8Ob27/01f – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Petrag als Vorsitzenden und die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Langer, Dr. Rohrer, Dr. Spenling und Dr. Kuras als weitere Richter in der Verlassenschaftssache nach dem am 8. Oktober 1991 Verstorbenen, zuletzt in *****, wohnhaft gewesenen KR Oskar R*****, infolge der ordentlichen Revisionsrekurse 1.) des Viktor R*****, vertreten durch Simma und Bechtold, Rechtsanwälte KEG, Dr. Henrik Gunz in Dornbirn, 2.) der Felicitas V*****, vertreten durch John John, Rechtsanwälte in Wien, 3.) der Elisabeth R*****, vertreten durch Dr. Andreas Reiner, Rechtsanwalt in Wien, und infolge des ordentlichen Revisionsrekurses sowie des außerordentlichen Revisionsrekurses 4.) der Gabriela R*****, vertreten durch Dr. Wolfgang Lenneis, Rechtsanwalt in Wien, gegen den Beschluss des Landesgerichtes Feldkirch als Rekursgericht vom 29. November 2000, GZ 3 R 366/00x-694, mit dem den Rekursen der Elisabeth R*****, Felicitas V*****, der Gabriela R***** sowie der Evelyne D*****, vertreten durch Dr. Ludwig Draxler und Partner, Rechtsanwälte in Wien, gegen den Beschluss des Bezirksgerichtes Dornbirn vom 26. September 2000, GZ 3 A 1299/92d-674, idF des Berichtigungsbeschlusses vom 30. September 2000, GZ 3 A 1299/92d-677, teilweise Folge gegeben wurde, den

Beschluss

gefasst:

1.) Aus Anlass der ordentlichen Revisionsrekurse werden die Entscheidungen der Vorinstanzen über Punkt b des Antrags des Separationskurators vom 9. 8. 2000 (ON 660) auf abhandlungsgerichtliche Genehmigung der Auszahlung des vom ausgeschütteten Betrag von S 550.000,- auf die Verlassenschaft nach KR Oskar R***** entfallenden Teilbetrags von S 496.200,- zu je einem Drittel an die drei Legatarinnen Elisabeth W*****, Gabriele R***** und Felicitas V***** (Punkt 2 des erstgerichtlichen Beschlusses und des Beschlusses des Rekursgerichtes)

ersatzlos behoben und wird dieser Antrag zurückgewiesen.

2.) Dem außerordentlichen Revisionsrekurs der Gabriela R***** gegen den Beschluss des Rekursgerichtes, mit dem die Entscheidung des Erstgerichtes über die Zurückweisung von Punkt a des Antrags des Seperationskurators vom 9. 8. 2000 (ON 660) auf abhandlungsgerichtliche Genehmigung der vorgelegten Aufstellung über die Entwicklung der Gesellschafter Privatkonten ab 30. 6. 1991 einschließlich der vorgenommenen Berichtigung wegen Privatentnahmen und Kapitalertragssteuer bestätigt wurde (Punkt 3 der Entscheidung des Erstgerichtes und des Rekursgerichtes), wird nicht Folge gegeben.

Begründung:

Der Erblasser KR Oskar R***** hat eine eigenhändig geschriebene letztwillige Verfügung folgenden Inhaltes verfasst, die dem hier vorliegenden Abhandlungsverfahren zugrundegelegt wurde:

"Testament

Ich, Oskar R*****, geboren am 11. 12. 1906 treffe hiemit folgende letztwillige Verfügung und setze alle vorherigen außer Kraft. Mein Sohn Viktor erbt mein gesamtes Vermögen zu sechzig Prozent und meine Töchter zu je zehn Prozent. Meine Töchter werden mit den von ihnen geerbten Anteilen an der Firma Franz M. R***** O.H.G. Unterbeteiligte am Hauptgesellschafter Viktor R*****. Von mir gehaltene Unterbeteiligung übernimmt mein Sohn Viktor."

Nachdem vorweg der Sohn des Erblassers mit Beschluss vom 30. 1. 1992 (ON 17) zum Verlassenschaftskurator in Firmenangelegenheiten bestellt wurde, wurde er schließlich über Antrag von drei der Töchter enthoben und vorweg ein Verlassenschaftskurator (ON 125, ON 148) schließlich aber auch ein Separationskurator gemäß § 812 ABGB, für Felicitas V***** (ON 213) sowie Elisabeth W***** (ON 233; vgl ferner ON 344) bestellt. Drei der vier Töchter haben sich des Erbes entschlagen und machten einen Anspruch auf Zahlung eines Geldpflichtteiles geltend, in eventu die Verpflichtung der beklagten Verlassenschaft zum Abschluss eines Unterbeteiligungsvertrages an dem Anteil des Erblassers an seinen Gesellschaften. Diese stellen die wesentlichen Aktiva dar. Es sollte die Verlassenschaft je eine Unterbeteiligung im Umfang von 10 % an den 42/93stel Anteilen an den Gesellschaften zu den im Einzelnen urteilsmäßig zuzuerkennenden Bedingungen einräumen. Zusätzlich begehrten sie auch noch eine Pflichtteilsergänzung in Geld. Das Hauptbegehren wurde ebenso wie der auf Geld gerichtete Pflichtteilsergänzungsanspruch des Eventualbegehrens abgewiesen, jedoch dem Eventualbegehren über die Verpflichtung der Verlassenschaft zum Abschluss der Unterbeteiligungsverträge rechtskräftig mit Urteil des Obersten Gerichtshofes vom 15. 10. 1998, 6 Ob 189/98g stattgegeben. Dabei ging der Oberste Gerichtshof davon aus, dass die im Testament verfügten Unterbeteiligungen als Vermögenswerte auf die Pflichtteilsansprüche der Klägerinnen anzurechnen und als Gesellschaften bürgerlichen Rechts zu qualifizieren seien. Die darüber hinausgehenden Pflichtteilsergänzungsansprüche bzw die Geltendmachung des Schenkungspflichtteiles seien verjährt. Die Verfügung über die Unterbeteiligung stelle im Hinblick auf die im Gesellschaftsvertrag vorgesehene und dem Erblasser bewusste Unmöglichkeit der Vererbung der Gesellschafterstellung an seine Töchter die Anordnung eines Legates zu Gunsten des Sohnes (Erben) und die Belastung mit Sublegaten zu Gunsten der Klägerinnen - der Töchter - dar. Dieses Sublegat umfasse die schuldrechtliche Verpflichtung zur Einräumung der Unterbeteiligungen im Sinne eines Damnationslegates entsprechend der §§ 649 und 650 ABGB.

In den mit den Urteilen zustandegekommenen Unterbeteiligungsverträgen der drei "Sublegatarinnen" (vgl ON 525 und ON 574) sind jeweils umfangreiche Regelungen über die Ausübung der Gesellschaftsrechte durch den Hauptgesellschafter, die Gewinn- und Verlustbeteiligung der Unterbeteiligten, deren Informationsrechte und die Auflösung des Unterbeteiligungsverhältnisses sowie eine Schiedsklausel enthalten.

Nach der bereits im Jahre 1993 erfolgten Bestellung des Separationskurators für Felicitas V***** (ON 213) und Elisabeth R***** (ON 233) wurde ein weiterer ua auch von der dritten Sublegatarin Gabriela R***** eingebrachter Antrag auf Bestellung eines Separationskurators nach § 812 ABGB (ON 505, 506 und 508) 1998 rechtskräftig mit der Begründung zurückgewiesen, dass ohnehin bereits ein Separationskurator bestellt wurde.

Die Einantwortung des Nachlasses erfolgte mit der Einantwortungsurkunde vom 7. 7. 1998 (ON 534) an die vierte Tochter Evelyne D***** zu 25 % und an den Sohn Viktor R***** zu 75 %. Dem ging das Urteil des Obersten Gerichtshofes vom 22. 4. 1997 zu GZ 4 Ob 88/97p im Erbrechtsstreit zwischen der vierten Tochter und dem Sohn voran. Der Oberste Gerichtshof ging dabei davon aus, dass das testamentarische Erbteil der anderen drei Töchter, die sich wirksam ihres Erbrechtes entschlagen haben, der vierten Tochter und dem Sohn als verbleibende gesetzliche Erben je zur Hälfte gebühre.

Über Antrag der Sublegatarinnen, der drei Töchter Elisabeth R*****, Felicitas V***** und Gabriela R***** (ON 576, 578 und 579) wurde mit Beschluss des Erstgerichtes vom 22. 6. 1999 (ON 606) die Absonderung fortgesetzt, hingegen der Antrag des Sohnes und Haupterben Viktor R*****, die Absonderung der Verlassenschaft aufzuheben und eine dahingehende Eintragung im Firmenbuch zu löschen (ON 586), abgewiesen.

Das Erstgericht stützte sich dabei darauf, dass eine Sicherung der Unterbeteiligung der Sublegatarinnen vom Erblasser nicht verfügt wurde. Dieser sei aber davon ausgegangen, dass es sich bei der Gesellschaft um ein lebendes Unternehmen und nicht nurmehr um eine Liegenschaftsverwaltungsgesellschaft handle. Die Ausschüttung der Verwertungserlöse aus den Liegenschaften an die Unterbeteiligten habe durch den Sohn und Haupterben Viktor R***** zu erfolgen. Dies liege im Wesen der vom Erblasser gewollten "Unterbeteiligungen". Der Zweck der Nachlassseparation liege in der Verhinderung der Vermengung des Verlassenschaftsvermögens mit jenem des Erben, wobei die subjektive Besorgnis des Gläubigers bzw Legatars ausreiche.

Unterbeteiligungsverträge bildeten keine ausreichende Absicherung. Der Hauptgesellschafter habe der Anregung des Richters, die Unterbeteiligten in die Verhandlungen über eine Realteilung des Gesellschaftervermögens einzubeziehen, nicht Folge geleistet. Es sei auch nicht ersichtlich, dass dieser über ein ausreichendes Vermögen verfüge. Ohne die Absonderung könnten die Sublegatarinnen ohnehin gemäß § 161 Abs 1 AußStrG eine Sicherstellung - allerdings im Rechtsweg - begehren. Aus dem sonstigen Verhalten des Hauptgesellschafters sei weiter eine Gefährdung abzuleiten.

Das Rekursgericht gab dem gegen diesen Beschluss erhobenen Rekurs des Haupterben Viktor R***** keine Folge und begründete dies damit, dass die "subjektive Besorgnis" noch nicht weggefallen sei. Es bestehe auch weiterhin eine Gefährdung der Ansprüche der unterbeteiligten Legatarinnen. Der Antrag auf Enthebung sei daher abzuweisen und den Anträgen auf Fortsetzung der Nachlassabsonderung Folge zu geben.

Mit seinem hier maßgeblichen Antrag vom 9. 8. 2000 (ON 660) begehrt der Separationskurator einerseits die abhandlungsgerichtliche Genehmigung einer Aufstellung über die Entwicklung der Gesellschafter-Privatkonten ab 30. 6. 1991 einschließlich der vorgenommenen Berichtigung wegen Privatentnahmen und Kapitalertragssteuer (Punkt a) und andererseits die Auszahlung des an die Verlassenschaft ausgeschütteten Betrages von S 496.200,-- zu je einem Drittel an die drei "Legatarinnen Elisabeth W*****, Gabriela R***** und Felicitas V*****" (Punkt b). Dabei legte der Separationskurator eine Aufteilung der die Verlassenschaft betreffenden Entnahmen von 25 % zu lasten Evelyn D***** und 75 % zu Lasten Viktor Romberg zugrunde und rechnete diese je zu einem Drittel den drei Sublegatarinnen positiv zu.

Die zweite Erbin Evelyne D***** stimmte der Auszahlung zu und ersuchte im Hinblick auf die Genehmigung der Ausstellung der Gesellschafter-Privatkonten um weitere Aufklärung (ON 668). Die drei Unterbeteiligten "Sublegatarinnen" zeigten sich zwar in manchen Punkten nicht einverstanden, stimmten aber im Interesse einer kostengünstigten Abwicklung den Anträgen des Separationskurators ohne "Präjudiz" zu (ON 670).

In einer Stellungnahme vom 26. 9. 2000 (ON 673) ergänzte der Separationskurator den Antrag vom 9. 8. 2000 noch dahin, dass bei der Aufstellung über die Entwicklung der Gesellschafter-Privatkonten auch über die Tragung der Kosten für die Kuratorentätigkeit zu entscheiden sei.

Mit seinem Beschluss vom 26. 9. 2000 (ON 674) genehmigte das Erstgericht den Antrag des Separationskurators, den auf dem Absonderungskonto befindlichen Betrag von S 496.200,-- je zu einem Drittel an die drei Legatarinnen zu überweisen nicht. Es wies vielmehr den Separationskurator an, nach Abzug des in diesem Beschluss ebenfalls bestimmten Honorarvorschusses von S 70.000,-- und Ausscheidung hier nicht maßgeblicher weiterer Unterbeteiligungen den verbleibenden Betrag im Verhältnis von 60 % zu Gunsten des Haupterben sowie 10 % zu Gunsten aller vier "Legatarinnen" zu verteilen. Den weiteren Antrag auf Genehmigung der "Entwicklung der Gesellschafter-Privatkonten" wies das Erstgericht zurück. Es begründete die Verteilung damit, dass nach dem Willen des Verstorbenen 6/10 seines Gesellschaftsanteiles auf den Sohn und jeweils 1/10 auf dessen vier Schwestern entfallen sollten. Dabei sei die vierte Schwester zwar ebenfalls Erbin. Dies beziehe sich jedoch nur auf das übrige Vermögen des Nachlasses. Als "Legatarinnen" seien die Schwestern gleich zu behandeln. Die "Legatarinnen" hätten auch im Rahmen der Gesellschaft gar kein eigenes Privatkonto. Eine Genehmigung der Entwicklung der "Gesellschafter-Privatkonten" sei nicht erforderlich. Die bisherige Aufstellung sei nicht beanstandet worden.

Im Folgenden berichtigte das Erstgericht seinen Beschluss dahin, dass es statt der S 496.200,-- einen Verteilungsbetrag von S 452.941,-- und den nach Abzug des Honorars von S 70.000,-- verbliebenen Betrag mit S 382.941,-- feststellte (ON 677). Ergänzend führte es aus, dass den Legataren das Vermächtnis erst nach Begleichung der Verlassenschaftsschulden ungeschmälert zustehe. Über einen allfälligen Ausgleich zwischen Erben und "Legatarinnen" sei später zu entscheiden.

Das Rekursgericht gab mit dem nunmehr angefochtenen Beschluss vom 29. 11. 2000 (ON 694) den von den vier Töchtern unter anderem gegen die Entscheidung des Erstgerichtes über die Verteilung der S 452.941,-- erhobenen Rekursen Folge. Diese hatten sich sowohl gegen den Verteilungsschlüssel als auch zumeist gegen die Kostenaufteilung gewandt. Das Rekursgericht änderte den Beschluss dahin ab, dass es den Antrag des Absonderungskurators auf Genehmigung der Überweisung des auf dem Absonderungskonto befindlichen Betrages von S 452.941,-- zu je einem Drittel an die drei "Legatarinnen" Elisabeth R*****, Gabriela R***** und Felicitas V***** abwies und diese drei Legatarinnen mit ihren Ansprüchen auf die "Zugewinnausschüttung" auf den Rechtsweg verwies. Den Rekursen gegen die Zurückweisung des Antrages auf Genehmigung der Aufstellung über die Entwicklung der Gesellschafter-Privatkonten gab das Rekursgericht nicht Folge.

Der Haupterbe Viktor R***** hatte sich davor in einer "Stellungnahme" gegen die Rekurse gewandt (ON 688).

Das Rekursgericht ging bei seiner Entscheidung über die Abweisung des Antrages des Separationskurators hinsichtlich der Auszahlung davon aus, dass bei Streitigkeiten über die Veräußerung des Nachlasses zwischen den Erben der Rechtsweg zu beschreiten sei. Dies habe auch für die Frage der Aufteilung eines ausgeschütteten Betrages zwischen Erben und Legatarinnen zu gelten . Auch habe der Haupterbe die Aufteilung des ausgeschütteten Betrages durch das Erstgericht unbekämpft gelassen, während dies die zweite Erbin Evelyne D***** bekämpft habe. Eine Einigkeit der Erben sei daher nicht gegeben und ein entsprechender Antrag des Nachlasskurators abzuweisen. Die Legatarinnen seien mit ihren Ansprüchen auf den Zivilrechtsweg zu verweisen.

Den Revisionsrekurs an den Obersten Gerichtshof erachtete das Rekursgericht als zulässig, da eine Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes dazu, ob die Aufteilung einer Veräußerung von Nachlassbestandteilen gleichkomme und Einstimmigkeit der Erben gegeben sein müsse, nicht vorliege.

Die ausschließlich von Gabriela R***** beantragte Abänderung des Beschlusses über die Zurückweisung des Antrages des Separationskurators auf Genehmigung der Aufstellung über die Entwicklung der Gesellschafter-Privatkonten erachtete das Rekursgericht als nicht berechtigt. Eine gesonderte Genehmigung von Aufstellungen über eine Kontoentwicklung sei nicht vorgesehen. Insoweit sprach das Rekursgericht aus, dass der Revisionsrekurs mangels Vorliegens einer Rechtsfrage im Sinne des § 14 Abs 1 AußStrG nicht zulässig sei.

Aus Anlass der Revisionsrekurse waren die Entscheidungen der Vorinstanzen über Punkt b des Antrags des Separationskurators vom 9. 8. 2000 (ON 660) auf abhandlungsgerichtliche Genehmigung der Auszahlung des vom ausgeschütteten Betrag von S 550.000,- auf die Verlassenschaft nach KR Oskar R***** entfallenden Teilbetrags von S 496.200,- zu je einem Drittel an die drei Legatarinnen Elisabeth W*****, Gabriele R***** und Felicitas V***** (Punkt 2 des erstgerichtlichen Beschlusses und des Beschlusses des Rekursgerichtes) ersatzlos zu beheben und der Antrag des Separationskurators zurückzuweisen.

Der außerordentliche Revisionsrekurs der Gabriela R***** über dies Zurückweisung des Punktes a Antrags des Separationskurators vom 9. 8. 2000 (ON 660) auf abhandlungsgerichtliche Genehmigung der vorgelegten Aufstellung über die Entwicklung der Gesellschafter Privatkonten ab 30. 6. 1991 einschließlich der vorgenommenen Berichtigung wegen Privatentnahmen und Kapitalertragssteuer ist zulässig, aber nicht berechtigt. Eine Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes zur Genehmigung der von einem Separationskurator geführten Entwicklung von Gesellschafterkonten, die nur teilweise dem Verlassenschaftsvermögen zuzurechnen sind, liegt nicht vor.

Vorweg ist festzuhalten dass es hier um die Verwaltung des gesamten Nachlasses geht (vgl dazu auch Ris Justiz RS0013086= inbes NZ 1980, 101, JBl 1989, 173, RZ 1993/25, 77 uva). Dessen Absonderung und die Bestellung eines Separationskurators wurde mit den Beschlüssen vom 3. 6. 1993 (ON 213) und 6. 7. 1993 (ON 233) jedenfalls für zwei der Legatarinnen und zwar für Elisabeth R***** und Felicitas V***** angeordnet. Die Aufhebung wurde trotz Einantwortung und Beendigung des Rechtsstreites über die Einräumung der Unterbeteiligung mit Beschluss des Abhandlungsgerichtes vom 22. 6. 1999 (ON 606) mangels Bekämpfung der bestätigenden Rekursentscheidung vom 11. 1. 2000 (ON 636) rechtskräftig abgelehnt. Der Zweck der Nachlassabsonderung im Sinn des § 812 ABGB und der Bestellung eines Separationskurators liegt darin, Nachlassgläubiger - hier die Sublegatare - vor der Gefahr einer Verhinderung der Befriedigung ihrer Forderung durch eine Vermengung der Verlassenschaft mit dem Vermögen des Erben, insbesondere der tatsächlichen Verfügungsgewalt des Erben zu schützen (vgl Welser in Rummel ABGB3 § 812 Rz 2: Kralik in Ehrenzweig, Erbrecht, 359; Weiß in Klang Komm z ABGB III, 1017 f; Eccher in Schwimann ABGB § 812 Rz 1). Das abgesondert verwaltete Vermögen soll ausschließlich der Befriedigung der Absonderungsgläubiger dienen (vgl RIS-Justiz RS0013063; ähnlich RIS-Justiz RS0013061 = SZ 56/28, JBl 1989, 173). Dabei erfolgt die Nachlassabsonderung im Sinne des § 812 ABGB jeweils nur für den Nachlassgläubiger, auf dessen Antrag sie bewilligt wurde (vgl Welser aaO Rz 23, Kralik aaO, 361; Weiß in Klang aaO, 1022). Mit dem Erlöschen der Voraussetzungen für die Absonderung, insbesondere der Befriedigung dieser Absonderungsgläubiger ist die Nachlassabsonderung wieder aufzuheben (vgl Welser aaO, Rz 27; Kralik aaO, 363; Weiß aaO, 1025 ua).

Hier bestanden nun die Forderungen der Sublegatarinnen in der Einräumung eines Unterbeteiligungsverhältnisses an dem Gesellschaftsanteil. Diese Forderung wurde aber durch den mit der Rechtskraft des Urteiles wirksamen (vgl RIS-Justiz RS0004455, insb JBl 1983, 166) Abschluss des Unterbeteiligungsvertrages befriedigt. Damit sind die Voraussetzungen für die Fortsetzung der Nachlassseparation im Sinne des § 812 ABGB erloschen. Das Amt des Separationskurators endet aber erst mit der Rechtskraft des Beschlusses über seine Enthebung (vgl Knell, Kuratoren, 106; 7 Ob 382/97w).

Zur Rechtsstellung des Separationskurators ist festzuhalten, dass ihm einerseits die Verwaltung des Nachlasses obliegt und insoweit die Verwaltungsbefugnis des Erben verdrängt wird (vgl RIS-Justiz RS0008227 = 7 Ob 655/78, 1 Ob 692/85, 8 Ob 114/97s; Welser aaO § 812 Rz 21; Knell, Die Kuratoren im österreichischen Recht, 112). Andererseits ist die Vertretungsbefugnis für den Nachlass mit dem Zweck seiner Bestellung - Verhinderung der Vermengung des Nachlassvermögens mit jenem des Erben - beschränkt. So ist er auch etwa nicht befugt, die Verlassenschaft in Rechtsstreitigkeiten über Ansprüche - hier etwa jene auf Ausschüttung aus dem Unterbeteiligungsverhältnis -, die nur geeignet sind eine Vermehrung oder Verminderung des Nachlassvermögens zu bewirken und bei denen die Gefahr der Vermengung des Vermögens mit dem Erben nicht besteht, zu vertreten (vgl RIS-Justiz RS0012295 mwN insb EvBl 1961/356, 463, SZ 48/19 = EvBl 1975/247, 551 = JBl 1976, 157, RS0008164 = insb SZ 71/73 ua; OGH NZ 1995, 68; ähnlich Welser aaO Rz 21; Kralik aaO, 362; Knell aaO, 112 f).

Was nun die Frage der Befriedigung von Nachlassverbindlichkeiten anlangt, so richtet sich die Befugnis des Separationskurators innerhalb seines Bereiches Forderungen von Gläubigern "des Erblassers" zu befriedigen, grundsätzlich nach § 129 AußStrG. Danach sind "sobald dies mit Sicherheit geschehen kann, die Erbschaftsgläubiger und Vermächtnisnehmer zu befriedigen". Insoweit bedarf es auch keiner Mitwirkung des Verlassenschaftsgerichtes, außer die damit verbundenen, vom Separationskurator vorzunehmenden Rechtshandlungen bedürfen der Genehmigung des Verlassenschaftsgerichtes nach § 145 AußStrG (vgl RIS-Justiz RS0008093 = JBl 1984, 553; 7 Ob 382/97w, Welser aaO § 811 Rz 1). Gemäß § 145 Abs 1 AußStrG ist der Verlassenschaftskurator im Rahmen der Besorgung und Verwaltung des Nachlasses mit Genehmigung des Gerichtes zur Veräußerung und Verpfändung von Gütern und Fahrnissen, zur Abtretung von Forderungen und zur Empfangnahme von Geldern berechtigt, wenn diese Vorkehrungen im letzten Willen angeordnet und zur Bestreitung bestimmter Kosten und anderer dringender Zahlungen oder zur Vermeidung offenbarer Nachteile notwendig sind, dies insbesondere, wenn Fahrnisse zur Vermeidung ihrer Entwertung raschest veräußert werden müssen.

Hier hat nun aber der Separationskurator konkret einerseits die Genehmigung beantragt, im Rahmen des als Gesellschaft bürgerlichen Rechtes zu beurteilenden Unterbeteiligungsverhältnisses (vgl schon 6 Ob 189/98a) aus einer Ausschüttung des dieser Gesellschaft bürgerlichen Rechts zuzurechnenden Geschäftsanteiles an das Nachlassvermögen eine zwischen den Erben und Sublegatarinnen strittige Ausschüttung an die Sublegatarinnen zu genehmigen. Dies ist aber keine Veräußerung im Sinne des § 145 AußstrG, sondern eine Frage der Befriedigung einer Forderung iSd § 129 AußstrG. Insoweit ist also im Sinne der obigen Ausführungen eine Kompetenz des Außerstreitgerichtes nicht gegeben. Eine Entscheidung des Separationskurators über Streitigkeiten zwischen den Erben und den Separationsgläubigern - Dritten - über die Begleichung von strittigen Schulden aus einer Unterbeteiligung kommt nicht in Betracht (vgl dazu auch Kralik aaO, 362). Die Entscheidung über die Berichtigung der Forderung der Separationsgläubiger obliegt den erbserklärten Erben (Knell aaO, 114). Auch wenn § 812 ABGB noch als verbliebener Rest der amtswegigen Fürsorge für die Nachlassgläubiger verstanden wird (vgl Ris Justiz RS0013090= insbes JBl 1994, 553) soll mit der Nachlassseparation doch nur der Haftungsfonds für ihre Forderungen gesichert, nicht aber über deren Berechtigung entschieden werden.

Die vom Rekursgericht vorgenommene Verweisung auf den streitigen Rechtsweg nach § 2 Z 7 AußstrG kann nur dort Platz greifen, wo die Hauptfrage im außerstreitigen Rechtsweg zu entscheiden ist, aber etwa von der "Erörterung streitiger Rechtsfragen ........" abhängig ist. Voraussetzung für eine solche Verweisung ist also die prinzipielle Zuständigkeit des Außerstreitrichters für die Entscheidung der Hauptfrage (vgl dazu etwa Ris Justiz RS0006477 zu den Ansprüchen der Legatare; zur Frage der Unterhaltsbestimmung Ris Justiz RS0013490; zu den Aufgaben des Außerstreitverfahren bei Hinterlegungen nach § 1425 ABGB Ris Justiz RS0006638). Da der Streit über den Umfang der Ansprüche der Sublegatarinnen aber nicht vom Separationskurator mit Genehmigung im Außerstreitverfahren zu entscheiden ist, war keine Verweisung ins streitige Verfahren vorzunehmen. Vielmehr waren die Entscheidungen der Vorinstanzen ersatzlos aufzuheben. Eine Feststellung gemäß § 40a JN kommt schon mangels eines geeigneten Rechtsschutzantrags nicht in Betracht (vgl Ballon in Fasching2 JN § 40a JN Rz 2). Der Antrag des Separationskurators, der seinen Aufgabenbereich überschritten hat, war zurückzuweisen.

Aus den gleichen Gründen haben die Vorinstanzen im Ergebnis berechtigt den Antrag des Separationskurators auf abhandlungsgerichtliche Genehmigung einer Aufstellung über die Entwicklung der Gesellschafter-Privatkonten der Erben und der Sublegatarinnen ab 30. 6. 1991 einschließlich der vorgenommenen Berichtigung wegen Privatentnahmen und Kapitalertragssteuer zurückgewiesen. Zwar gelten im allgemeinen wohl für den Separationskurator die für den Vormund maßgeblichen Bestimmungen über die Rechnungslegung (vgl zum Verlassenschaftskurator zur Schlussrechnung Ris Justiz RS0007745 = EvBl 1989/81, 304 = SZ 61/239 = RZ 1990/15, 44; 8 Ob 2272/96t) . Hier soll im Ergebnis jedoch durch die Abrechnung der verschiedenen Kapitalkonten der Erben und Sublegatare auch eine zwischen diesen strittige Verrechnung vorgenommen werden. Die Aufgabe der Rechnungslegung eines Separationskurators kann sich jedoch nur auf die ihm im Rahmen der Separation zur Verwaltung überlassene Verlassenschaft beziehen, aber nicht auf eine vorzunehmende Verteilung zwischen den Erben und den Separationsgläubigern.

Insgesamt war daher in diesem Punkt dem Revisionsrekurs nicht Folge zu geben.