs. Hilfsweise begehrt er EUR 10.722,50 (als Ersatz des von ihm gezahlten überhöhten Kaufpreises iHv 25 % des Fahrzeugneupreises) samt Zinsen sowie die Feststellung der Haftung der Beklagten für alle nachteiligen Folgen der Fahrzeugmanipulation, die ihm aus dem am 19.06.2015 abgeschlossenen Vertrag über den Erwerb des manipulierten „**, FIN **“ (Anm. eines anderen Fahrzeugs) entstehen werden. Soweit für das Berufungsverfahren relevant bringt er vor, das Fahrzeug weise unzulässige Abschalteinrichtungen nach Art 5 Abs 2 der VO Nr. 715/2007/EG auf, und zwar ein „Thermofenster“, eine „Höhenschaltung“ und eine „Fahrkurvenerkennung“. Er hätte das Fahrzeug bei Kenntnis seiner tatsächlichen Eigenschaften nicht erworben, sodass die Täuschungen und Irreführungen der Beklagten über die wahren Eigenschaften des Fahrzeugs kausal für seine Kaufentscheidung gewesen seien. Er habe Anspruch auf angemessenen Schadenersatz. Zinsen begehre er ab dem Abschluss des Kaufvertrags, weil bei Schadenersatzansprüchen, die unmittelbar im Unionsrecht verankert seien, der Zinslauf mit dem Zeitpunkt der Schadensentstehung (hier: Kaufvertragsabschluss) entstünde.
Aus Vorsicht ziehe er vom Kaufpreis für bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung gefahrene 53.000 Kilometer – ausgehend von einer Gesamtlaufleistung von EUR 250.000,00 – eine Nutzungsentschädigung von EUR 6.685,79 ab. Die Anrechnung der gefahrenen Kilometer habe höchstens auf Basis des um die täuschungsbedingte Wertminderung verringerten Werts des Fahrzeugs, nicht aber auf Basis des tatsächlichen (überhöhten) Kaufpreises zu erfolgen. Aufgrund des erheblichen Aufwands der Bestimmung des manipulationsbedingten Preisaufschlags durch einen Sachverständigen, der außer Verhältnis zum Klagsbetrag stünde, erscheine eine Einschätzung des manipulationsbedingten Preisaufschlags gemäß § 273 Abs 1 ZPO mit 30 % des Kaufpreises gerechtfertigt. Nach Abzug des täuschungsbedingten Preisaufschlags von 30 % des Kaufpreises betrage der der Berechnung der Nutzungsentschädigung zugrunde zu legende Kaufpreis EUR 30.023,00.
Die Beklagte beantragt die Klageabweisung und wendet im Wesentlichen ein, im Fahrzeug seien keine unzulässigen Abschalteinrichtungen verbaut. Aufgrund seines weiten Temperaturbereichs, in dem die Abgasrückführung im Fahrzeug aktiv sei, sei das Thermofenster tatbestandlich keine Abschalteinrichtung im Sinne der VO Nr. 715/2007/EG. Außerhalb dieses Temperaturbereichs, also bei Außentemperaturen von kälter als -24° und wärmer als +70° erfolge aus Motorschutzgründen zur Gewährleistung eines sicheren Betriebs des Fahrzeugs keine Abgasrückführung.
Im Fahrzeug gebe es keine von den Höhenmetern abhängige Höhenschaltung. Das Motorsteuergerät ermittle nicht die geodätische Höhe, sondern den Umgebungsdruck. Bei sinkendem Umgebungsdruck sei es physikalisch zwingend notwendig, ab einem gewissen Grad die Abgasrückführung zu reduzieren. Eine solche Reaktion der Motorsteuerung auf den geänderten Umgebungsdruck sei aus Gründen des Motorschutzes und des sicheren Fahrzeugbetriebs erforderlich.
Die an die Fahrkurvenerkennung geknüpften Funktionen seien zulässig. Der EA288-Motor halte bei voller Funktionsfähigkeit aller abgasbehandelnden Bauteile den gesetzlichen NOx-Grenzwert von 80 mg/km ein. Die Fahrkurvenerkennung sei beim Fahrzeug am 21.04.2017 entfernt worden, wodurch Naturalrestitution geleistet worden sei. Das Fahrzeug erkenne nach der Entfernung der Fahrkurvenerkennung nicht, wenn es auf dem Prüfstand steht, um sodann auf „Basis physikalischer Randbedingungen“ umzuschalten und damit die NOx-Emissionen gezielt auf dem Prüfstand zu optimieren. Einen Wechsel zwischen zwei wechselnd aktiven Modi (Speichermodus und Online-Modus) gebe es im Fahrzeug nicht. Das Fahrzeug fahre im Realbetrieb nicht überwiegend im Online-Modus. Die Steuerung der Abgasnachbehandlung durch einen SCR-Katalysator gehe stets mit einer adaptierten AdBlue-Dosierung einher. Die AdBlue-Dosierung und NH3-Einspeicherung hänge vom jeweiligen Betriebs- bzw Lastzustand sowie den weiteren technischen Notwendigkeiten ab und geschehe unabhängig davon, ob das Fahrzeug am Prüfstand oder im normalen Fahrbetrieb gefahren wird. Wenn die „Abschaltung“ eines SCR-Systems notwendig sei, um ein ordnungsgemäßes Funktionieren eines Teils des Emissionskontrollsystems zu gewährleisten, könne nicht von einer Verringerung der Wirksamkeit des Emissionskontrollsystems gesprochen werden, und liege somit schon begrifflich keine Abschalteinrichtung vor. Das Gesamtsystem sei zur Sicherstellung möglichst geringer Stickoxidemissionen bei Fahrzeugen mit SCR-System wie hier unter allen Fahrbedingungen so gestaltet, dass sich die Teilsysteme (motorinterne Abgasrückführung und die Abgasnachbehandlung durch das SCR-System) ergänzen und unterstützen. Beim gegenständlichen Motor habe das KBA keine unzulässige AdBlue-Dosierung festgestellt.
Zusammengefasst verfüge das Fahrzeug über keine Abschalteinrichtungen. Jedenfalls wären die vom Kläger als Abschalteinrichtung bezeichneten Systeme iSd Art 5 Abs 2 VO Nr. 715/2007/EG zulässig, weil sie notwendig seien, um die durch eine Fehlfunktion eines Bauteils des Abgasrückführsystems verursachten unmittelbaren Risiken für den Motor in Form von Beschädigung oder Unfall zu schützen und um den sicheren Betrieb des Fahrzeugs zu gewährleisten. Sollte das verbaute Thermofenster eine unzulässige Abschalteinrichtung sein, könne ihr kein fahrlässiger Verstoß gegen die unionsrechtlichen Bestimmungen zum Vorwurf gemacht werden. Sie habe das Vorhandensein der temperaturabhängigen Abschalteinrichtung dem KBA als Typgenehmigungsbehörde offengelegt, das diese temperaturabhängige Abgasregelung stets für zulässig erachtet habe. Anhaltspunkte für eine Unrichtigkeit der Rechtsansicht des KBA seien nicht vorgelegen. Sie sei daher einem entschuldbaren Rechtsirrtum unterlegen.
Mit dem angefochtenen Urteil verpflichtete das Erstgericht die Beklagte zur Zahlung von EUR 33.290,00 samt je 4 % Zinsen aus EUR 33.290,00 seit 29.11.2023 und aus EUR 10.722,50 von 12.09.2022 bis 29.11.2023 Zug-um-Zug gegen Herausgabe des Fahrzeugs (Punkt 1.). Das Zahlungs- und Zinsmehrbegehren von EUR 2.914,21 samt je 4 % Zinsen aus EUR 2.914,21 seit 19.06.2015, aus EUR 33.290,00 von 19.06.2015 bis 12.09.2022 sowie aus EUR 22.567,50 von 12.09.2022 bis 29.11.2023 wies es ab (Punkt 2.). Die Eventualbegehren auf Zahlung und auf Feststellung wies es ab (Punkt 3.). Es traf neben den eingangs zusammengefasst – soweit bekämpft in Kursivschrift – wiedergegebenen die in den Urteilsseiten 8 bis 12 enthaltenen Feststellungen, auf die das Berufungsgericht verweist.
Rechtlich begründete es seine Entscheidung im Wesentlichen wie folgt:
Gegen den klageabweisenden Teil dieses Urteils richtet sich die aus dem Berufungsgrund der unrichtigen rechtlichen Beurteilung erhobene Berufung des Klägers mit dem auf Klagestattgebung gerichteten Abänderungsantrag. Hilfsweise stellt er einen Aufhebungs- und Zurückverweisungsantrag.
Gegen den klagestattgebenden Teil dieses Urteils (Punkt 1.) richtet sich die aus den Berufungsgründen der Aktenwidrigkeit, der unrichtigen Tatsachenfeststellung und der unrichtigen rechtlichen Beurteilung erhobene Berufung der Beklagten mit dem auf Klageabweisung gerichteten Abänderungsantrag. Hilfsweise stellt sie einen Aufhebungs- und Zurückverweisungsantrag.
Die Parteien beantragen in ihren Berufungsbeantwortungen , der Berufung des Gegners nicht Folge zu geben.
Beide Berufungen, über die gemäß § 480 Abs 1 ZPO in nichtöffentlicher Sitzung entschieden werden konnte, sind nicht berechtigt .
A) Zur Aktenwidrigkeit
1. Die Beklagte rügt (hilfsweise) die Feststellung [F1] , wonach die Abgasrückführung im Fahrzeug bei Umgebungstemperaturen unter +15 °C und über +33 °C vermindert wird, als aktenwidrig. Sie meint, das Erstgericht hätte den außer Streit gestellten Sachverhalt beachten müssen, wonach die temperaturabhängige Steuerung der Abgasrückführung („Thermofenster“) auf Basis der Ansauglufttemperatur im Fahrzeug zumindest im Temperaturbereich unter -24 °C und über +70° C nicht aktiv ist.
2.Der ins Treffen geführte Widerspruch zwischen der „Außerstreitstellung“, also einem ausdrücklichen Zugeständnis einer behaupteten Tatsache nach § 266 Abs 1 ZPO, und der vom Erstgericht getroffenen Feststellung [F1]begründet den Berufungsgrund der Aktenwidrigkeit (RS0043347) nicht.
3. Das Erstgericht stützte die Feststellung [F1]mangels Aussagen des Sachverständigen zum Fahrzeug des Klägers (US 12, Rz 49) auf seine freie Würdigung des Verhaltens der Beklagten in der Verhandlung nach § 307 Abs 2 ZPO (US 12, Rz 49 f, 56 f), konkret darauf, dass sie trotz seines Auftrags gemäß § 303 ZPO vom 26.11.2024 das vom Kläger zum Nachweis der behaupteten verbauten Abschalteinrichtungen geforderte Dokument BES/AES („Base Emissions Strategies“/“Auxiliary Emission Strategies“) nicht vorlegte. Aus der Verweigerung der Urkundenvorlage und dem vage gehaltenen Tatsachenvorbringen der Beklagten ohne nachvollziehbare Darstellung der konkreten Funktionsweise des Motors zum Zweck der Überprüfung durch den Sachverständigen schloss es auf die Richtigkeit der Behauptungen des Klägers (US 14, Rz 55 bis Rz 57). Das Erstgericht hat – dem Akteninhalt entsprechend – bedacht, dass kein unmittelbares Beweisergebnis für seine Feststellung vorlag. Es stützte die Feststellung aber im Einklang mit § 272 Abs 1 ZPO auf die Würdigung des Prozessverhaltens der Beklagten. Erwägungen (wie diese), weshalb ein Sachverhalt als erwiesen angenommen wird oder bestimmte Feststellungen nicht getroffen werden können, fallen in das Gebiet der Beweiswürdigung und sind mit dieser zu bekämpfen. Sie können daher keine Aktenwidrigkeit bilden (RS0043347 [T2]).
4. Ausgehend von diesen Ausführungen gelingt es der Beklagten auch in Bezug auf die Feststellungen [F3 bis F6] (US 9 f, Rz 30 bis 33) nicht, den Berufungsgrund der Aktenwidrigkeit darzustellen.
B) Zur Tatsachenrüge der Beklagten
1. Statt der bekämpften Feststellungen [F1 bis F6] begehrt die Beklagte unter Berücksichtigung der „Außerstreitstellungen“ folgende Ersatzfeststellungen:
„Die temperaturabhängige Steuerung der Abgasrückführung („Thermofenster“) ist auf Basis der Ansauglufttemperatur im Fahrzeug zumindest im Temperaturbereich unter -24 °C und über +70° C nicht aktiv. Die Abgasrückführung und die Abgasnachbehandlung durch das SCR-System kommen als komplementäre, das heißt sich wechselseitig ergänzende, emissionsmindernde Systeme zum Einsatz (Außerstreitstellungen).“
„Die Funktionsweise der Abgasnachbehandlung durch das SCR-System sowie der Verminderung der Abgasrückführung im Abhängigkeit vom Luftdruck konnten nicht festgestellt werden Es konnte nicht festgestellt werden, ob die Wirksamkeit des Emissionskontrollsystems insgesamt (d. h. unter Einschluss der Abgasnachbehandlung) verringert wird.“
Statt der bekämpften Feststellungen [F7 und F8] begehrt die Beklagte folgende Ersatzfeststellungen:
„Es kann nicht festgestellt werden, ob die leitenden Mitarbeiter der Beklagten es ernstlich für möglich und sich damit abfanden dass die Definition des Art. 3 Z 10 der VO 715/2007/EG nicht nur auf die Typ1-Prüfbedingungen des NEFZ abstellte, sondern die Wirksamkeit des Emissionskontrollsystems unter normalen Betriebsbedingungen im Auge hatte, sodass nach der VO 715/2007/EG weder der Einsatz eines Thermofensters, noch einer Höhenabschaltung, noch einer Funktion, die den Prüfstand erkennt und die Parameter der Abgasnachbehandlung am Prüfstand im Vergleich zum sonstige Betrieb verändert, zulässig wäre.
Es kann nicht festgestellt werden, ob die leitenden Mitarbeiter der Beklagten es ernstlich für möglich und sich damit abfanden, dass die Definition des Art. 3 Z 10 der VO 715/2007/EG nicht nur auf die Typ1-Prüfbedingungen des NEFZ abstellte, sondern die Wirksamkeit des Emissionskontrollsystems unter normalen Betriebsbedingungen im Auge hatte, sodass nach der VO 715/2007/EG weder der Einsatz eines Thermofensters noch einer Höhenabschaltung noch einer Funktion, die den Prüfstand erkennt und die Parameter der Abgasnachbehandlung am Prüfstand im Vergleich zum Echtbetrieb verändert, zulässig ist. Es kann nicht festgestellt werden, ob die leitenden Mitarbeiter der Beklagten es ernstlich für möglich und sich damit abfanden, sie dadurch bewirkten oder dazu beitrugen, dass der im Fahrzeug verbaute Motor mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung an Fahrzeugkäufer wie den Kläger verkauft wird, die im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses Fahrzeuge ohne unzulässige Abschalteinrichtung erwerben wollen und ohne diesen Irrtum keinen (oder zumindest einen Kaufvertrag mit anderem Inhalt) schließen würden.“
2. Wie bereits zum Berufungsgrund der Aktenwidrigkeit ausgeführt, hat das Erstgericht die bekämpften Feststellungen [F1 bis F6]auf seine freie Würdigung des Verhaltens der Beklagten in der Verhandlung nach § 307 Abs 2 ZPO (US 12, Rz 49 f, 56 f) und nach § 272 Abs 1 ZPO gestützt. Aus der Verweigerung der gemäß § 303 ZPO am 26.11.2024 aufgetragenen Urkundenvorlage („Dokument BES/AES“) und dem vage gehaltenen Tatsachenvorbringen der die Abschalteinrichtungen bloß bestreitenden Beklagten ohne nachvollziehbare Darstellung der konkreten Funktionsweise des Motors zum Zweck der Überprüfung durch den Sachverständigen schloss es im Sinne einer „Verhandlungswürdigung“ (§ 272 Abs 1 ZPO) auf die Richtigkeit der Behauptungen des Klägers, die sich nach Ansicht des Erstgerichts unter Berücksichtigung der Ausführungen des Sachverständigen zum Dokument BES/AES daraus hätten erweisen lassen. Ergänzend führte das Erstgericht aus, relevante Geschäftsgeheimnisse könnten in Bezug auf den im Fahrzeug des Klägers verbauten Motor nicht (mehr) vorliegen und seien nicht behauptet worden, handle es sich doch um einen Motor, der vor mehr als zehn Jahren entwickelt wurde (das Genehmigungsdatum des Fahrzeuges ist der 26.01.2015 – vgl Beilage ./B). Das Verhalten der Beklagten sei für das Erstgericht nur dadurch zu erklären, dass die Beklagte offenbar kein Interesse daran habe, dass ihr Motor in seiner gesamten Funktionsweise zur Klärung der Behauptungen des Klägers nachvollzogen werden könne. Die Behauptungen des Klägers würden zudem von dem von der Beklagten vorgelegten Dokument (Beilage ./19) gestützt werden, aus dem sich ergebe, dass der „Precon“ genutzt wurde, um eine Umschaltung des SCR-Systems zu bewirken (vgl Seite 5 der Beilage ./19: „Anwendungsbeschreibung: SCR: Bedatung, Aktivierung und Nutzung der Erkennung des Precon und NEFZ, um die Umschaltung der Rohemissionsbedatung [AGR-High/Low] streckengesteuert auszulösen“) und dieses System erst ab der Kalenderwoche 47 des Jahres 2015, also nach Auslieferung des Fahrzeugs des Klägers, entfernt worden sei (US 14, Rz 55 bis Rz 57). Auf diese Erwägungen geht die Beklagte nur fragmentarisch ein. Ihre Gegenargumente sind aus folgenden Gründen nicht geeignet, Bedenken an der Beweiswürdigung des Erstgerichts zu erwecken:
2.1.Die Beklagte führt ins Treffen, sie habe das Dokument BES/AES nicht vorlegen können, weil es äußerst sensible Geheimnisse der Beklagten enthalte und die Vorlage mit der Gefahr eines Schadens verbunden gewesen wäre. Dem ihr vom Erstgericht mit Beschluss vom 06.11.2024 (ON 57) erteilten Auftrag zur Äußerung zum Urkundevorlageantrag des Klägers ist die Beklagte nicht nachgekommen. Den (nicht abgesondert anfechtbaren) Beschluss des Erstgerichts auf Urkundenvorlage vom 26.11.2024 (ON 64) bekämpft die Beklagte auch nicht (gemeinsam mit dem Urteil). Die – für sie negative – Beweiswürdigung nach § 307 Abs 2 ZPO wegen Nichterfüllung des ihr erteilten Auftrags kann die Beklagte mit dem Hinweis auf Betriebsgeheimnisse, die sie vor dem Urkundevorlageauftrag nicht geltend machte (§ 482 ZPO), nicht verhindern ( Kodek in Fasching/Konecny 3III/1 § 303 ZPO Rz 29).
2.2.Die Beklagte meint, es könne nicht nur aufgrund der unterlassenen Vorlage eines Beweismittels davon ausgegangen werden, dass sämtliches Vorbringen des Klägers zutreffe. Dies ist grundsätzlich zutreffend, weil sich aus § 307 Abs 2 ZPO nicht ergibt, dass dieses Verhalten jedenfalls zu Lasten der den Urkundevorlageauftrag nicht befolgenden Partei geht. Dieser Beweisumstand ist vielmehr frei und sorgfältig unter Berücksichtigung aller Umstände zu würdigen. Dennoch wird die ungerechtfertigte Nichtbefolgung eines Vorlageauftrags bei der Beweiswürdigung im Regelfall den Richter zu einem für den Beweisführer positiven Ergebnis führen, indem dann die Angaben des Beweisführers zum Urkundeninhalt als erwiesen angenommen werden, sofern nicht ausnahmsweise gewichtige gegenteilige Anhaltspunkte vorliegen ( Kodek in Fasching/Konecny 3III/1 § 307 ZPO Rz 16 f mwN).
Der pauschal erhobene Vorwurf der Beklagten geht ins Leere, weil das Erstgericht seine Beweiswürdigung nicht nur auf die Nichtbefolgung des Urkundenvolageauftrages gründete, sondern im Sinne des § 272 Abs 1 ZPO das gesamte (nicht an der Sachverhaltsaufklärung mitwirkende) Verhalten der Beklagten in der Verhandlung und eine das Vorbringen der Beklagten zum Vorhandenseins eines „Precons“ im Fahrzeug widerlegende Urkunde (Beilage ./19) stützte. Welche gewichtigen gegenteiligen Beweisumstände und Beweisergebnisse für die Unrichtigkeit dieser Beweiswürdigung des Erstgerichts sprächen, legt die Beklagte nicht dar. Auch die Berufung auf eine „Außerstreitstellung“ versagt. Dem Akt ist ein solches ausdrückliches Zugeständnis des Klägers im Sinne des § 266 Abs 1 ZPO nicht zu entnehmen. Zwar hielt das Erstgericht in der Tagsatzung vom 22.10.2024 (ON 54.2, PS 3 f) vor der Erörterung der Sach- und Rechtslage im Protokoll fest, dass zwischen den Parteien „unstrittig“ sei, dass im Fahrzeug eine temperaturabhängige Steuerung der Abgasrückführung (sog. „Thermofenster“) verbaut ist, die auf Basis der „Ansauglufttemperatur“ im Fahrzeug zumindest im Temperaturbereich unter - 24 °C und über +70° C nicht aktiv ist. Es erörterte sodann aber, dass der Kläger ein Thermofenster im Temperaturbereich von +15° bis +33° behaupte (ON 54.2, PS 4). Der Kläger brachte anschließend vor, dass die AGR-Rate des Motors in seinem Fahrzeug bei „Umgebungstemperaturen“ unter +15 °C und über +33 °C vermindert und nach bisherigen Erkenntnissen ab einer gewissen Schwelle, die ihm nicht näher bekannt sei, komplett abgeschaltet werde (ON 54.2, PS 6). Der von der Beklagten behauptete Temperaturbereich des temperaturabhängigen Steuerung der Abgasrückführung wurde vom Kläger damit weder ausdrücklich (§ 266 Abs 1 ZPO) noch zweifelsfrei schlüssig (§ 267 ZPO) zugestanden. Auf ein nicht vorgelegenes Zugeständnis (eine Außerstreitstellung) des Klägers kann sich die Beklagte demnach nicht zur Dartuung der Unrichtigkeit der erstrichterlichen Beweiswürdigung stützen. Im Übrigen kann die „Umgebungstemperatur“ (vgl Art 3 Z 10 VO Nr. 715/2007/EG: „ Bedingungen, die bei normalem Fahrzeugbetrieb vernünftigerweise zu erwarten sind “) mit einer „Ansauglufttemperatur im Fahrzeug“ nicht gleichgesetzt werden.
2.3. Erkennbar in Bezug auf die Feststellung [F5]zur Entfernung der „Fahrkurvenerkennung“ („Precon“) verweist die Beklagte auf ihr Vorbringen, dass die vom Sachverständigen nie bestätigte Fahrkurvenerkennung beim Fahrzeug des Klägers am 21.04.2017 entfernt worden sei. Dieses Vorbringen hat der Kläger in der Tagsatzung vom 22.10.2024 bestritten (ON 54.2, PS 8). Welches Vorbringen der Kläger hätte erstatten müssen, um die Entfernung nach Ansicht der Beklagten „qualifiziert“ zu bestreiten, erschließt sich dem Berufungsgericht nicht. Das Erstgericht stützte die Feststellung auch auf die Beilage ./19 und den sich daraus ergebenden Umstand, dass die Entfernung dieses Systems erst nach Auslieferung des Fahrzeugs des Klägers erfolgt, sohin grundsätzlich im Fahrzeug des Klägers vorhanden gewesen sei. Beweise, die die von ihr behauptete spätere Entfernung nachweisen würden, benennt die Beklagte nicht. Abgesehen davon (oder gerade deshalb) begehrt sie zur bekämpften Feststellung zur fraglichen Entfernung der Fahrkurvenerkennung keine kongruente Ersatzfeststellung, sodass sie – unzulässig in nicht gesetzmäßiger Ausführung der Tatsachenrüge (RS0041835 [T3]) – den Entfall der bekämpften Feststellung anstrebt.
2.4. Die Beklagte argumentiert ferner (unter Hinweis auf die Ausführungen in US 18, Rz 66), das Erstgericht widerspreche sich selbst, weil es einerseits positive Feststellungen, andererseits Negativfeststellungen zur Funktionsweise des Motors des Fahrzeugs getroffen habe. Auch damit zeigt sie eine unrichtige Beweiswürdigung nicht auf. Das Erstgericht unterschied in seiner Begründung erkennbar zwischen den auf das Sachverständigengutachten gegründeten Feststellungen zur Funktionsweise von emissionsmindernden Bauteilen bei Fahrzeugen mit Dieselmotoren im Allgemeinen (vgl US 12, Rz 48), den (mangels Sachverständigenergebnissen) auf seine eigenen Erwägungen (US 12, Rz 49 und US 14 f, Rz 57) gestützten (bekämpften) Feststellungen [F1 bis F6] zu den vom Kläger behaupteten „Abschalteinrichtungen“ im Fahrzeug des Klägers nach dem „Prinzip“ sowie den Negativfeststellungen zur konkreten Funktionsweise des Motors des Fahrzeugs samt Bedatung (US 8, Rz 27). Diese vom Erstgericht beabsichtigte Differenzierung macht die Begründung (US 17 f, Rz 63 bis 66) nicht widersprüchlich, weil sie sich erkennbar auf folgende nicht bekämpfte Negativfeststellung in US 8, Rz 27 bezieht: „ Die konkrete Funktionsweise des Motors im Fahrzeug, insbesondere des Abgasrückführungssystems und der Abgasnachbehandlung, kann nicht festgestellt werden, [...] allerdings funktioniert das Abgasrückführungssystem ‚ zumindest ‘ nach folgendem Prinzip “. Diese Negativfeststellung erfasst die vom Erstgericht nicht beantwortbare Frage, „ ab welchen Temperaturen eine Reduzierung der Abgasrückführung in welchem Ausmaß erfolgt “ (Verknüpfung von Temperatur und Ausmaß der Reduzierung der Abgasrückführung; vgl US 17, Rz 65) und wann diese gänzlich abgeschaltet wird.
3. Die Feststellungen [F7] und [F8] begründete das Erstgericht (US 16 f) damit, dass aus der Beilage ./AR hervorgehe, dass die Staatsanwaltschaft Braunschweig gegen D*, E*, F*, G* und H* Anklage erhoben hat. Die Staatsanwaltschaft Braunschweig gehe davon aus, dass mit ihrer Kenntnis in den Motorsteuergeräten der Dieselmotoren vom Typ EA 189 und EA 288 (Gen 3 USA) eine Softwarefunktion eingesetzt wurde, die einen behördlichen Emissionstest erkannte, und sie wussten, dass die zuständigen Konzernmitarbeiter die Manipulationssoftware in den Typgenehmigungsanträgen nicht angaben. Weiters gehe die Staatsanwaltschaft Braunschweig davon aus, dass den genannten Angeklagten bewusst gewesen sei, dass die Motorsteuerungssoftware nicht den gesetzlichen Anforderungen entsprach, und dass die Behörden bei Kenntnis der Software keine Typgenehmigung erteilt hätten. Der Kläger behaupte ein gleichartiges Verhalten in Bezug auf den im Fahrzeug verbauten Motor. Als notorisch bekannt sei zu berücksichtigen, dass zumindest der Motor EA 189 der Beklagten mit einer „Umschaltlogik“ versehen gewesen sei, habe doch die Beklagte in zahlreichen, auch höchstgerichtlichen Verfahren nicht bestritten und gesteht sie auch in diesem Verfahren zu, dass der Motor EA 189 mit einer Umschaltlogik auf dem Prüfstand ausgestattet war. Aus den Beilagen ./S und ./T ergebe sich nach Ansicht des Erstgerichts, dass im Auftrag der Beklagten bewusst Funktionen entwickelt wurden, um bessere Abgaswerte am Prüfstand als im Normalbetrieb zu erzielen und den an der Entwicklung Beteiligten klar gewesen sei, dass die rechtliche Zulässigkeit der Systeme problematisch sein könnte (vgl ./S Seite 6 „Applikationsverantwortung sowie Rechtfertigung der Funktion selbst liegt beim Kunden“; Beilage ./T Seite 7: „Es besteht die Möglichkeit, dass diese Applikation Auswirkungen auf die Einhaltung behördlicher Vorschriften [...] haben kann.“). Angesichts der sich aus der Beilage ./U ableitbaren Erkenntnisse erscheine es lebensfremd, dass 44 Funktionen (die zahlreiche Motoren der Beklagten betreffen), die „ein besonderes Potenzial für nicht behördenkonforme Applikation bieten“, nicht bewusst und mit Wissen der leitenden Mitarbeiter der Beklagten entwickelt worden seien. Auch die Beilage ./19 indiziere ein vorsätzliches Handeln bei der Implementierung der Abschalteinrichtungen. Trotz der Behauptungen des Klägers, der vorgelegten Urkunden, die zwar nicht den gegenständlichen Motor betreffen, aber als Indiz allfällige Malversationen den Motor des Fahrzeugs betreffend zumindest nicht abwegig erscheinen lassen, und der Tatsache, dass der Motor EA 189 der Beklagten mit einem Umschaltlogik versehen war, was ein weiteres Indiz für weitere Malversationen bei anderen Motoren darstellt, gehe die Beklagte auf das behauptete vorsätzliche Verhalten ihrer Mitarbeiter in ihrem Vorbringen nicht ein. Sie versuche – so das Erstgericht – durch einen Verweis auf Prüfungen des KBA abzulenken. Sie stelle nicht dar, wie der im Fahrzeug verbaute Motor im Detail funktioniert, welche Mitarbeiter zu welchem Zeitpunkt die Zulässigkeit der jeweiligen Funktionsweisen des Motors geprüft haben, inwieweit die leitenden Mitarbeiter eingebunden waren und welche Anweisungen sie erteilten, welche konkreten Informationen über den Motor dem KBA zu welchem Zeitpunkt mitgeteilt wurden, und sie bestreite das Vorbringen des Klägers bloß pauschal. Berücksichtige man zusätzlich, dass die Beklagte die Vorlage des Dokuments BES/AES verweigerte und keine Personalbeweise zur Belegung ihrer Behauptungen anbot, lasse ihr Verhalten im Verfahren in einer Gesamtbetrachtung nur den Schluss zu, dass auch das Vorbringen des Klägers zum vorsätzlichen Verhalten der leitenden Mitarbeiter der Beklagten zutreffe.
3.1. Die Beklagte führt dagegen ins Treffen, dass die vom Erstgericht erwähnten Beilagen nicht den gegenständlichen Motor EA288 beträfen, zu welchem es keine Ermittlungen oder Anklagen gebe, die Begründung des Erstgerichts lebensfremd und widersprüchlich sei. Worin sie den Widerspruch in der Begründung des Erstgerichts erkennt, legt die Beklagte nicht dar. Dass im Motor EA189 eine verpönte „Umschaltlogik“ implementiert war, ist kein Beweis dafür, dass auch beim hier gegenständlichen Nachfolgemotor EA288 „Malversationen“ stattfanden. Das Erstgericht hat aber in den Beilagen und dem Zugeständnis der Beklagten betreffend Malversationen bei einem anderen Motor ohnehin nur Indizien für die (abermalige) Bereitschaft der Beklagten und ihrer leitenden Mitarbeiter zu „Malversationen“ auch beim Nachfolgemotor erblickt. Die Überlegung widerspricht nicht der Denklogik und ist nicht lebensfremd, wenn man bedenkt, dass das Fahrzeug des Klägers bereits im Mai 2015 (also vor der öffentlichen Bekanntmachung des „Diesel-Abgasskandals“ im September 2015) erstzugelassen wurde. Die zeitlich unbestimmten Gegenbehauptungen der Beklagten (für die sie keine Beweisergebnisse ins Treffen führt), wonach niemandem ein Täuschungsvorsatz unterstellt werden könne, der vom KBA beobachtet werde, einen Motor im Detail prüfen lasse und mit der Aufsichtsbehörde zusammenarbeite, reichen nicht aus, die Unrichtigkeit der Beweiswürdigung aufzuzeigen. Der Gedanke, dass die in der Vergangenheit einmal gezeigte Bereitschaft zu „Malversationen“ in Bezug auf die Implementierung von unzulässigen Abschalteinrichtungen im Dieselmotor EA189 die bewusste Verwendung von unzulässigen Abschalteinrichtungen (im Jahr 2015) auch bei anderen Motoren nicht abwegig erscheinen lässt, folgt den Grundsätzen logischen Denkens.
3.2. Da die Beklagte keine Beweisergebnisse und konkrete Beweisumstände gegen die Beweiswürdigung des Erstgerichts darlegt, gelingt es ihr nicht, ihre Bedenklichkeit und daher Korrekturbedürftigkeit aufzuzeigen.
4.Das Berufungsgericht übernimmt den vom Erstgericht festgestellten Sachverhalt und legt diesen seiner Entscheidung zugrunde (§ 498 Abs 1 ZPO).
C) Zu den Rechtsrügen
Zur Rechtsrüge der Beklagten
1. Das Erstgericht kam zu Ergebnis, dass drei unzulässige Abschalteinrichtungen (Thermofenster, Höhenschaltung und Fahrkurvenerkennung) im Sinne des Art 3 Z 10 und Art 5 Abs 2 Satz 2 lit a VO 715/2007/EG vorlägen.
2. Gegen die Annahme der Unzulässigkeit der temperaturabhängigen Steuerung der Abgasrückführung (Thermofenster) führt die Beklagte nur ins Treffen, dass das Erstgericht folgende „Außerstreitstellung“ statt der ihr (vermeintlich) widersprechenden Feststellung [F1] der rechtlichen Beurteilung hätte zugrunde legen müssen: „ Im Fahrzeug ist zumindest eine temperaturabhängige Steuerung der Abgasrückführung (sog. „Thermofenster“) verbaut, die auf Basis der Ansauglufttemperatur im Fahrzeug zumindest im Temperaturbereich unter - 24 °C und über +70° C nicht aktiv ist. “.
2.1.Unabhängig von der Frage, ob aufgrund des Akteninhalts (ON 54.2) überhaupt von einem ausdrücklichen oder schlüssigen Zugeständnis des Klägers im Sinne der §§ 266 Abs 1, 267 ZPO auszugehen wäre, verfehlt die Berufung darauf ihr Ziel. Ein Widerspruch zwischen einem Geständnis und der gegenteiligen Überzeugung des Gerichts wird durch den Vorrang der vom Gericht getroffenen positiven Feststellungen aufgelöst (1 Ob 121/17a; 1 Ob 80/17x je mwN; 17 Ob 19/11k). Die getroffenen (positiven) Feststellungen und nicht das Geständnis sind der Entscheidung zugrunde zu legen (RS0039949 [T8]), sodass in Bezug auf den Temperaturbereich, in der die Verminderung der Abgasrückführung im Fahrzeug erfolgt, die festgestellten Umgebungs temperaturen von unter + 15°C und über +33 °C der rechtlichen Beurteilung zugrunde zu legen sind.
2.2.Da die Beklagte ausgehend von einem von den bindenden Feststellungen abweichenden Wunschsachverhalt zum Temperaturbereich der temperaturabhängigen Steuerung der Abgasrückführung argumentiert, ist ihre Rechtsrüge nicht gesetzmäßig ausgeführt und kann insoweit einer weiteren Behandlung nicht zugeführt werden (RS0043603 [T2, T8]). Abgesehen davon kann es bei der Prüfung, ob eine Abschalteinrichtung nach Art 3 Z 10 VO Nr. 715/2007/EG vorliegt, auf die „Ansauglufttemperatur im Fahrzeug“ (allein) nicht ankommen, weil die darin genannten „Bedingungen, die bei normalem Fahrzeugbetrieb vernünftigerweise zu erwarten sind“ maßgeblich sind. Dies spricht für die Relevanz der Umgebungstemperatur, bei der ein Fahrzeug vernünftigerweise verwendet wird.
2.3. Da sich die Beklagte mit der weiteren rechtlichen Beurteilung des Erstgerichts, nach der das Thermofenster eine unzulässige Abschalteinrichtung darstelle (US 19 ff, Rz 73, 75, 81), nicht auf der Grundlage der Feststellungen auseinandersetzt, hat eine materiellrechtliche Überprüfung zu unterbleiben. Demnach bleibt es bei der Beurteilung des Erstgerichts, dass das Thermofenster eine unzulässige Abschalteinrichtung im Sinne des Art 3 Z 10 und Art 5 Abs 2 Satz 2 lit a VO Nr. 715/2007/EG darstellt.
3.Das Erstgericht hat die weiteren Haftungsvoraussetzungen für den deliktischen Schadenersatzanspruch nach § 874 ABGB bejaht (US 23 ff, Rz 92f f). Nach seiner Beurteilung führt der zumindest bedingt vorsätzliche Einbau der unzulässigen Abschalteinrichtung (des Thermofensters) im Motor zur Haftung der Beklagten. Dagegen wendet sich die Beklagte nicht. Ihre Haftung ist schon wegen des Vorliegens einer unzulässigen Abschalteinrichtung zu bejahen, weil der Kläger kein Fahrzeug gekauft hätte, das über eine unzulässige Abschalteinrichtung nach der VO Nr. 715/2007/EG verfügt und dieser Norm nicht entspricht. Es kann daher dahingestellt bleiben, ob neben dem Thermofenster noch weitere unzulässige Abschalteinrichtungen (Fahrkurvenerkennung, Höhenschaltung) im Motor bzw in der Motorsteuerungssoftware des Fahrzeugs verbaut sind. Ein Eingehen auf die Ausführungen der Beklagten zur fraglichen Zulässigkeit der Fahrkurvenerkennung und der Höhenschaltung, die auf behaupteten, aber nicht festgestellten Tatsachen fußen und keinen Konnex zu den erstgerichtlichen Feststellungen herstellen, erübrigt sich.
4. Aus den genannten Gründen bleibt der Berufung der Beklagten der Erfolg versagt.
Zur Rechtsrüge des Klägers
1. Der Kläger bekämpft die Beurteilung des Erstgerichts (US 25 f, Rz 100 f und 109 f), das seinen Schadenersatzanspruch im Rahmen des Vorteilsausgleichs durch Abzug des Benützungsentgelts minderte. Er konnte das im Juni 2015 erworbene Fahrzeug bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung am 23.12.2024 nutzen (rund 53.000 km).
1.1.Nach der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs muss sich der eine schadenersatzrechtliche Naturalrestitution in Form einer Zug-um-Zug-Abwicklung fordernde Geschädigte ein Benützungsentgelt im Rahmen des Vorteilsausgleichs anrechnen lassen (10 Ob 59/24k mwN; 4 Ob 163/23h [Rz 41 ff]; 10 Ob 2/23a vom 25.04.2023 [Rz 38 f], u.a.), sodass der vom Erstgericht vorgenommene Abzug von der Klagsforderung (RS0134943) nicht zu beanstanden ist.
1.2. Warum der Vorteilsausgleich gegen Treu und Glauben verstoßen oder zu einer unbilligen Entlastung „der jahrelang, gezielt und systematisch manipulierenden“ Fahrzeughersteller führen würde, „weil nur wenige Geschädigte ihre Ansprüche geltend“ machten, ist – im vorliegenden, nur allfällige Ansprüche des Klägers betreffenden Verfahren gegen den Motorenhersteller – nicht ersichtlich. Entgegen der in der Berufung vertretenen Rechtsansicht des Klägers steht der unionsrechtliche Effektivitätsgrundsatz einer Anrechnung eines Nutzungsvorteils für die tatsächliche Nutzung des Fahrzeugs auch nicht grundsätzlich entgegen. Nach der Ansicht des EuGH sind die nationalen Gerichte befugt, dafür Sorge zu tragen, dass der Schutz der unionsrechtlich gewährleisteten Rechte nicht zu einer ungerechtfertigten Bereicherung der Anspruchsberechtigten führt (EuGH C-100/21, QB gegen Mercedes-Benz Group AG, Rn 94 f). Darauf hat bereits der Oberste Gerichtshof hingewiesen (jüngst 10 Ob 59/24k [Rz 16]; 10 Ob 2/23a vom 25.04.2023 [Rz 40]). Der vom Erstgericht berechtigt erachtete Schadenersatzanspruch (Erstattung des Kaufpreises abzüglich des Nutzungsvorteils gegen Übergabe des Fahrzeugs) ist für die der VO Nr. 715/2007/EG Unterworfenen abschreckend und gewährleistet die effektive Durchsetzung des Unionsrechts.
1.3. Aus der Entscheidung des EuGH (EuGH C-100/21, QB gegen Mercedes-Benz Group AG , Rn 95) ergibt sich, dass es auf den jeweiligen Einzelfall ankommen soll. Es ist vom nationalen Gericht zu prüfen, ob die Anrechnung des Nutzungsvorteils für die tatsächliche Nutzung des in Rede stehenden Fahrzeugs dem betreffenden Käufer eine angemessene Entschädigung gewährleistet. Der Kläger vermag nicht darzustellen, weshalb ihm der Zuspruch von EUR 33.290,00 samt Zinsen keine angemessene Entschädigung des erlittenen Schadens gewährleistet.
1.4. Der durch den mehrjährigen Nutzungsvorteil ungerechtfertigt bereicherte Kläger kann sich mit nicht auf den konkreten Sachverhalt bezogenen Behauptungen nicht mit Erfolg auf den Grundsatz von Treu und Glauben berufen. Im hier zu beurteilenden Fall ist eine unbillige Entlastung der Beklagten aufgrund des vom Erstgericht vorgenommenen Abzugs nicht zu erkennen. Würde man seinem Postulat nach der Nichtanrechnung des Vorteils aus der Nutzung von von einer Zug-um-Zug-Abwicklung betroffenen Fahrzeugen (in dieser Allgemeinheit) folgen, könnte dies im Einzelfall dazu führen, dass um die Nutzung bereicherte Anspruchsberechtigte erst am Ende der Nutzungsdauer eines Fahrzeugs Naturalrestitutionsansprüche (in Form einer Zug-um-Zug-Abwicklung mit Übergabe des Fahrzeugs) geltend machen, ohne dass sie sich den Vorteil aus einer mehrjährigen Nutzung des Fahrzeugs anrechnen lassen müssten. Dieses Ergebnis widerspräche ebenso dem Grundsatz von Treu und Glauben.
2.Der Kläger argumentiert, ein Anspruchsberechtigter, der „großen Schadenersatz“ geltend mache, könne nicht schlechter gestellt werden, als ein Geschädigter, der das Fahrzeug verkaufe und nur „kleinen Schadenersatz“ geltend mache. Dabei übersieht er aber, dass die von ihm zitierte Entscheidung des Obersten Gerichtshofs (3 Ob 121/23z) einen Einzelfall betraf. In jenem Fall wurde der dortigen Klägerin durch Anwendung von § 273 ZPO ein angemessener Schadenersatz in Höhe des festgestellten aktuellen Zeitwerts ihres Fahrzeugs zuerkannt, weil sie unter Heranziehung der linearen Berechnungsmethode für das Benützungsentgelt nur EUR 4.760,00 erhielte, dafür aber das Fahrzeug mit einem höheren Wert von EUR 9.000,00 hätte zurückgeben müssen. Daraus ist – entgegen der Ansicht des Klägers – nicht abzuleiten, dass auch beim von ihm geltend gemachten „großen Schadenersatz“ der aktuelle Marktwert als Untergrenze herangezogen werden müsste (so jüngst 10 Ob 59/24k [Rz 21 f]). Weitere Ausführungen erübrigen sich, weil der Kläger nicht konkret (mit Zahlen) und mit juristischer Subsumtion darlegt, weshalb der ihm zugesprochene große Schadenersatz nicht angemessen sein sollte, und welcher Betrag ihm stattdessen zuzusprechen gewesen wäre.
3. Der Kläger wendet sich überdies gegen die vom Erstgericht angewandte Methode zur Berechnung des Benützungsentgelts. Er meint, selbst wenn ein solches in Abzug zu bringen sei, sei der Berechnung nicht der gezahlte Kaufpreis zugrunde zu legen, sondern der unter Berücksichtigung des Vorhandenseins einer unzulässigen Abschalteinrichtung („täuschungsbedingte“) geringere Wert des Fahrzeugs.
3.1.Der Gebrauchsnutzen ist nach der mittlerweile ständigen Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs grundsätzlich in Abhängigkeit von den gefahrenen Kilometern linear zu berechnen. Er ist ausgehend vom Kaufpreis anhand eines Vergleichs zwischen tatsächlichem Gebrauch (gefahrene Kilometer) und voraussichtlicher Gesamtnutzungsdauer (erwartete Gesamtlaufleistung bei Neufahrzeugen und erwartete Restlaufleistung bei Gebrauchtwagen) zu bestimmen (RS0134263; jüngst 10 Ob 59/24k [Rz 18]). Da bei einem Fahrzeug die Transportleistung im Vordergrund steht, ist bei dieser Berechnung grundsätzlich vom vereinbarten Kaufpreis (und nicht von einem allenfalls aufgrund des Vorliegens einer unzulässigen Abschalteinrichtung geringeren objektiven Wert) auszugehen (RS0134263 [T6]), sofern der Gebrauchsnutzen des Fahrzeugs für den Käufer uneingeschränkt gegeben und der vereinbarte Kaufpreis dem Preis angemessen war, den der Käufer für ein vergleichbares Fahrzeug (ohne unzulässige Abschalteinrichtung, aber mit demselben Gebrauchsnutzen) hätte aufwenden müssen und sich daher durch die Benützung des zurückzugebenden Fahrzeugs erspart hat (10 Ob 59/24k [Rz 18]; 4 Ob 163/23h [Rz 46 f]; 1 Ob 34/24t [Rz 46]).
3.2.Die Beurteilung des Erstgerichts entspricht diesen Grundsätzen. Es ist im Rahmen der linearen Berechnungsmethode vom vereinbarten Kaufpreis von EUR 42.890,00 ausgegangen, den es erkennbar (US 25 f, Rz 101 iVm Rz 109) als einem Vergleichsfahrzeug mit demselben Gebrauchsnutzen im Sinne des § 273 Abs 1 ZPO angemessen beurteilte. Der Kläger berief sich in diesem Zusammenhang selbst nur auf die Anwendung von § 273 Abs 1 ZPO und verzichtete bewusst auf Beweisanbote (ON 35, Seite 3). Dass er im Juni 2015 ein gleichwertiges Fahrzeug (mit gleichem Gebrauchsnutzen) ohne verbaute Abschalteinrichtung tatsächlich günstiger hätte erwerben können, behauptet er nicht. Der von ihm aus dem Vorliegen einer unzulässigen Abschalteinrichtung abgeleitete, von ihm geschätzte Minderwert des Fahrzeugs (in Form eines täuschungsbedingten Preisaufschlags von 30 % des bezahlten Kaufpreises) ist somit nach der zitierten höchstgerichtlichen Rechtsprechung für den Anspruch auf schadenersatzrechtliche Naturalrestitution nicht relevant (10 Ob 59/24k [Rz 19]).
4. Auf die der Abweisung der Eventualbegehren zugrunde liegende rechtliche Beurteilung des Erstgerichts geht der Kläger, der nach seinem Berufungsantrag die vollumfängliche Klagestattgebung“ anstrebt, in der Berufung nicht ein.
5. Der Kläger vertritt ferner die Ansicht, ihm stünden Zinsen seit dem Abschluss des Kaufvertrags am 19.06.2015 zu, weil sein Schaden in diesem Zeitpunkt entstanden sei.
5.1. Nach der gefestigten Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs wird (auch) ein Schadenersatzanspruch wegen einer unzulässigen Abschalteinrichtung nach Art 5 VO 715/2007/EG erst mit der zahlenmäßig bestimmten Geltendmachung durch den Zugang einer Mahnung, Klage oder Klageerweiterung fällig, sodass Verzugszinsen erst ab diesem Zeitpunkt mit Erfolg gefordert werden können (10 Ob 59/24k [Rz 23] mwN; 4 Ob 90/24z [Rz 20] mwN). Das Erstgericht hat diese Rechtsprechung beachtet und beim Beginn des Zinsenlaufes auf die Klagszustellung am 12.09.2022 und die Klagsausdehnung am 29.11.2023 abgestellt.
5.2. Der vom Kläger geforderte Beginn des Zinsenlaufs bereits mit Abschluss des Kaufvertrags folgt nach der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs auch nicht aus dem Unionsrecht oder aus den von ihm zitierten Entscheidungen des EuGH (10 Ob 59/24k [Rz 23] mwN; 4 Ob 90/24z [Rz 21]; 4 Ob 38/24b [Rz 17]). Aus welchen Gründen sich abweichend von der dargestellten (österreichischen) Rechtslage, das die Modalitäten für den Schadenersatzanspruch festzulegen hat (EuGH C-100/21, QB gegen Mercedes-Benz Group AG , Rn 92), eine Verzinsung bereits ab dem Zeitpunkt des Eintritts des Schadens ergeben soll, legt der Kläger nicht dar.
5.3. Ab wann der Kläger die Erfolgsaussichten einer Klagsführung einschätzen konnte, ist unerheblich, weil er den Zinsenlauf bereits mit einer Mahnung in Gang setzen hätte können. Der Verweis auf § 849 BGB und die dazu ergangene Rechtsprechung des BGH sowie deutscher Oberlandesgerichte geht mangels einer vergleichbaren österreichischen Norm ins Leere (4 Ob 38/24b [Rz 18]).
5.4.Die Berufung auf den Rechtssatz RS0010194 versagt, weil die Beklagte als Motorherstellerin nicht Empfängerin des Kaufpreises, somit nicht Empfängerin einer bezahlten Nichtschuld im Sinne des § 1437 ABGB, und damit nicht in Höhe des Kaufpreises bereichert war.
6. Aus den genannten Gründen erweist sich die Berufung des Klägers als nicht berechtigt.
D) Zusammenfassung
Beide Berufungen bleiben erfolglos.
Das Erstgericht hat von der Möglichkeit eines Kostenvorbehalts nach § 52 Abs 1 ZPO Gebrauch gemacht. Es hat nach rechtskräftiger Erledigung der Streitsache die Kosten des gesamten Verfahrens einschließlich des Rechtsmittelverfahrens nach § 52 Abs 3 ZPO zu bestimmen (jüngst 10 Ob 29/24y).
Die ordentliche Revision ist mangels Vorliegens der Voraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO nicht zulässig, weil zu den für die Entscheidung maßgeblichen Rechtsfragen eine gefestigte Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs vorliegt.
Rückverweise
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