7Ob128/04f – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Schalich als Vorsitzenden und die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Hon. Prof. Dr. Danzl, Dr. Schaumüller, Dr. Kalivoda und Hon. Prof. Dr. Neumayr als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Stefan J. S*****, vertreten durch Dr. Kraft und Dr. Winternitz, Rechtsanwälte Partnerschaft in Wien, gegen die beklagte Partei V***** AG, *****, vertreten durch Dr. Wolfgang Hirsch und Dr. Ursula Leissing, Rechtsanwälte in Bregenz, wegen EUR 467.248,88 sA und Rechnungslegung (Streitwert EUR 5.000), über die Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Innsbruck als Berufungsgericht vom 20. Februar 2004, GZ 4 R 287/03t 46, womit das Urteil des Landesgerichtes Feldkirch vom 10. September 2003, GZ 42 Cg 68/02f 41, abgeändert wurde, den

Beschluss

gefasst:

Der Revision wird Folge gegeben.

Die Entscheidungen der Vorinstanzen werden - soweit die Abweisung des Hauptbegehrens nicht schon in Rechtskraft erwachsen ist - aufgehoben und die Rechtssache zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung an das Erstgericht zurückverwiesen.

Die Kosten des Revisionsverfahrens sind weitere Verfahrenskosten.

Die "Revision im Kostenpunkt" wird zurückgewiesen.

Begründung:

Der deutsche Unternehmer Dr. Peter K***** war seit 1986 im Zusammenhang mit der Finanzierung großer Bauprojekte mit Darlehensvolumina bis zu mehreren 100 Mio DM Darlehensnehmer bei der Beklagten, Filiale R*****, deren Filialleiter damals Josef S***** war. Josef S***** vermittelte Dr. K***** den Eindruck eines seriösen Bankers. Bereits im Jahr 1988 bat Josef S***** Dr. K***** um finanzielle Hilfe, welche dieser unter Hinweis auf eigene fehlende Mittel ablehnte. Josef S***** forderte im Oktober 1990 von Dr. K***** nachhaltig ein Darlehen über DM 500.000 und bot ihm als Sicherheit für den Kredit ein von der Beklagten ausgestelltes Sparbuch an. Josef S***** übergab Dr. K***** ein Sparbuch mit einem Guthabensstand per 6. 7. 1988 von DM 904.080,22. Dr. K***** ließ das Sparbuch durch seinen Rechtsanwalt in Deutschland überprüfen. Als dieser über Anraten von Josef S***** bei der Filiale der Beklagten in R***** anrief, das ihm von Josef S***** genannte Losungswort, die Kontonummer und den Kontostand angab, wurde bestätigt, dass ein derartiges Sparbuch mit dem ausgewiesenem Guthaben bestehe. Darauf unterfertigten die Parteien am 19. 12. 1990 den Darlehensvertrag über DM 500.000, mit einer Laufzeit bis 31. 3. 1991 und einer Verzinsung von 8 ¾ %. Unter Punkt 6 wurde ein Aufrechnungsverbot vereinbart. Das Sparbuch verblieb vereinbarungsgemäß bei Dr. K*****. Tatsächlich war es aber so, dass es sich bei diesem Sparbuch nicht um ein "Original", sondern um ein von Josef S***** angefertigtes "Duplikat" handelt, das offenbar durch so genannte Korrekturbuchungen über das Terminal der Bank hergestellt wurde, ohne dass diese auf dem Konto aufschienen. Das "andere" von der Beklagten ausgestellte Sparbuch hat die gleiche Nummernfolge wie das "Duplikat" mit der Ausnahme, dass am Anfang nur eine Null aufscheint. Es wurde zur Besicherung eines Kredites verpfändet, der über Betreiben von Josef S***** an einen (nicht existierenden) Kunden "B*****" gewährt wurde. Die Guthabensstände der Sparbücher waren ident, die Buchungen bis dahin aber stimmten nicht überein. In der der Bank verpfändeten Sparurkunde war die Verpfändung per 16. 4. 1985 angemerkt. Auf dem Dr. K***** übergebenen Sparbuch befand sich kein Vermerk, aus dem man hätte schließen können, dass es noch ein anderes Sparbuch mit derselben Nummer und demselben Guthabensstand gäbe.

Spätestens im Mai 1990 stand bereits für den Vorstand der Beklagten fest, dass Unregelmäßigkeiten in Bezug auf fingierte Kredite in der Filiale R***** stattfanden. Spätestens mit dem Innenrevisionsbericht vom 30. 5. 1990 wusste man, dass Josef S***** von Sparbüchern "Zweitbücher" angefertigt hatte. Von der "Zweitausfertigung" des hier vorliegenden Sparbuches wusste man nichts. Per 30. November 1990 wurde das Dienstverhältnis mit Josef S***** einvernehmlich gelöst. Er übernahm die Verpflichtung zur Bezahlung der eigenen Verbindlichkeiten und jener der "Kunden" R***** und B***** bis 31. 5. 1991. Der Grund für die Unterfertigung der Schad und Klagloserklärung Josef S***** gegenüber der Bank war, dass die Beklagte von Krediten an fingierte Kunden ausging.

Nach Ablauf der Darlehenszeit (31. 3. 1991) verlangte Dr. K***** die Rückzahlung des ausstehenden Betrages. Josef S***** vertröstete Dr. K***** im Hinblick auf das Sparbuch als übergebene Sicherheit. Dr. K***** urgierte dann die Rückzahlung in Halbjahresabständen, bis Josef S***** ab 1994 nicht mehr erreichbar war.

Als Dr. K***** 1991 bei der Bank nach Josef S***** fragte, wurde ihm mitgeteilt, dass dieser erfolgreich selbständig als Hotelier arbeite.

Mangels Einhaltung der Rückzahlungsvereinbarung durch Josef S***** realisierte die Beklagte am 30. 4. 1991 das ihr mit Pfandbestellungsurkunde vom 16. September 1985 verpfändete Sparbuch zum Kreditvertrag "B*****" mit einem damaligen Einlagestand von DM 1,013.862 und verwendete diesen Betrag zur Abdeckung des Kredites.

Am 31. 5. 1995 übersandte die Beklagte eine Sachverhaltsdarstellung an die Staatsanwaltschaft. Das Strafverfahren wurde in der Folge "eingestellt".

Dr. K***** wurde bis 1998 von der Rechtsanwaltskanzlei E***** Rechtsanwälte vertreten. Er anerkannte dafür eine Honorarschuld von DM 1,411.024. Zur Besicherung aller Honorarforderungen trat Dr. K***** an die Rechtsanwälte seine Forderungen aus der Sparurkunde zahlungshalber ab und übergab die Sparurkunde. Er trat auch für den Fall, dass ihm im Zusammenhang mit der Abtretung und Übereignung der Sparurkunde bzw der durch diese verbrieften Forderung eine Schadenersatzforderung gegen wen auch immer entstanden sei, diese Ansprüche an die Rechtsanwälte ab. Die Ansprüche wurden von der Anwaltssozietät letztlich dem Kläger abgetreten. Vorsorglich trat am 15. 1. 2002 Dr. K***** direkt sämtliche vertragliche, quasi vertragliche und deliktische Ansprüche, die im Zusammenhang mit der Gewährung eines Darlehens an Josef S*****, dessen spätere Uneinbringlichkeit und/oder mit der Übereignung des Sparbuches gegen Josef S***** und/oder der Beklagten möglicherweise zustehen, an den Kläger ab. Die Beklagte lehnte die Bezahlung des im Sparbuch ersichtlichen Guthabens ab.

Der Kläger begehrt, die Beklagte schuldig zu erkennen, binnen 14 Tagen in eventu Zug um Zug gegen Vorlage des konkret genannten Sparbuches die Spareinlage, die Zinsen für die Spareinlage, deren ziffernmäßige Bekanntgabe nach Vorliegen des Ergebnisses der Rechnungslegung durch die Beklagte erfolge, sowie die Verzugszinsen zu bezahlen. Bei dem in Händen des Klägers befindlichen Sparbuch handle es sich nicht um ein Duplikat, da es weder als solches gekennzeichnet sei noch einen Hinweis enthalte, dass es sich nicht um ein Originalsparbuch handle. Sowohl Dr. K***** als auch der Kläger hätten das Sparbuch im guten Glauben darauf, dass es sich um das Originalsparbuch handle, in deren Eigentum übernommen, sodass die Beklagte gegen Vorlage des Sparbuches und Nennung des Losungswortes zur Auszahlung des Guthabens samt abgereifter Zinsen verpflichtet sei. Dr. K***** habe sich über die Tauglichkeit des Sparbuches als Sicherheit erkundigt. Dies sei seitens der Mitarbeiter der Beklagten bestätigt worden. Er habe erst im April 1999 vom anhängigen Strafverfahren gegen Josef S***** erfahren. Die Beklagte habe aber bereits im Mai 1990 Kenntnis davon gehabt, dass ihr Filialleiter "Sparbuchduplikate" angefertigt und zur Besicherung von Krediten verwendet habe, die er fiktiven Kreditkunden eingeräumt habe, um sich selbst die Kreditvaluta zukommen zu lassen. Der Kläger stützt seinen Anspruch auch noch auf den Titel des Schadenersatzes. Die Beklagte habe sich das deliktische Verhalten ihres Filialleiters zurechnen zu lassen. Dr. K***** habe im Vertrauen darauf, dass das ihm übereignete Sparbuch eine taugliche Sicherheit darstelle, DM 500.000 an Josef S***** ausbezahlt und den Kredit wiederholt prolongiert. Das Erstellen der Sparbuchduplikate sei Josef S***** nur und gerade aufgrund seiner selbständigen Stellung als Filialleiter möglich gewesen. Zudem hafte die Beklagte auch aus dem Rechtsgrund des Organisations und Überwachungsverschuldens, weil Josef S***** als Filialleiter offenbar geraume Zeit unbemerkt eine Vielzahl von "Sparbuchduplikaten" habe herstellen können.

Die Beklagte beantragte die Klagsabweisung im Wesentlichen mit der Begründung, dass das Sparkonto mit der im gegenständlichen Sparbuch aufscheinenden Nummer am 30. 4. 1991 aufgelöst worden sei. Durch so genannte "Korrekturbuchungen", die zwar über das Terminal der Bank getätigt worden seien, die aber nicht auf das Konto gebucht würden, sei es Josef S***** möglich gewesen, Buchungen über denselben Betrag auf zwei Sparurkunden vorzunehmen. Josef S***** habe für mehrere Sparkonten "Duplikatsparbücher" angefertigt, wobei dies der Beklagten erstmals im Juli 1991 bekannt geworden sei. Die Beklagte habe aber nicht gewusst, wieviele Duplikatsparbücher Josef S***** angefertigt habe. Die Beklagte sei nicht verpflichtet, den im Sparbuch ausgewiesenen Guthabensstand auszuzahlen, weil kein entsprechendes Forderungsrecht bestehe. Ein Gutglaubenserwerb des Papiers vom Nichtberechtigten sei nicht möglich, eine Abtretung von Rechten aus dem Sparbuch könne nur im Umfang der tatsächlichen Forderung vorgenommen werden. Eine deliktische Haftung der Beklagten liege nicht vor, eine allfällige Schädigung, welche bestritten werde, sei - wenn überhaupt - von Josef S***** als Privatperson erfolgt. Allfällige Schadenersatzansprüche seien gegenüber der Beklagten verjährt, da Dr. K***** bereits im Jahr 1998 anlässlich der Vorlage des Sparbuches gewusst habe, dass das Konto gelöscht sei.

Die Beklagte wandte eine Kreditforderung gegen den Beklagten compensando bis zur Höhe des Klagsbetrag ein.

Der Kläger bestritt die Gegenforderung unter Hinweis auf das Aufrechnungsverbot.

Das Erstgericht gab dem Eventualbegehren (ohne ausdrücklich im Spruch vorgenommene Abweisung des Hauptbegehrens) unter "Ausspruch", dass die compensando eingewandte Gegenforderung nicht zu Recht bestehe (ohne einen dreigliedrigen Spruch im Sinne des § 545 Abs 3 Geo zu fassen), statt. In rechtlicher Hinsicht vertrat es die Auffassung, dass Dr. K***** gutgläubig die Forderung aus dem Sparbuch erworben habe, da ihm nicht bekannt gewesen sei, dass es sich um ein Duplikatsparbuch handle und das zugrunde liegende Guthaben tatsächlich existiert habe. Eine Auszahlungsverpflichtung der Beklagten allein daraus bestehe aber nicht, da die Beklagte anlässlich der Auflösung des sich in ihren Händen befindlichen Sparbuches die Einlage - wenngleich an sich geleistet habe. Die Beklagte hafte aber aus dem Titel des Schadenersatzes, weil sie keinerlei Vorsorge zur Verhinderung der Ausstellung von mehreren Ausfertigungen von Sparbüchern mit gleicher Nummer getroffen habe. Sie habe bereits im Mai 1990 Kenntnis vom Umlauf mehrerer "Duplikatsparbücher" gehabt und habe aber keinerlei Schritte unternommen, die im Umlauf befindlichen Duplikate zum Vorschein zu bringen.

Das Berufungsgericht gab (nur von der) Beklagten erhobenen Berufung Folge und änderte das angefochtene Urteil - soweit nicht die Abweisung des Hauptbegehrens bereits in Rechtskraft erwachsen war - in eine gänzliche Klagsabweisung ab. In rechtlicher Hinsicht führte es aus, dass die Rechtssache nach österreichischem Recht zu beurteilen sei. Das Einlagengeschäft gehöre zum engeren Kreis der Bankgeschäfte im Sinne des auf den vorliegenden Rechtsfall anzuwendenden § 38 Abs 1 IPRG. Ein außervertraglicher Schadenersatzanspruch sei nach § 48 IPRG nach dem Recht des Staates zu beurteilen, in dem das den Schaden verursachende Verhalten gesetzt worden sei. Auf die Zession, die erst nach dem 1. 12. 1998 erfolgt sei, sei gemäß Art 12 Abs 2 EVÜ das Recht, dem die übertragene Forderung unterliege, anzuwenden. Die Ausstellung von zwei Sparurkunden für ein und dieselbe Spareinlage sei sowohl nach dem bis 31. 12. 1993 in Geltung gestandenen KWG als auch nach dem nunmehr anzuwendenden BWG nicht ausdrücklich verboten, widerspreche jedoch den Intentionen des Gesetzgebers, zumal bei Verlust einer Sparurkunde gesetzlich geregelt sei, wie vorzugehen sei. § 18 Abs 8 KWG habe für Namenssparurkunden geregelt, dass unbeschadet eines vereinbarten Vorbehalts der Unterschriftsleistung oder eines bestimmten Losungswortes die Sparunternehmung berechtigt, aber nicht verpflichtet sei, an jeden Vorleger der Urkunde Zahlung zu leisten, soweit nicht eine Meldung über den Verlust der Sparurkunde, ein behördliches Verbot oder eine behördliche Sperre die Auszahlung hemme. Diese Sparurkunde legitimiere somit nur zugunsten des Schuldners, nicht auch zugunsten des Inhabers. Das Kreditinstitut könne an den Präsentator der Sparurkunde Zahlung leisten, was bei Gutgläubigkeit schuldbefreiend sei. Für die Überbringersparbücher sei jedoch aus § 18 Abs 8 KWG abgeleitet worden, dass die Bank verpflichtet sei, an den Inhaber der Sparurkunde bloß aufgrund des Papieres zu zahlen. In dem seit 1. 1. 1994 geltenden § 32 Abs 4 BWG finde sich eine derartige Unterscheidung nicht mehr. Nach dieser Gesetzesbestimmung sei das Kreditinstitut berechtigt, an einen Vorleger einer Sparurkunde Zahlung zu leisten. Eine Verpflichtung zur Zahlung lasse sich auch ohne ausdrückliche Verneinung einer solchen - aus dem Gesetz nicht entnehmen. Wenn aber die Bank nur berechtigt sei, Zahlungen an den Überbringer des Sparbuches zu leisten, bedeute dies, dass nur der materiell berechtigte Inhaber Zahlung verlangen könne, und zwar nur entsprechend einer tatsächlich geleisteten Einlage. Da der Kläger das Sparbuch erstmals lange nach Inkrafttreten des BWG zur Zahlung vorgelegt habe, sei auf den geltend gemachten Anspruch das BWG anzuwenden. Es bestehe daher keine unbedingte Zahlungspflicht der Beklagten. Die Beklagte habe die gesamte Spareinlage bereits zuvor an den Berechtigten mit Wirkung 30. 4. 1991 bezahlt und das gesamte Guthaben entsprechend der Verpfändung dem Kreditkonto gutgebucht. Dem im vorliegenden "Duplikat Sparbuch" eingetragenen Guthaben liege somit kein obligatorischer Rückforderungsanspruch mehr zugrunde. Ein gutgläubiger Erwerb einer dem Zedenten nicht zustehenden Forderung sei unmöglich, da § 367 ABGB für den Forderungserwerb nicht gelte. Es könne daher nur ein Anspruch in der Höhe der tatsächlich geleisteten, und nicht der im Sparbuch aufscheinenden, Einlage übertragen werden. Eine bereits untergegangene, jedoch in einer Sparurkunde noch verbriefte Forderung, könne daher nicht durch gutgläubigen Erwerb der Sparurkunde wiederaufleben. Dem Kläger stünde aber auch kein Anspruch aus dem Titel des Schadenersatzes zu. Eine Vertragsverletzung liege nicht vor, sodass die Regelungen über die Gehilfenhaftung nach § 1313a ABGB nicht in Frage kämen. Der Vorwurf des Klägers, die Beklagte hätte ihrem langjährigen Kunden Dr. K***** über die Machenschaften des früheren Filialleiters aufklären müssen, sei mangels Vertragsbeziehung unbegründet, zumal der Beklagten bis 1997 gar nicht bekannt gewesen sei, dass zu diesem Sparkonto noch eine zweite Sparurkunde ausgestellt worden und Dr. K***** übergeben worden sei. Es komme daher nur eine deliktische Haftung der Beklagten in Frage, wobei diese bei reinen Vermögensschäden nur in Ausnahmsfällen möglich sei. Hiezu sei ein Eingriff in ein absolut geschütztes Recht oder die Verletzung eines Schutzgesetzes notwendig. Soweit der Beklagten vorgeworfen werde, sie habe keine Vorsorge dafür getroffen, dass Bankangestellte für ein und dasselbe Sparkonto nur eine Sparurkunde ausstellen könnten, könne den organschaftlichen Vertretern der Beklagten höchstens fahrlässiges Verhalten vorgeworfen werden, welches allerdings für reine Vermögensschäden keine Ersatzpflicht begründe. Die Beklagte habe auch bei der Revision im Mai 1990 gar nicht wissen können, bei welchen ihrer zahlreichen Sparkunden mehrere Sparkonten ausgestellt worden seien und wo sie sich befänden. Es sei auch nicht festgestanden, dass damit Missbrauch betrieben worden sei. Die falschen Auskünfte der Beklagten über telefonische Anfrage im Frühjahr 1999 seien jedenfalls nicht schadensursächlich gewesen. Eine Haftung der Beklagten für das Verhalten Josef S***** selbst komme nur im Rahmen des § 1315 ABGB in Frage. Feststellungen zur Begründung einer aktuellen Untüchtigkeit Josef S***** seien nicht getroffen worden. Die Schadenszufügung sei auch nicht in Ausführung der Besorgung, zu der Josef S***** von der Beklagten herangezogen worden sei, sondern im Rahmen seiner privaten Kreditaufnahme bei Dr. K*****, entstanden. Es stehe nicht fest, dass sich die Beklagte wissentlich eines gefährlichen Besorgungsgehilfen bedient habe.

Das Berufungsgericht sprach aus, dass die Revision zulässig sei. Der Oberste Gerichtshof habe zwar bislang den gutgläubigen Erwerb einer aus einem Sparbuch aufscheinenden, jedoch tatsächlich nicht bestehenden Forderung aus einem Spareinlagenvertrag verneint, seitens der Lehre, insbesondere von Avancini sei diese Rechtsansicht jedoch mit der Begründung nicht geteilt worden, dass Spareinlagen, wenn sie in Inhabersparurkunden verbrieft seien, durch Übereignung der Urkunde nach den für die Übereignung beweglicher körperlicher Sachen geltenden Regeln übertragen würden und somit auch in Inhabersparurkunden verbriefte Forderungen gutgläubig erworben werden könnten, auch wenn sie nicht mehr im verbrieften Umfang bestünden. Da dieser Frage über den Einzelfall hinausgehend Bedeutung zukomme und der Oberste Gerichtshof sich mit den gegenteiligen Lehrmeinungen bisher nicht auseinandergesetzt habe, liege eine erhebliche Rechtsfrage zur Entscheidung vor.

Dagegen richtet sich die Revision des Klägers mit einem Abänderungsantrag, in eventu wird ein Aufhebungsantrag gestellt, jedenfalls solle die Kostenentscheidung abgeändert werden.

Die Beklagte beantragt, die Revision zurückzuweisen, in eventu ihr nicht Folge zu geben.

Die Revision ist, soweit sie sich gegen den Kostenausspruch des Berufungsgerichtes wendet, nicht zulässig, im übrigen ist sie zulässig, ihr kommt auch Berechtigung im Sinne des Aufhebungsantrages zu.

Der Ausschluss eines (Revisions)Rekurses gegen Kostenentscheidungen der zweiten Instanz (§ 528 Abs 2 Z 3 ZPO) erstreckt sich auf alle Entscheidungen, mit denen in irgendeiner Form über Kosten abgesprochen wird (RIS Justiz RS0110033, RS0044233, RS0053407 uvm). Soweit die Kostenentscheidung des Berufungsgerichtes angefochten wird, ist das Rechtsmittel daher unzulässig.

Die Anwendung österreichischen Rechtes - wie vom Berufungsgericht ausführlich dargelegt (§ 510 Abs 3 ZPO) - wird von den Parteien nicht in Zweifel gezogen.

Zu einem Spareinlagevertrag, einem Vertrag sui generis (vgl SZ 43/121;EvBl 1997/157), kommt es grundsätzlich dann, wenn der Einleger der Bank einen Spareinlagebetrag übergibt und diese ihm eine Sparurkunde, in der der geleistete Betrag samt allfälligen Zinsenvereinbarungen ersichtlich ist, ausfolgt (vgl 6 Ob 244/00a, 7 Ob 281/99w, Avancini in Avancini Iro/Koziol, Österreichisches Bankvertragsrecht I, Rz 9/37 f, Laurer in Fremuth/Laurer/Linc/Pötzelberger/Strobl, BWG², §§ 31, 32, Rz 2). Der Erleger erwirbt damit ein Forderungsrecht gegen die ausstellende Bank auf Rückzahlung. Dieses Recht kann abgetreten und verpfändet werden. Ein Überbringersparbuch wie hier, dh eine nicht auf einen Namen lautende oder bloß mit einem Losungswort vinkulierte Sparurkunde, ist nach herrschender Meinung ein unvollkommenes Inhaberpapier (EvBl 1982/140, EvBl 1997/157; Lauerer, aaO, Rz 4; Roh, Wertpapierrecht2, S 128f mwN; Avancini aaO, Rz 9/27; Zawischa, Zur Rechtsnatur des Sparbuches nach dem KWG 1979 in ÖBA 1983, 207). Es kann nach sachenrechtlichen Regeln übertragen und verpfändet werden (6 Ob 56/99z, EvBl 1997/157). Ein Erwerb nach § 371 ABGB kommt bei Sparbüchern nicht in Betracht (6 Ob 56/99z; Avancini, aaO Rz 9/68; Laurer, aaO Rz 4; Zawischa, aaO, S 207; Schauer in QuHGZ 1985, S57 f) wohl aber ein gutgläubiger Pfandrechtserwerb gemäß §§ 456 iVm 367 ABGB oder § 366 HGB (EvBl 1997/157) bzw Eigentumserwerb nach § 367 ABGB oder § 366 HGB (Avancini, aaO Rz 9/68; Zawischa, aaO, S 207; Schauer in QuHGZ 1985, S57 f).

Dem gegenständlichen Sparbuch, das Josef S***** Dr. K***** übergab, lag aber kein Spareinlagenvertrag zugrunde. Josef S***** stellte das Sparbuch aus, ohne dass jemand bei der Bank eine Einlage eröffnen, geschweige denn den beurkundeten Betrag erlegen wollte. Es handelt sich nicht um ein "Duplikat Sparbuch" in dem Sinn, dass für dieselbe Forderung zwei Sparbücher ausgestellt worden wären. Dies ergibt sich schon daraus, dass die Nummern der Sparbücher wenn auch nur geringfügig durch das Voransetzen einer weiteren Null - differieren, aber auch daraus, dass die Buchungen abgesehen vom Einlagestand zu einem bestimmten Stichtag nicht ident waren und auch kein Hinweis darauf gemacht wurde, dass es sich um ein "Duplikat" handeln sollte. Es ist hier vielmehr davon auszugehen, dass ein Sparbuch ausgestellt wurde, dem kein Einlagenwerber und auch kein Erlag, und damit auch kein Spareinlagenvertrag (weder mit Josef S***** noch mit einer anderen Person) zugrunde lag.

Die Bank ist grundsätzlich verpflichtet, auf Grund der Vorlage eines Inhabersparbuches an den Inhaber, zu bezahlen, ohne seine Berechtigung zu überprüfen. Dies galt nach § 18 Abs 8 KWG (1 Ob 2309/96g, 7 Ob 537/85; JBl 1995, 180) und auch nach § 32 Abs 4 BWG (Laurer, aaO Rz 5 u 9), zumal mit dieser Bestimmung nur die Berechtigung der Bank zur (schuldbefreienden) Zahlung, nicht aber ihre Zahlungsverpflichtung geregelt wurde. Daraus lässt sich noch nicht ableiten, welche Einreden die Bank gegen den Inhaber eines nicht vinkulierten Sparbuches erheben kann.

Nach Laurer aaO, Rz 5 kann die Kreditunternehmung Einwände aus dem Papier, gegen das Eigentum des Inhabers am Papier und gegen die Person des Inhabers erheben. Nach der Ansicht Avancinis aaO, Rz 9/68 vermittelt eine Inhaberurkunde den Rechtsschein, dass eine einwendungsfreie Spareinlage in der Höhe des ausgewiesenen Guthabens bestehe. Nach Schauer aaO, S 59 hingegen darf der Erwerber grundsätzlich nicht darauf vertrauen, dass er eine Forderung erwirbt, der keine Einrede des Schuldners entgegen steht. Roth, aaO S 129 vertritt die Ansicht, dass Einwendungen aus dem Grundgeschäft dem Rechtsnachfolger entgegen gehalten werden können.

Das Ausstellen der Sparurkunde gehört zum Spareinlagevertrag selbst und erfolgt nicht wie bei anderen Wertpapieren, wie zB dem Wechsel, losgelöst von einem "Grundgeschäft" ganz anderer Natur. Schon deshalb muss man der Bank hier den Einwand zugestehen, es sei gar kein Spareinlagevertrag abgeschlossen worden, weil gar kein Einlagewerber auftrat, keine Einlage übergeben, nur eine so genannte Lugurkunde hergestellt und damit von Anbeginn keine Forderung verbrieft wurde. Abgesehen davon ergibt sich auch aus dem in § 31 Abs 1 BWG (§ 22 Abs 1 KWG) genannten Zweck der Spareinlage, nämlich nicht dem Zahlungsverkehr, sondern der Anlage zu dienen, dass Sparbücher grundsätzlich nicht auf die Bedürfnisses für die Teilnahme im täglichen Wirtschaftsverkehr, wie eben zB Wechsel oder Scheck, zugeschnitten sind. Sie dienen vielmehr primär der privaten Geldanlage. Dieser Zweck erfordert nicht, dass der Bank jegliche Einreden bei Vorlage des Sparbuches durch den Inhaber abgeschnitten werden. Im vorliegenden Fall besteht daher kein Rückforderungsanspruch gegenüber der Bank aus dem vorgelegten Sparbuch.

Der Kläger stützte aber seinen Anspruch auch noch auf den Titel des Schadenersatzes.

Nach ständiger Rechtsprechung haften juristische Personen im Sinne des § 26 ABGB deliktisch nicht nur für das Verschulden ihrer Organe, sondern auch für das ihrer Repräsentanten. Die rechtsgeschäftliche Vertretungsmacht des Täters ist dabei nicht entscheidend. Repräsentant ist jeder, der eine leitende Stellung mit selbständigem Wirkungsbereich inne hat, demnach alle Personen, die in verantwortlicher, leitender oder überwachender Funktion Tätigkeiten für eine juristische Person ausüben. Auf das Erfordernis eines Wirkungskreises, der jenem eines Organs annähernd entspricht, kommt es dabei nicht an (2 Ob 148/04k, 3 Ob 180/03x, 7 Ob 271/02g, 6 Ob 249/00m je mwN; RIS Justiz RS0009113, RS0009113 uva). Lediglich Personen, die untergeordnete Tätigkeiten ausüben, kommen nicht in Betracht. Die juristische Person kann sich ihrer Haftung aber nicht dadurch entziehen, dass sie die ihr obliegenden Aufgaben einem in untergeordneter Stellung Tätigen ohne jegliche weitere Kontrolle überträgt; in einem solchen Fall haftet sie nämlich für das Versäumnis ihrer Organe (7 Ob 271/02g, 7 Ob 271/00d ua).

Josef S***** hat als Filialleiter der Beklagten eine Sparurkunde mit einem Guthabensstand ausgestellt, ohne dass dieser ein Spareinlagengeschäft zugrunde lag und ohne dass damit ein Forderungsanspruch gegen die Bank entstand, und verwendete diese im rechtsgeschäftlichen Verkehr als Sicherstellung für ein ihm von Dr. K***** gewährtes Darlehen. Das Ausstellen der Sparurkunde konnte er nur als Filialleiter, also als Repräsentant der Beklagten, in dieser Eigenschaft vornehmen. Da Feststellungen zur subjektiven Tatseite in Richtung Betrug nach §§ 146, 147 Abs 1 Z 1 StGB fehlen, ist sein Verhalten zumindest als Täuschung nach § 108 Abs 1 StGB zu beurteilen. Es steht nämlich fest, dass Josef S***** Dr. K***** das Sparbuch als Sicherheit anbot und dieser den Kredit erst gewährte, nachdem das Sparbuch übergeben und überprüft wurde. Josef S***** hatte das Sparbuch in der Absicht hergestellt und auch verwendet, Dr. K***** darüber zu täuschen, dass er den Kredit sicherstellen kann. Er hat dadurch Dr. K***** in seinem konkreten privaten Vermögensrecht, nämlich sein Recht, Kredite nur gegen Besicherung zu gewähren, dadurch absichtlich einen Schaden zugefügt, dass er ihn über das Bestehen der vereinbarten Sicherheit in der Form des vorliegenden Sparbuches täuschte und zur ungesicherten Kreditgewährung ohne sein Wissen und seine Zustimmung verleitete (vgl Kirchbacher/Presslauer in Wiener Kommentar2, § 146, Rz 50 u 136). Für dieses deliktische Verhalten des Repräsentanten haftet die Beklagte direkt im Sinne des § 26 ABGB, ohne dass sich die Frage einer Gehilfenhaftung stellen würde. Die Beklagte ist daher verpflichtet, den Schaden, der durch die Ausstellung dieses Sparbuches im Vermögen von Dr. K***** entstanden ist, zu ersetzen. Nur dieser Anspruch konnte dem Kläger zediert werden. Der Schaden ist aber nicht ohne weiteres mit der Höhe des Einlagestandes ident. Es wird daher im fortzusetzenden Verfahren mit dem Kläger zu erörtern sein, wie sich der geltend gemachte Schadenersatzanspruch errechnet. Die Beklagte haftet für diesen Schaden, der Höhe nach begrenzt mit dem Betrag, der bei Realisierung des Sparbuches höchstens hätte erzielt werden können.

Der Schadenersatzanspruch ist auch nicht verjährt. Die dreijährige Verjährungsfrist nach § 1489 ABGB beginnt mit Kenntnis des Schadens und des Schädigers zu laufen. Nach den Feststellungen wurde erst im April 1999 bekannt, dass die Auszahlung des Sparguthabens verweigert werde. Die Klagseinbringung am 14. März 2002 erfolgte daher vor Ablauf der Verjährungsfrist.

Über die Rechtssache konnte nicht abschließend entschieden werden, da eben Feststellungen dazu fehlen, welche Beträge aus dem Kreditvertrag Dr. K***** geschuldet wurden. Erst wenn dies feststeht, kann die Höhe des Klagebegehrens beurteilt werden. Weiters muss mit dem Kläger auch das Rechnungslegungsbegehren erörtert werden, da es nicht - wie schon das Berufungsgericht ausführte - ausreichend präzise gefasst ist.

Es war daher spruchgemäß vorzugehen.

Der Kostenvorbehalt gründet sich auf § 52 ZPO.