5Ob249/07i – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Floßmann als Vorsitzenden sowie die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Hurch, Dr. Höllwerth, Dr. Grohmann und Dr. E. Solé als weitere Richter in der Verlassenschaftssache nach der am 2. Juni 2004 verstorbenen Anna Maria S*****, zuletzt wohnhaft in *****, infolge außerordentlichen Revisionsrekurses 1.) Manfred S*****, 2.) mj. Sebastian S*****, der Minderjährige vertreten durch den Kollisionskurator Mag. Josef S*****, sämtliche vertreten durch Mag. Franz Müller, Rechtsanwalt in Kirchberg am Wagram, gegen den Beschluss des Landesgerichts Krems an der Donau als Rekursgericht vom 10. September 2007, GZ 2 R 75/07b 43, mit dem der Beschluss des Bezirksgerichts Krems an der Donau vom 31. Jänner 2007, GZ 2 A 167/04x 32, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluss

gefasst:

Der Revisionsrekurs wird zurückgewiesen.

Das Verfahren ist seit 17. 7. 2006 unterbrochen.

Begründung:

Im Verlassenschaftsverfahren nach der am 2. 6. 2004 verstorbenen Anna Maria S***** beantragten der erblasserische Witwer sowie die erblasserischen Kinder, das minderjährige Kind vertreten durch den Kollisionskurator, die schriftliche Durchführung der Verlassenschaftsabhandlung. In der Folge entschlugen sich die Töchter des Erbrechtes zu Gunsten des Witwers. Mit Schriftsatz vom 24. 8. 2005 gab der Witwer eine unbedingte Erbserklärung (nunmehr Erbantrittserklärung) ab, während sich der mj Sohn im Hinblick auf die vermutliche Überschuldung der Verlassenschaft die Abgabe der Erbantrittserklärung bis zur Schätzung und Inventarisierung vorbehielt. Im Laufe des Verfahrens wurde der Erbenmachthaber mehrfach urgiert und auch die Übermittlung des Aktes an den zuständigen Gerichtskommissär zur Durchführung der Verlassenschaftsabhandlung angedroht.

Mit Beschluss vom 17. 7. 2006 wurde über das Vermögen des Witwers der Konkurs eröffnet und Dr. Wolfgang Winiwarter zum Masseverwalter bestellt.

Am 20. 9. 2006 kam es im Verlassenschaftsverfahren zur Erstellung des Nachlassinventars im Beisein des Witwers und des Kollisionskurators. Der Masseverwalter wurde nicht beigezogen.

Nach weiteren Urgenzen hinsichtlich der schriftlichen Abhandlungspflege beauftragte das Erstgericht mit dem angefochtenen Beschluss letztlich infolge Säumnis mit der schriftlichen Durchführung der Verlassenschaft gemäß § 3 Abs 2 GKG aF den Gerichtskommissär mit der Durchführung der weiteren Amtshandlungen im Verlassenschaftsverfahren, insbesondere der Vorbereitung des Einantwortungsbeschlusses.

Das Rekursgericht wies den dagegen erhobenen Rekurs des Witwers zurück und gab jenem des Minderjährigen nicht Folge. Der Witwer sei infolge Konkurseröffnung hinsichtlich der angefallenen Erbschaft nicht mehr vertretungsbefugt und mangels Parteistellung daher auch nicht mehr rechtsmittellegitimiert. Der Rekurs des Minderjährigen sei nicht berechtigt, da er wiederholt gerichtlichen Aufträgen nicht nachgekommen sei und insbesondere der für die Erbantrittserklärung gesetzten Frist auch nach Vorliegen des Inventars nicht entsprochen habe. Ob bei Säumigkeit des Erben im Zusammenhang mit der schriftlichen Abhandlungspflege gemäß § 19 Abs 1 AußStrG aF ein Zwangsmittel anzuwenden, ein Saumsalkurator zu bestellen oder die entsprechenden Amtshandlungen dem Notar als Gerichtskommissär gemäß § 3 Abs 2 GKG aF übertragen würde, sei in das Ermessen des Verlassenschaftsgerichts gestellt und daher die Vorgangsweise des Erstgerichts nicht zu beanstanden. Die Eröffnung des Konkurses über das Vermögen des erblasserischen Witwers hindere die Fortsetzung und Beendigung des Verlassenschaftsverfahrens nicht, anstelle des Gemeinschuldners trete der Masseverwalter. Einer Fortsetzung und Beendigung des Verlassenschaftsverfahrens stehe daher nichts entgegen.

Dagegen richtet sich der außerordentliche Revisionsrekurs des Witwers und des Minderjährigen.

Infolge der Konkurseröffnung über das Vermögen des Witwers, der bislang als einziger eine Erbantrittserklärung abgegeben hat, ist zu prüfen, ob es dadurch zu einer Unterbrechung des Verfahrens gekommen und daher das danach erhobene Rechtsmittel unzulässig ist. In diesem Zusammenhang sei schon hier klargestellt, dass keiner der Rechtsmittelwerber nachprüfbare Argumente gegen eine Unterbrechung des Verlassenschaftsverfahrens vorgebracht hat.

1. Zum Außerstreitverfahren allgemein:

1.1. Die bisherige Rechtsprechung wandte, folgend Jelinek , Allgemeine Auswirkungen der Konkurseröffnung auf außerstreitige Verfahren, FS Wagner 203, § 7 Abs 1 und Abs 3 KO auch auf die Konkursmasse betreffende Streitigkeiten, die im Verfahren Außerstreitsachen durchzuführen sind, sinngemäß an (RIS Justiz RS0105681, Konecny , Insolvenz Forum 2005, 223). Diese Entscheidungen betrafen in erster Linie wohnrechtliche Außerstreitverfahren, wobei dargelegt wurde, dass das Verfahren nach § 37 Abs 3 MRG weitgehend dem Streitverfahren nachgebildet und lediglich aus im Zusammenhang mit der Konkurseröffnung nicht relevanten Gründen als besonderes außerstreitiges Verfahren gestaltet sei (5 Ob 2228/96z = wobl 97, 277 [ Riel]; Schubert in Konecny/Schubert Insolvenzgesetze § 7 KO Rz 17). Die analoge Anwendung der Unterbrechungsbestimmungen der KO wurde auf außerstreitige Verfahren bezogen, in denen es um Konkursforderungen ging ( Riel aaO; ders, Die Befugnisse des Masseverwalters, 197), weil aufbauend auf Jelinek, aaO, der Zweck der Unterbrechung im Verbot der Titelschaffung außerhalb des in der Konkursordnung vorgesehenen Weges (der Anmeldung und Prüfung der Forderung im Konkurs mit den dort normierten Folgen) gesehen wurde. Entsprechend wurde in 8 Ob 645/89 = SZ 63/56 die Unterbrechung eines Aufteilungsverfahrens nach §§ 81 ff EheG durch die Eröffnung des Konkurses bejaht.

1.2. Gegen diese Beschränkung der analogen Anwendung der Unterbrechungsvorschriften der Konkursordnung auf außerstreitige Verfahren hat bereits Oberhammer in einer Entscheidungsbesprechung in wobl 1998, 188 ins Treffen geführt, dass damit der Zweck des § 7 Abs 1 KO zu eng verstanden würde. Die Bestimmung sei nicht nur auf Passivprozesse des Gemeinschuldners zugeschnitten, die im Konkurs anmeldebedürftige Forderungen beträfen, sondern ebenso auf Aktivprozesse. Zweck der Unterbrechungsvorschrift des § 7 KO sei auch der Schutz der Masse vor Rechtsnachteilen, die durch den Übergang der prozessualen Interessenwahrung vom Gemeinschuldner auf den Masseverwalter entstehen könnten. Dem Masseverwalter solle die Möglichkeit der Orientierung gegeben werden. Eine „selektive" Analogie des § 7 Abs 1 KO nur für Forderungen gegen die Konkursmasse sei nicht zu begründen.

1.3. Auch Konecny , Außerstreitreform: Wirkung der Konkurseröffnung auf Außerstreitverfahren, NZ 2001, 34 ff, verweist darauf, dass bei Verfahren über Aus- und Absonderungsrechte oder gar Aktivansprüche der Masse alleine das Verbot der Erzeugung überflüssiger, weil wegen der generellen Exekutionssperre während des Konkursverfahrens nicht vollstreckbarer Leistungstitel keine ausreichende Begründung für die Unterbrechung von Zivilprozessen durch § 7 KO bilde. Es handle sich dabei vielmehr um eine Schutzvorschrift zugunsten der Konkursmasse. Diese Erwägung gelte aber gleichermaßen für das streitige wie das außerstreitige Verfahren. Alleine die Beiziehung des Masseverwalters in sonstigen außerstreitigen Verfahren könne dem Schutz der Masse nicht ausreichend dienen, weil dadurch insbesondere bereits laufende Rechtsmittelfristen nicht unterbrochen würden.

1.4. Speziell zum Fall des Verlassenschaftsverfahrens vertrat Konecny , aaO, aber die Ansicht, dass hier zu Recht eine Unterbrechung abgelehnt werde. In Außerstreitverfahren ohne reinen Erkenntnischarakter, in denen unter anderem beständig für eine ordnungsgemäße Verwaltung des Nachlasses zu sorgen sei, solle es nicht deshalb gänzlich zum Stillstand des Verfahrens kommen, weil ein Verfahrensbeteiligter in Konkurs gehe. Sonderregelungen für derartige Verfahren seien nicht notwendig, weil eine Unterbrechung durchwegs abgelehnt werde.

1.5. In diesem Sinn hatte der Oberste Gerichtshof bereits seit 5 Ob 2/65 = EvBl 1965/273 = JBl 1965, 626 judiziert, dass die Eröffnung des Konkurses über das Nachlassvermögen nicht die Beendigung des Abhandlungsverfahrens zur Folge habe. Der in Ermangelung der Abgabe einer Erbserklärung für einen überschuldeten Nachlass bestellte Kurator sei trotz der Konkurseröffnung über die Verlassenschaft nicht seines Amtes zu entheben. Die Eröffnung eines Konkursverfahrens in einem außerstreitigen Verfahren führe zwar nicht zur Unterbrechung des Verfahrens nach § 7 KO, doch sei in einem solchen Fall mit der Fortsetzung des Verlassenschaftsverfahrens bis zur Beendigung des Konkursverfahrens inne zu halten (RIS Justiz RS0007673, 2 Ob 218/03b, ebenfalls einen Fall der Eröffnung des Konkurses über die Verlassenschaft betreffend 7 Ob 575/89 = SZ 62/79).

1.6. Gemäß dem durch das GIN, BGBl I Nr 8/2006 per 1. 3. 2006 in Kraft getretenen § 8a KO sind die Bestimmungen der KO betreffend Rechtsstreitigkeiten sinngemäß auch für das Außerstreitverfahren anzuwenden. Diese Regelung ist nach Art 11 § 2 leg cit auf Konkursverfahren anzuwenden, die - wie hier - nach dem 28. Februar 2006 eröffnet wurden. Damit ist nunmehr auch gesetzlich klargestellt, dass die Bestimmungen der KO über die Wirkung der Konkurseröffnung in Ansehung von Rechtsstreitigkeiten sinngemäß auch dann anzuwenden sind, wenn es um vermögenswerte Ansprüche geht, die im Außerstreitverfahren geltend zu machen sind. Eine Unterscheidung zwischen Aktiv- oder Passivforderungen nimmt das Gesetz nicht vor.

Nach den Erwägungen des Ministerialentwurfs zum GIN 2006 sollte der geltende, auf Zivilprozesse abstellende Gesetzeswortlaut geändert werden, weil sich in der neueren Rechtsprechung die Ansicht durchgesetzt habe, dass auch Außerstreitverfahren über Konkursforderungen von der Konkurseröffnung betroffen würden. Jene Erwägungen, die zur Verankerung der Prozesssperre hinsichtlich des Zivilprozesses geführt hätten, seien in gleicher Weise für Ansprüche, die im Außerstreitverfahren geltend zu machen seien, zutreffend. Auch die im außerstreitigen Verfahren zu verfolgenden Ansprüche, die Aktiv- oder Passivbestandteile der Konkursmasse beträfen, gehörten gemäß § 1 Abs 1 KO zur Konkursmasse.

Die Materialen zum letztlich Gesetz gewordenen § 8a KO, 1168 BlgNR 22. GP, behielten diese Erwägungen bei. Die im Außerstreitgesetz in § 25 Abs 1 Z 4 vorgesehene Verweisung auf die Konkursordnung erfahre dadurch ihre Auffüllung. Abweichend vom Begutachtungsentwurf werde von der Adaption mehrerer Bestimmungen der Konkursordnung Abstand genommen und mit einer generellen Ausdehnung auf Außerstreitverfahren im neuen § 8a KO das Auslangen gefunden.

Damit ist der Meinung, dass nur Außerstreitverfahren, in denen Konkursforderungen geltend gemacht werden, der Sperrwirkung einer Konkurseröffnung zu unterwerfen sind, der Boden entzogen (vgl Konecny aaO, 225). Insbesondere mit Blick auf den Zweck der Verfahrensunterbrechung zum Schutz der Masse vor Rechtsnachteilen und den nur durch die Bejahung der Unterbrechung zu erreichenden Einfluss auf bei Konkurseröffnung laufende Rechtsmittelfristen ist eine Differenzierung zwischen Aktiv- und Passivansprüchen der Masse nicht mehr aufrecht zu erhalten.

2. Zum Verlassenschaftsverfahren:

2.1. Als Verlassenschaftsverfahren bezeichnet man alle Verfahren, die sich mit der rechtlichen Abwicklung einer Verlassenschaft befassen: Das sind zum einen jene Verfahren, in denen es nicht zu einer Einantwortung kommt, weil entweder kein ausreichendes Vermögen vorhanden ist, oder weil es an der inländischen Abhandlungsgerichtsbarkeit fehlt, sowie jene Fälle, in denen eine Erbschaft erblos bleibt, und andererseits die Verlassenschaftsabhandlung, also jenes Verlassenschaftsverfahren, das mit der Einantwortung endet ( Fucik/Kloiber , AußStrG, Vor § 143 Rz 1). Innerhalb der Verlassenschaftsabhandlung (§§ 156 ff AußStrG) ist wiederum zu unterscheiden zwischen den Bestimmungen über die eigentliche Abhandlung ieS und jenen über den Erbschaftsstreit (§§ 161 bis 164 AußStrG). Nur das reine Abhandlungsverfahren ieS ist im vorliegenden Fall zu beurteilen.

2.2. In Ansehung eines Abhandlungsverfahrens sprach SZ 62/79 = RZ 1989/111 = EfSlg 61.360 aus, dass die Eröffnung des Verlassenschaftskonkurses keine Verfahrensunterbrechung bewirkt und daher zur Zeit der Konkurseröffnung laufende Rechtsmittelfristen nicht unterbrochen werden. Nach Schubert aaO Rz 22 wäre, weil es sich um die Feststellung einer Forderung gegen den Nachlass, nämlich der Gebühren des Nachlasskommissärs, handelte, die Unterbrechung anzunehmen gewesen. Gleiches gelte demnach für Forderungen gegen den Nachlass, der dem Gemeinschuldner angefallen ist, wenn dieser eine Erbserklärung abgegeben hat oder der Masseverwalter den Nachlass für die Masse durch Abgabe einer Erklärung in Anspruch nimmt. Konecny , Außerstreitreform, Wirkung der Konkurseröffnung auf Außerstreitverfahren, NZ 2001, 34 legt zwar dar, dass ein Verlassenschaftsverfahren, in dem unter anderem beständig für eine ordnungsgemäße Verwaltung des Nachlasses zu sorgen sei, nicht deshalb gänzlich zum Stillstand komme, weil ein Verfahrensbeteiligter in Konkurs gehe, ist aber mit Schubert aaO der Auffassung, dass eine auf den betroffenen Verfahrensabschnitt zu begrenzende Unterbrechung anzunehmen sei, wenn eine Forderung gegen den Nachlass geltend gemacht und während laufender Rechtsmittelfrist über die Verlassenschaft der Konkurs eröffnet werde. Im Insolvenzforum 2005, 226 vertritt Konecny ebenfalls zur Konkurseröffnung über die Verlassenschaft die Ansicht, dass der Ablehnung einer generellen Verfahrenssperre bei Verlassenschaftsverfahren nach der ständigen Rechtsprechung zuzustimmen sei. Solche Verfahren hätten in Teilbereichen Ähnlichkeit mit dem Konkurs, weil in beiden Verfahren eine Vermögensmasse unter Gerichtskontrolle einige Zeit verwaltet werde. Die Verwaltung könne bei ein und demselben Vermögen nicht doppelt erfolgen. Auch sei während des Konkursverfahrens offen, was von den Aktiven und Passiven des Nachlasses übrig bleibe, weshalb der Konkurs insofern das Verfahren mit den spezielleren Aufgaben sei und das Verlassenschaftsverfahren verdränge. Für manche Angelegenheiten bleibe jedoch das Außerstreitgericht zuständig, etwa für die Einsetzung eines Verlassenschaftskurators, der die Gemeinschuldnerrechte im Konkurs wahrzunehmen habe. Das Verlassenschaftsverfahren sei ungeachtet eines hinsichtlich des Nachlassvermögens eröffneten Konkurses amtswegig einzuleiten und in den Teilbereichen durchzuführen, in denen das Konkursverfahren nicht vorrangig sei. Die von der Rechtsprechung befürwortete partielle Innehaltung (vgl 2 Ob 218/03b = ZIK 2005/94; 5 Ob 669/82) stelle jedoch nicht die passende Rechtsfolge dar, weil sie im neuen Außerstreitgesetz eine andere spezifische Bedeutung habe und § 25 Abs 1 Z 4 AußStrG selbst als Rechtsfolge der Konkurseröffnung eine Unterbrechung des Außerstreitverfahrens vorsehe, und zwar auch für amtswegig eingeleitete Verfahren wie das Verlassenschaftsverfahren, wie § 26 Abs 3 AußStrG zeige. Hinsichtlich laufender Rechtsmittelfristen sei kein Unterschied zwischen Prozess und Außerstreitverfahren über Konkursforderungen angebracht.

2.3. Wie dargelegt beschäftigten sich Lehre und bisherige Judikatur nahezu ausschließlich mit der Frage der Unterbrechung des Verlassenschaftsverfahrens durch ein über die Verlassenschaft eröffnetes Konkursverfahren. Hier verfiel aber der einzige erbserklärte Erbe in Konkurs. Dazu finden sich auch spezielle Regelungen in der Konkursordnung:

Ist dem Gemeinschuldner noch vor der Konkurseröffnung eine Erbschaft angefallen und hat er diese angetreten, bildet sie bei Konkurseröffnung bereits einen Bestandteil seines Vermögens und fällt daher in die Konkursmasse. In Bezug auf dieses Vermögen kann der Gemeinschuldner keine den Konkursgläubigern gegenüber wirksamen Rechtshandlungen mehr setzen. Es ist daher in einem solchen Fall zB die Einantwortungsurkunde dem Masseverwalter zuzustellen, ohne Rücksicht darauf, ob der Erbe vor Eröffnung des Konkurses über sein Vermögen die Erbserklärung (Erbsantrittserklärung) abgegeben hat oder ob in Ermangelung einer solchen bis zur Konkurseröffnung der Masseverwalter für ihn die Erbschaft angetreten hat (5 Ob 216/69 = SZ 43/01 = NZ 1970, 182 = EvBl 1970/184, 299). § 4 Abs 1 KO ist nach der genannten Entscheidung dahin zu verstehen, dass dann, wenn ein Gemeinschuldner vor Konkurseröffnung eine ihm angefallene Erbschaft allein oder in Gemeinschaft mit Miterben angetreten (die Erbserklärung abgegeben) hat, dem Masseverwalter auch das Recht zusteht, nach der Konkurseröffnung anstelle des Gemeinschuldners dessen Rechte aus dem Erbanfall zu vertreten, und zwar unter Ausschluss des Gemeinschuldners. Der Masseverwalter ist auf Grund der bereits vom Gemeinschuldner abgegebenen Erklärung legitimiert, auch die noch nicht eingeantwortete Verlassenschaft allein oder in Gemeinschaft mit den erbserklärten Miterben zu vertreten.

2.4. In diesem Zusammenhang ist weiters zu bedenken, dass nach dem neuen AußStrG bei anwaltlich vertretenen Parteien gemäß § 6 Abs 4 AußStrG die Regelung des § 35 Abs 1 ZPO anzuwenden ist, wonach die Konkurseröffnung über das Vermögen des Vollmachtgebers während des laufenden Verfahrens die Prozessvollmacht - anders nach § 1024 ABGB - unberührt lässt ( Zib in Fasching/Konecny ² II/1 ZPO § 35 Rz 31). Damit wären ohne Verfahrensunterbrechung auch weitere Zustellungen an den Vertreter des im Konkurs befindlichen erbserklärten Erben zulässig und wirksam und der intendierte Schutz der Masse vor Rechtsnachteilen ebenso wie die dargestellten Befugnisse des Masseverwalters nach der KO gefährdet.

2.5. Jedenfalls für den hier zu beurteilenden Fall eines Abhandlungsverfahren ieS, bei dem der einzige erbserklärte Erbe in Konkurs verfällt, gelangt der erkennende Senat daher zum Ergebnis, dass in Anwendung des § 8a KO von einer Unterbrechnung dieses Verlassenschaftsverfahrens durch die Konkurseröffnung auszugehen ist.

3. Wirkungen der Unterbrechung nach dem neuen AußStrG:

3.1. Da hier eine Forderung der Konkursmasse gegenüber der Verlassenschaft, also aus Sicht der Konkursmasse eine Aktivforderung vorliegt und somit eine Anmeldung und Prüfung im Konkurs nicht in Frage kommt, kann das Verfahren jederzeit - allerdings unter Beiziehung des Masseverwalters - fortgesetzt werden. Dies auch ohne Parteienantrag, weil es sich beim Verlassenschaftsverfahren gemäß § 143 AußStrG um ein von Amts wegen einzuleitendes handelt, das - abgesehen vom Fortsetzungsantrag einer Partei - nach § 26 Abs 3 AußStrG auch dann mit Beschluss fortzusetzen ist, wenn ansonsten Belange einer Partei oder der Allgemeinheit gefährdet werden könnten, deren Schutz Zweck des Verfahrens ist. Die Regierungsvorlage nennt in diesem Zusammenhang auch das Verlassenschaftsverfahren, dessen institutioneller Verfahrenszweck, nämlich die Herstellung der Gesamtrechtsnachfolge unter Mitwirkung des Gerichts auch im Interesse der Allgemeinheit und der Gläubiger, gefährdet würde ( Fucik/Kloiber , AußStrG, 130).

3.2. Im Übrigen sind während der Unterbrechung Verfahrenshandlungen des Gerichtes - von dringenden Verfahrenshandlungen abgesehen - grundsätzlich unzulässig (§ 26 Abs 3 AußStrG) und dürfen keine Erhebungen, insbesondere keine Einvernahmen durchgeführt und in der Regel auch keine Zustellungen vorgenommen werden (vgl zur neuen Rechtslage Fucik/Kloiber AußStrG § 26 Rz 2 sowie zur ZPO Gitschthaler in Rechberger ZPO3 § 163 ZPO Rz 5).

Trotz eingetretener Unterbrechungswirkung unzulässigerweise ergangene Entscheidungen sind nach herrschender Ansicht zur ZPO nicht wirkungslos, sondern anfechtbar, wobei in der Regel Nichtigkeit nach § 477 Abs 1 Z 4 und 5 ZPO anzunehmen sein wird (vgl Gitschthaler aaO Rz 9). Rechtsmittel, die nach Eintritt der Unterbrechung des Verfahrens und während deren Wirkung eingebracht werden, sind zurückzuweisen, wenn sie nicht der Sicherung der Unterbrechungswirkung oder der Klärung der Frage dienen, ob eine Unterbrechung überhaupt eingetreten ist. Dies gilt auch für die Unterbrechung nach §§ 25 ff AußStrG 2005 (RIS Justiz RS0037023, 3 Ob 85/06f, RS0036996). Lediglich dann, wenn die Partei erst nach Erhebung des Rechtsmittels in Konkurs verfällt, ist darüber nicht zu entscheiden, sondern sind die Akten nach der Judikatur zunächst dem Erstgericht zurückzustellen (RIS Justiz RS0036752, RS0037039).

3.3 . Im Außerstreitverfahren ist nun zu bedenken, dass die prozessualen Nichtigkeitsgründe der mangelnden Gewährung rechtlichen Gehörs bzw der mangelnden gesetzlichen Vertretung in § 58 Abs 1 Z 1 und 2 AußStrG unter Betonung des Grundsatzes der Sacherledigung nicht als abstrakte Anfechtungs- bzw Nichtigkeitsgründe geregelt werden und selbst bei Vorliegen dieser Mängel unter gewissen Voraussetzungen eine Sachentscheidung ergehen kann. Dennoch bestimmt § 55 Abs 3 AußStrG, dass das Rekursgericht aus Anlass eines zulässigen Rekurses das Vorliegen dieser Mängel selbst dann wahrzunehmen hat, wenn sie von keiner Partei geltend gemacht wurden. § 71 Abs 4 AußStrG wiederum sieht die sinngemäße Anwendung der Bestimmungen über den Rekurs für das Verfahren vor dem Obersten Gerichtshof, mit Ausnahme des § 50 Abs 1 Z 4 AußStrG, - und damit auch jene des § 55 Abs 3 AußStrG - vor.

3.4. Voraussetzung für die amtswegige Wahrnehmung der Verletzung des rechtlichen Gehörs bzw der gesetzlichen Vertretung ist daher ein zulässiges Rechtsmittel. Zwar ist im Verfahren vor dem Obersten Gerichtshof diese Bestimmung nur sinngemäß anzuwenden, doch wird auch hier ein - im Sinne der rekursgerichtlichen Verfahrensbestimmungen, als ohne Berücksichtigung der spezifischen Zulässigkeit von Rechtsmitteln an den Obersten Gerichtshof nach § 62 Abs 1 AußStrG - zulässiges Rechtsmittel Voraussetzung sein müssen, wollte man nicht zu dem Ergebnis gelangen, dass die im § 55 Abs 3 AußStrG genannten Mangelhaftigkeiten vom Rekursgericht nur bei einem zulässigen Rechtsmittel, vom Obersten Gerichtshof aber auch bei einem unzulässigen Rechtsmittel wahrgenommen werden könnten.

Da hier nach den einschlägigen Übergangsbestimmungen § 8a KO und die Normen des Rechtsmittelverfahrens nach dem AußStrG bereits direkt anzuwenden sind, ist es zur Vermeidung von Widersprüchen geboten, auch in Bezug auf die Unterbrechung und ihre Wirkungen auf das neue AußStrG zurückzugreifen. Mangels gehöriger Fortsetzung des Verfahrens und Ersichtlichkeit eines dringenden Grundes, die Fortsetzung des Verfahrens auch während der Unterbrechung an den Gerichtskommisär zu übertragen, sowie angesichts der Tatsache, dass ein konkretes Argument gegen die Unterbrechung im Revisionsrekurs nicht geltend gemacht wird, liegt kein zulässiges Rechtsmittel vor, weshalb es zurückzuweisen und auf die Frage der Parteistellung des nicht erbserklärten mj Rechtsmittelwerbers (vgl RIS Justiz RS0007926 bzw zur neuen Rechtslage § 157 Abs 3 AußStrG) nicht mehr einzugehen ist.