6Ob108/98w – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Hofrat des Obersten Gerichtshofes Dr. Schiemer als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Huber, Dr. Prückner, Dr. Schenk und Dr. Fellinger als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei P***** GmbH, ***** vertreten durch Dr. Norbert Scherbaum, Dr. Günther Schmied und Dr. Georg Seebacher, Rechtsanwälte in Graz, wider die beklagte Partei Dr. Candidus C*****, Rechtsanwalt, ***** als Masseverwalter im Konkurs über das Vermögen des Dr. Ronald D*****, "A*****", ***** (26 S 143/96s des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Graz), wegen 333.120 S, infolge Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Graz als Berufungsgerichtes vom 11. Dezember 1997, GZ 2 R 234/97t-17, womit infolge Berufung der klagenden Partei das Urteil des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Graz vom 12. August 1997, GZ 28 Cg 58/96i-13, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Revision wird nicht Folge gegeben.

Die klagende Partei hat der beklagten Partei die mit 15.255,- S bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens (darin enthalten 2.542,50 S Umsatzsteuer) binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

Die klagende Partei ist die Gesamtrechtsnachfolgerin der P.***** GesmbH Co KG. Der Beklagte ist Masseverwalter im Konkurs über das Vermögen des Dr. Ronald D***** (im folgenden: Gemeinschuldner), der unter der nichtprotokollierten Bezeichnung "A*****" in Graz einen Handel mit Neu- und Gebrauchtbooten betrieb.

Mit Rechnung vom 12. 6. 1992 kaufte der Gemeinschuldner bei einem Unternehmen in Vorarlberg eine näher bezeichnete Motoryacht (im folgenden nur Boot), nachdem er am 4./11. 6. 1992 mit der Rechtsvorgängerin der klagenden Partei als Leasinggeberin diesbezüglich einen Finanzierungsleasingvertrag in Form eines "Sale-and-lease-back"-Geschäftes abgeschlossen hatte. Mit Kaufvertrag vom 23. 6. 1992 verkaufte der Gemeinschuldner das Boot an die Leasinggeberin. Eine physische Übergabe des Bootes an die Leasinggeberin erfolgte nicht, zwischen den Leasingvertragspartnern war aber vereinbart, daß das Eigentumsrecht mit dem Kaufvertrag auf die Leasinggeberin übergehen sollte und der Gemeinschuldner das Boot bloß als in deren Eigentum stehend innehaben sollte.

Der Gemeinschuldner hatte das Boot allerdings bereits mit Kaufvertrag vom 28. 5. 1992 an Hermann K***** verkauft, dem er das Boot in der Folge am 3. 7. 1992 übergab, wobei Hermann K***** der Umstand, daß der Gemeinschuldner das Boot lediglich als Leasingnehmer innehatte, nicht bekannt war. Von einem späteren Rückkauf des Bootes durch den Gemeinschuldner war nicht die Rede; Hermann K***** dachte damals auch nicht daran, das Boot wieder zu verkaufen oder gegen ein anderes einzutauschen.

Drei Jahre später erwarb Hermann K***** mit Kaufvertrag vom 10. 9. 1995 vom Gemeinschuldner eine andere Motoryacht, wobei er das Boot in Zahlung gab.

Am 13. 2. 1996 wurde das Konkursverfahren über das Vermögen des Gemeinschuldners eröffnet. Die klagende Partei erklärte daraufhin am 27. 2. 1996, von dem mit dem Gemeinschuldner abgeschlossenen Leasingvertrag zurückzutreten. In der Folge verkaufte der beklagte Masseverwalter das Boot um 355.000 S, wovon nach Abzug einer Verkaufsprovision sowie von Liegeplatzkosten 333.120 S als Reinerlös verblieben.

Die klagende Partei macht einen Ersatzaussonderungsanspruch auf den verbliebenen Verkaufserlös geltend und begehrt vom Beklagten die Zahlung von 333.120 S. Hilfsweise stützte sie ihr Begehren auch auf ungerechtfertigte Bereicherung und Schadenersatz.

Der Beklagte beantragte die Abweisung des Klagebegehrens im wesentlichen mit der Begründung, daß Hermann K***** dem späteren Gemeinschuldner das Eigentum am Boot übertragen habe, so daß diese in die Konkursmasse gefallen und daher zu Recht veräußert worden sei.

Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab. In rechtlicher Beurteilung des eingangs wiedergegebenen Sachverhaltes führte das Erstgericht aus, Hermann K***** habe 1992 gutgläubig das Eigentum am Boot erworben. Damit sei das Eigentum der Rechtsvorgängerin der klagenden Partei am Boot unwiederbringlich verlorengegangen. Im Herbst 1995 habe dann der Gemeinschuldner das Eigentum am Boot wieder von Hermann K***** erworben; diesen Eigentumserwerb hätte nur ein - im vorliegenden Fall nicht feststellbares - arglistiges Zusammenwirken zwischen dem Gemeinschuldner und Hermann K***** verhindern können. Der spätere Gemeinschuldner sei daher rechtswirksam Eigentümer geworden, so daß der klagenden Partei kein Ersatzaussonderungsanspruch gemäß § 44 Abs 2 KO aus dem Rechtsgrund des Eigentums zustehe. Da der zwischen dem Gemeinschuldner und der klagenden Partei abgeschlossene Leasingvertrag nicht als reines Mietverhältnis ausgestaltet sei, mietrechtliche Bestimmungen somit im vorliegenden Fall nicht zur Anwendung gelangten, ergebe sich auch kein obligatorischer Herausgabeanspruch und lasse sich auch daraus kein Ersatzaussonderungsanspruch der klagenden Partei ableiten. Die von der klagenden Partei hilfsweise geltend gemachten Bereicherungs- und Schadenersatzansprüche stellten keine Masseforderungen, sondern Konkursforderungen dar; solche hätten aber zunächst im Konkurs angemeldet werden müssen und würden hier nicht geltend gemacht.

Das Berufungsgericht gab der Berufung des Klägers keine Folge.

Nach den Feststellungen sei ein "Sale-and-lease-back"-Vertrag vorgelegen, indem der Gemeinschuldner das Boot an die Leasinggeberin verkauft und sofort zurückgeleast habe. Die Leasinggeberin habe das Boot zwar nie physisch übergeben erhalten. Sie habe aber nach der Vertragslage Eigentum im Wege eines Besitzkonstitutes gemäß § 428 erster Halbsatz ABGB erworben, weil ausdrücklich vereinbart gewesen sei, daß der Leasingnehmer das Boot für die Leasinggeberin innehaben sollte.

In der Folge habe jedoch Hermann K***** das Boot erhalten und im Wege des § 367 ABGB daran gutgläubig Eigentum erworben. Dies sei zwischen den Parteien auch gar nicht strittig. Unterschiedliche Meinungen bestünden hingegen darüber, welche Konsequenzen es gehabt habe, daß der Gemeinschuldner die ursprünglich geleaste und dennoch weiterveräußerte Sache drei Jahre später im Eintauschweg wieder erhalten habe: Während der beklagte Masseverwalter den Standpunkt vertrete, dadurch sei das Eigentum vom gutgläubigen Erwerber Hermann K***** auf den schlechtgläubigen ursprünglichen Veräußerer (Gemeinschuldner) übergegangen, meine die klagende Partei, daß das Eigentumsrecht oder ein aus dem Leasingvertrag resultierender Herausgabeanspruch der klagenden Partei wiederaufgelebt sei.

Zur Klärung dieser Frage seien in Literatur und Rechtsprechung, soweit überschaubar, nur wenige Hinweise auffindbar. Klang (in Klang, Kommentar zum ABGB2 II 221) führe zur Wirkung des gutgläubigen Erwerbes vom Nichtberechtigten diesbezüglich aus, daß die Wirkung einer Rückübertragung des Eigentums an den unredlichen Zwischenmann zweifelhaft sei. Die strenge Logik erfordere, auch diesem einen Erwerb des Volleigentums zuzubilligen, wie solches seinem Vormann zugestanden sei. Dies könne zu Ergebnissen führen, die dem Rechtsgefühl widerstreiten, wie zB dann, wenn der schlechtgläubige Erwerber einen gutgläubigen Dritten zum Ankauf der Sache veranlaßt und sie dann zurückgekauft habe. In solchen Fällen sei ein unwirksames Scheingeschäft oder Umgehung des Gesetzes anzunehmen.

Gschnitzer (in Österreichisches Sachenrecht2 114) vertrete unter Berufung auf die in SZ 27/330 veröffentlichte Entscheidung folgende Ansicht: Da der redliche Erwerber Eigentum erlangt habe, müsse der, dem er weiterveräußere, nicht mehr gutgläubig sein - er erwerbe ja vom Eigentümer. Die Frage, ob das auch gelte, wenn der unredliche Zwischenmann sich die Sache vom redlichen Erwerber rückübertragen lasse, um auf diese Weise Eigentum zu erwerben, beantworte er damit, daß dies als Gesetzesumgehung, als Scheingeschäft oder als sittenwidrig bekämpft werden könne.

Nach diesen Ansichten sei somit das "nach strenger Logik" herrschende Prinzip, wonach das Eigentum an einer Sache nach einem Gutglaubenserwerb ohne Rücksicht auf den früheren Eigentümer weitergegeben werden könne und dessen durch den Gutglaubenserwerb untergegangenes Eigentum nicht wieder auflebe, in den Fällen eines Schein- oder Umgehungsgeschäftes sowie einer arglistigen bzw sittenwidrigen Handlungsweise durchbrochen. Ein Scheingeschäft liege vor, wenn die Willenserklärungen vom Erklärenden im Einverständnis mit dem Empfänger - im Regelfall zur Täuschung von Behörden oder dritter Personen - bloß zum Schein abgegeben werden, also das Erklärte gar nicht gewollt werde. Ein Umgehungsgeschäft werde von den Vertragspartnern hingegen tatsächlich gewollt; diese wollen allerdings durch die Art der Vertragsgestaltung bestimmte gesetzliche Vorschriften vermeiden. Im vorliegenden Fall käme diesbezüglich in Betracht, daß das Verfügungsgeschäft "Übertragung des Bootes vom Gemeinschuldner an Hermann K*****" von diesen beiden in der Absicht geschlossen worden wäre, das Boot im Wege des § 367 ABGB in das Eigentum Hermann K*****s zu transferieren und allenfalls später zurück an den Gemeinschuldner zu übertragen. Ein derartiges Zusammenwirken sei nach den Feststellungen jedoch wegen der echten Gutgläubigkeit von Hermann K***** auszuschließen.

Es verbliebe somit der Fall einseitiger Arglist, indem der Veräußerer den Gutglaubenserwerb des unwissenden Erwerbers arglistig dazu ausnützen wollte, das Eigentum der Leasinggeberin zum Erlöschen zu bringen und das Boot später vom Erwerber wieder rückübereignet zu erhalten, um so das Eigentum daran "reinzuwaschen". Auch ein derartiges Vorgehen könne im vorliegenden Fall nicht festgestellt werden. Selbst die von der Berufungswerberin geforderte ergänzende Feststellung könnte diese rechtliche Konsequenzen nicht tragen, weil anläßlich des Bootsverkaufes des Gemeinschuldners an Hermann K***** von einer Rückübereignung keine Rede gewesen sei und der Gemeinschuldner mit der tatsächlich erst drei Jahre später erfolgten Rückgabe des Bootes im Eintauschweg gar nicht rechnen habe können. Eine Durchbrechung des Grundprinzips infolge Arglist komme daher ebenfalls nicht in Betracht.

Spielbüchler (in Rummel, ABGB2 Rz 12 zu § 367) meine zum strittigen Thema, der redliche Erwerber könne "das Eigentum auch wirksam auf einen Dritten übertragen, der vom Mangel Kenntnis hat, SZ 27/330, den Rückerwerb durch den unberechtigten Veräußerer wohl ausgenommen". Eine Begründung für diese Ausnahme führe er allerdings nicht an, sodaß das Berufungsgericht in der wiedergegebenen Ansicht allein keinen Grund finde, vom dargestellten Grundprinzip abzugehen.

Der Oberste Gerichtshof habe in seiner in SZ 27/330 veröffentlichten Entscheidung ausgeführt, es schade nicht, daß der Nachmann des Erwerbers, der vom Vertrauensmann gemäß § 367 ABGB Eigentum erworben habe, vom Mangel des Eigentums des Vertrauensmannes gewußt habe. Wenn jemand vom Vertrauensmann des Eigentümers eine Sache redlich gegen Entgelt erworben habe, so erlange er unbeschränktes und endgültiges Eigentum an der Sache und könne über sie frei verfügen, sie daher auch veräußern und sein erworbenes Eigentumsrecht an andere übertragen. Das Eigentumsrecht des wahren Eigentümers gehe hiedurch verloren und lebe nicht mehr auf, mag auch einer der Nachmänner des redlichen Ersterwerbers den Mangel im Eigentum des Vertrauensmannes gekannt haben. Da der redliche Erwerber kraft Gesetzes Eigentum erwerbe, könne die Überlassung der so erworbenen Sache durch ihn an einen Dritten weder gegen die guten Sitten verstoßen, noch könne in dem Erwerb der Sache von dem gemäß § 367 ABGB Eigentümer gewordenen Vormann auch bei Kenntnis des Mangels im Erwerbsakt des Vertrauensmannes ein strafbarer Tatbestand auf Seite des Dritterwerbers erblickt werden, da letzterer ja Eigentum vom Eigentümer (§ 367 ABGB) erlangt habe.

Das Berufungsgericht sehe keine gesetzliche Grundlage dafür, den vorliegenden Fall, in dem die Sache nicht an einen schlechtgläubigen Dritten, sondern an den schlechtgläubigen Veräußerer selbst zurückgegangen sei, anders zu behandeln. Es erkenne daher keinen Anlaß, ein "Wiederaufleben" des Eigentumsrechtes der Leasinggeberin am Boot nach der im Jahr 1995 erfolgten Rückgabe anzunehmen. Nachdem Hermann K***** das Eigentum am Boot gutgläubig erworben hatte, habe er es als Volleigentum ohne irgendwelche Rechte Dritter (früherer Berechtigter) auch beliebig weitergeben können. Da somit der Gemeinschuldner 1995 Eigentümer des Bootes geworden sei, sei dieses zum Zeitpunkt der Konkurseröffnung keine Sache gewesen, "die dem Gemeinschuldner nicht gehörte". Es sei daher auch kein Gegenstand eines Aussonderungsanspruches gemäß § 44 Abs 1 KO bzw - nach dem Verkauf des Bootes durch den Masseverwalter - eines Ersatzaussonderungsanspruches im Sinne des § 44 Abs 2 KO.

Die Berufungswerberin argumentiere weiters damit, daß der Leasinggeberin, die infolge Behandlung des Finanzierungsleasingvertrages als Mietvertrag die Rechte eines Vermieters besitze, ein obligatorischer Herausgabeanspruch zustehe. Die von der Berufungswerberin diesbezüglich ins Treffen geführte Belegstelle (NRsp 1992/211) betreffe aber nur die Konstellation, in der einander Vermieter und Mieter, die beide nicht Eigentümer seien, gegenüberstehen, wobei dem Vermieter, obwohl er eine fremde Sache vermietet habe, ein Rückstellungsanspruch nach § 1109 ABGB zustehe. Da im vorliegenden Fall aber der frühere Leasingnehmer im Zeitpunkt der Konkurseröffnung Eigentümer gewesen sei, gehe diese Argumentation ins Leere. Es sei daher auch unerheblich, ob der vorliegende Leasingvertrag nach bestandrechtlichen oder nach kaufrechtlichen Regeln zu behandeln sei.

Wenn die Berufungswerberin weiters meine, mit der (Rück-)Übereignung des Bootes an den Gemeinschuldner im Jahr 1995 habe das vertraglich vereinbarte Besitzkonstitut volle Wirksamkeit entfaltet, der Sachverhalt sei daher zumindest analog als antizipiertes Besitzkonstitut zu beurteilen, so treffe diese Überlegung ebenfalls nicht zu. Im vorliegenden Fall gehe es gar nicht darum, daß die Erklärung eines Veräußerers, das Eigentum an einer Sache mittels Besitzkonstitutes zu übertragen, abgegeben worden sei, bevor der Veräußerer selbst Eigentum daran erlangt habe. Das vom Gemeinschuldner erklärte Besitzkonstitut habe ohnehin bereits im Jahr 1992 Wirksamkeit erlangt und der Leasinggeberin Eigentum am Boot verschafft, wodurch der Gemeinschuldner deren aus dem Sale-and-lease-back-Vertrag resultierenden Eigentumsverschaffungsanspruch erfüllt habe. Der Umstand, daß er seine vertragliche Verpflichtung, die Sache für die Eigentümerin bloß innezuhaben, durch den Weiterverkauf verletzt habe, möge wohl Schadenersatzverpflichtungen auslösen, könne aber nicht dazu führen, daß das bereits durchgeführte Besitzkonstitut drei Jahre später der durch Gutglaubenserwerb "enteigneten" Leasinggeberin neuerlich einen Herausgabeanspruch verschaffe. Die Leasinggeberin könne also auch nicht im Weg eines obligatorischen Herausgabeanspruchs ein Aussonderungsrecht im Konkurs fordern.

Wenn sich die Berufungswerberin schließlich noch auf eine ungerechtfertigte Bereicherung der Masse im Sinne des § 46 Abs 1 Z 6 KO stütze und dazu ausführe, daß nach einem dem Konkursrecht immanenten Grundsatz die Masse nicht durch die Abwicklung eines Synallagmas bereichert werden dürfe, so übersehe sie, daß eine Bereicherung der Masse während des Konkursverfahrens gar nicht eingetreten sei, weil hier nur das Boot gegen die entsprechende Geldsumme ausgetauscht worden sei. Wohl sei der Leasinggeberin nach Auflösung des Leasingvertrages weder das Leasingobjekt zurückgestellt noch ein adäquater Wertersatz dafür geleistet worden, dies liege aber daran, daß das Leasingobjekt bereits 1992 veräußert worden war. Hätte der Gemeinschuldner das konkrete Boot nicht vor Konkurseröffnung wieder zurückerhalten, so wäre statt des Bootes eben der entsprechende Geldbetrag bzw ein entsprechender Wertanteil des Eintauschbootes in die Konkursmasse gefallen. Eine Bereicherung der Konkursmasse sei daher nicht zu erkennen. Die vor der Konkurseröffnung eingetretene Bereicherung des Gemeinschuldners - durch Verletzung seiner Verpflichtungen aus dem Leasingvertrag in Form der Veräußerung der geleasten Sache - wäre aber als Konkursforderung geltend zu machen, was im vorliegenden Fall nicht geschehen sei. Schadenersatzansprüche der geschädigten Leasinggeberin würden in der Berufung nicht mehr releviert.

Die ordentliche Revision gegen diese Entscheidung sei zulässig, weil die entscheidungswesentliche Rechtsfrage, welche Wirkung der "Rückerwerb" einer im Weg des § 367 ABGB an einen gutgläubigen Erwerber veräußerten Sache durch dessen schlechtgläubigen Vormann habe, in der Rechtsprechung nicht hinreichend geklärt erscheine.

Gegen diese Entscheidung richtet sich die Revision der klagenden Partei wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung mit dem Antrag, das angefochtene Urteil im klagestattgebenden Sinn abzuändern; hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.

Der Beklagte beantragt in seiner Revisionsbeantwortung, die Revision als unzulässig zurückzuweisen, in eventu der Revision keine Folge zu geben.

Die Revision ist aus den vom Berufungsgericht genannten Gründen zulässig, aber nicht berechtigt.

Die im angefochtenen Urteil enthaltene rechtliche Beurteilung der Sache ist zutreffend, weshalb es ausreicht, auf deren Richtigkeit zu verweisen (§ 510 Abs 3 Satz 2 ZPO). Den Revisionsausführungen ist noch folgendes entgegenzuhalten:

Zwischen den Parteien ist nicht strittig, daß Hermann K***** als redlicher Erwerber gemäß § 367 ABGB das Eigentum am Boot erwarb. Der originäre Eigentumserwerb nach § 367 ABGB führt zur Übertragung freien Eigentums an den gutgläubigen Erwerber und damit zum Erlöschen jedes vorher bestandenen Eigentums, etwa auch des Eigentums eines Leasinggebers (vgl SZ 60/120 ua). Der gutgläubige Erwerber erwirbt unbeschränktes und endgültiges Eigentum an der Sache und kann über sie frei verfügen, sie daher auch veräußern und sein erworbenes Eigentum an andere übertragen. Der wirkliche Eigentümer büßt sein Eigentum ein. Daraus folgt, daß der gutgläubige Erwerber die Sache auch vom früheren Eigentümer herausverlangen kann, wenn sie ohne wirksamen neuen Übertragungsakt in dessen Gewahrsame gelangt ist. Als Eigentümer kann der gutgläubige Erwerber die Sache an jedermann gültig veräußern, auch an seinen Vormann. Da der redliche Erwerber Eigentum erlangt hat, muß der, dem er weiterveräußert, nicht mehr gutgläubig sein, da er ja vom Eigentümer erwirbt. Der gutgläubige Erwerber verschafft daher durch die Übertragung der Sache jedem Dritten Eigentum, auch wenn diesem der Mangel im Erwerbsakt des Vormannes bekannt sein sollte. Das Eigentumsrecht des wahren Eigentümers lebt daher auch dann nicht mehr auf, wenn einer der Nachmänner des redlichen Ersterwerbers den Mangel im Eigentum des Vertrauensmannes gekannt hat (vgl SZ 27/330; Klang in Klang, Kommentar zum ABGB2 II 221; Gschnitzer, Österreichisches Sachenrecht2 114; Reichel, GrünhutsZ 42, 247 f [256]; Spielbüchler in Rummel, ABGB2 Rz 12 zu § 367; Klicka in Schwimann, ABGB2 Rz 5 zu § 367). Nach zutreffender Ansicht des Berufungsgerichtes muß dieses sachenrechtliche Grundprinzip unabhängig davon gelten, ob die Sache an einen schlechtgläubigen Dritten oder an den schlechtgläubigen Veräußerer selbst zurückging (vgl auch SZ 27/330; Klang aaO; Gschnitzer aaO und Reichel aaO). Der gegenteiligen, nicht näher begründeten Ansicht von Spielbüchler aaO und Klicka aaO kann daher nicht gefolgt werden.

Da ein Festhalten an diesem Grundsatz im Einzelfall zu Ergebnissen führen kann, die dem Rechtsgefühl der Gemeinschaft widerstreiten, wurde von den Autoren Klang, Gschnitzer und Reichel eine Durchbrechung dieses Grundprinzips in den in der Rechtsordnung dafür allgemein vorgesehenen Fällen des Vorliegens eines Schein- oder Umgehungsgeschäftes sowie einer arglistigen bzw sittenwidrigen Handlungsweise anerkannt. Ein Scheingeschäft liegt hier nicht vor, weil dieses voraussetzen würde, daß die Willenserklärungen vom Erklärenden im Einverständnis mit dem Empfänger bloß zum Schein abgegeben worden wären, also das Erklärte gar nicht gewollt wird. Für ein Umgehungsgeschäft ist kennzeichnend, daß die Parteien, um den Zweck der Gesetzesumgehung zu erreichen, vielfach rechtliche Wirkungen in Kauf nehmen, die ihren wahren wirtschaftlichen Zwecken nicht entsprechen, anders aber der angestrebte Erfolg, die Umgehung des Gesetzes, nicht zu erreichen ist. Wollen die Parteien das Gesetz umgehen, so sind sie gezwungen, die tatsächlichen Verhältnisse so zu manipulieren, daß der Sachverhalt dem Gesetz nicht mehr unterstellt werden kann. Die Parteien versuchen, bestimmten, für sie ungünstigen Rechtssätzen durch Umgestaltung (Manipulation) des Sachverhalts auszuweichen (SZ 60/158 mwN ua). Wer das Vorliegen eines Umgehungsgeschäftes behauptet, hat die Voraussetzungen hiefür unter Beweis zu stellen (SZ 66/29 ua).

Wenn auch der klagenden Partei darin zu folgen ist, daß es nach der neueren Rechtsprechung auf das Vorliegen einer besonderen Umgehungsabsicht der Parteien nicht ankommt (vgl SZ 68/120 mwN), so fordert die Judikatur in diesem Zusammenhang aber doch die Absicht (das Bewußtsein) der Parteien, die vom Gesetz gezogenen Grenzen oder Schranken zu umgehen (vgl WoBl 1991/158 mwN). Da ein solches Bewußtsein beim Erwerber Hermann K***** jedoch unbestritten nicht vorlag, ist der Ansicht des Berufungsgerichtes zu folgen, daß das Vorliegen eines Umgehungsgeschäftes nicht bewiesen wurde.

Zutreffend hat das Berufungsgericht weiters ausgeführt, daß auch eine Durchbrechung des dargestellten sachenrechtlichen Grundprinzips infolge Arglist im vorliegenden Fall nicht anzunehmen ist. Dies würde nach der von der klagenden Partei zitierten Auffassung von Reichel aaO voraussetzen, daß der schlechtgläubige Gemeinschuldner einen Gutgläubigen zum Erwerb veranlaßt hat in der Absicht, demnächst von diesem zu erwerben. Im vorliegenden Fall fehlt jedoch jede Feststellung dahingehend, daß sich der Gemeinschuldner des gutgläubigen Zwischenerwerbers lediglich als eines Gehilfen zu dem Zweck, durch dessen Gutgläubigkeit einen Erwerb zu machen, der ihm selbst infolge seiner Schlechtgläubigkeit versagt war, bedient hätte.

Auch der weiteren Ansicht der klagenden Partei, im Rahmen der Rückübertragung des Leasingobjektes an den Gemeinschuldner sei dessen Verpflichtung aus dem Sale-and-lease-back-Vertrag erfüllt worden und der Gemeinschuldner habe das Leasingobjekt - gleich dem antizipierten Besitzkonstitut - nicht im eigenen Namen, sondern in der Absicht, im Namen der klagenden Partei Eigentum zu erwerben, eingetauscht, kann nicht gefolgt werden. Unter dem "antizipierten (vorweggenommenen) Besitzkonstitut" versteht man die Übertragung von Sachen, die erst später in die Gewahrsame des Veräußerers gelangen werden. Der Veräußerer und der Erwerber setzen somit den Übertragungsakt, obwohl der Veräußerer die Sache erst erlangen soll. Der Erwerber wird dann in dem Augenblick Besitzer, in welchem der Veräußerer die Gewahrsame erhält (vgl Koziol/Welser, Grundriß II10 28; Klicka in Schwimann aaO Rz 6 zu § 428 mwN). Selbst wenn man in Übereinstimmung mit der herrschenden Lehre (vgl Klicka aaO mwN) von der Zulässigkeit des antizipierten Besitzkonstitutes für den österreichischen Rechtsbereich ausgeht, hat bereits das Berufungsgericht zutreffend darauf hingewiesen, daß es im vorliegenden Fall nicht darum geht, daß die Erklärung eines Veräußerers, das Eigentum an einer Sache mittels Besitzkonstitutes zu übertragen, zu einem Zeitpunkt abgegeben worden wäre, zu dem der Veräußerer die Sache noch nicht in seinem Gewahrsam hatte. Das vom Gemeinschuldner erklärte Besitzkonstitut erlangte vielmehr bereits im Jahr 1992 Rechtswirksamkeit und es wurde dadurch nach der herrschenden Rechtsprechung die Übertragung des Eigentums an der vom Gemeinschuldner gekauften Motoryacht auf die Rechtsvorgängerin der klagenden Partei als Leasinggeberin bewirkt (vgl SZ 61/70; EvBl 1983/117; 7 Ob 551/95; RIS-Justiz RS0011217). Der Umstand, daß der Gemeinschuldner in der Folge seine vertragliche Verpflichtung, die Sache für die Eigentümerin bloß innezuhaben, verletzt hat, kann nach ebenfalls zutreffender Ansicht des Berufungsgerichtes zwar Schadenersatzverpflichtungen auslösen, aber nicht dazu führen, daß das bereits durchgeführte Besitzkonstitut der Leasinggeberin, die mittlerweile ihr Eigentum gemäß § 367 ABGB verloren hat, neuerlich einen Herausgabeanspruch verschafft. Es haben sich im Verfahren auch keinerlei Anhaltspunkte für die Annahme der klagenden Partei ergeben, daß der Gemeinschuldner bei Eintausch des Leasingobjektes im Jahr 1995 Eigentum für die Leasinggeberin erwerben wollte.

Schließlich kann die klagende Partei ihr Begehren auch nicht mit Erfolg auf den Tatbestand einer grundlosen Bereicherung der Masse im Sinn des § 46 Abs 1 Z 6 KO stützen. Ein solcher Anspruch könnte nur dann erfolgreich geltend gemacht werden, wenn die Bereicherung im Zuge des Konkursverfahrens Platz gegriffen hätte. Bei einem vor Konkurseröffnung gegen den Gemeinschuldner entstandenen Bereicherungsanspruch handelt es sich hingegen um eine Konkursforderung (vgl 5 Ob 274/98z; WoBl 1995/46). Entscheidend ist somit, daß die durch die Verletzung seiner Verpflichtungen aus dem Leasingvertrag infolge Veräußerung der geleasten Sache herbeigeführte Bereicherung des Gemeinschuldners bereits vor Konkurseröffnung eingetreten ist, während eine Bereicherung der Masse während des Konkursverfahrens nicht mehr eingetreten ist, weil hier nur das Boot gegen die entsprechende Geldsumme ausgetauscht wurde.

Da somit das Berufungsgericht die Rechtssache rechtlich völlig zutreffend beurteilt hat, mußte der Revision ein Erfolg versagt bleiben.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 41 und 50 ZPO.