5Ob111/23v – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten Dr. Jensik als Vorsitzenden sowie die Hofräte Mag. Wurzer und Mag. Painsi, die Hofrätin Dr. Weixelbraun Mohr und den Hofrat Dr. Steger als weitere Richter in der Grundbuchsache wegen Berichtigung des Grundbuchs ob EZ * KG * über den Revisionrekurs der Einschreiterin Stadtgemeinde *, vertreten durch die Dr. Schilchegger Rechtsanwaltsgesellschaft mbH in St. Johann im Pongau, gegen den Beschluss des Landesgerichts Salzburg als Rekursgericht vom 16. Mai 2023, AZ 53 R 30/23b, mit dem der Beschluss des Bezirksgerichts Zell am See vom 19. Dezember 2022, TZ 8837/22, ersatzlos behoben wurde, den

Beschluss

gefasst:

Der Revisionsrekurs wird zurückgewiesen.

Begründung:

[1] Mit Beschluss vom 3. 3. 2003 (TZ 467/2003) wurde ob der Liegenschaft EZ * KG * die Einverleibung des Rechts des Gehens und Fahrens zugunsten der Stadtgemeinde * als Realservitut gemäß Punkt 2. des Vertrags vom 4. 12. 2002/5. 12. 2002 bewilligt.

[2] Beim Vollzug dieses Beschlusses unterliefen dem Erstgericht irrtümlich zwei Fehler: Die Eintragung der zu TZ 467/2003 bewilligten Realservitut unterblieb, „stattdessen“ wurde die ob der Liegenschaft zu C LNr 2 zu TZ 425/1911 einverleibte Dienstbarkeit des Geh- und Fahrtrechts auf Gst 409/4 gemäß Punkt VIII des Übereinkommens vom 25. 1. 1911 für die (zum Zeitpunkt der Eintragung noch) Marktgemeinde * gelöscht.

[3] Im Rang nach der vom Vollzugsfehler betroffenen TZ 467/2003 wurde ob der Liegenschaft im Rang TZ 3711/2005 ein Baurecht bis 2050 12 31 (C LNr 8; Baurechtseinlage EZ *) und im Rang TZ 3987/2010 eine Dienstbarkeit der Duldung der Errichtung, des dauernden Bestandes sowie der Erneuerung eines Mauerfundaments auf Gst 409/4 gemäß Pkt I Servitutsvertrag 2010 08 17 für die Ö* Aktiengesellschaft eingetragen (C LNr 9). Zudem lastet auf der Liegenschaft zu TZ 865/1961 [2131/1996] die Dienstbarkeit des Zufahrtsrechts, der Kabel- und Wasserleitung auf Gst 409/4 für zwei Nachbarliegenschaften (C-LNr 3).

[4] Der aktuelle Alleineigentümer der Liegenschaft hat die mittlerweile zusammengezogenen Anteile mit Kauf- und Nutzungsvertrag vom 5. 12. 2002 und mit dem Kaufvertrag vom 21. 9. 2005 erworben. Dessen Eigentumsrecht wurde zu TZ 1153/2003 und 4478/2005 einverleibt.

[5] Das Erstgericht leitete in Bezug auf den Vollzugsfehler zur TZ 467/2003 das Berichtigungsverfahren nach § 104 GBG ein. Nach Einholung der Stellungnahmen der Stadtgemeinde *, des Liegenschaftseigentümers und der Bauberechtigten stellte das Erstgericht die gelöschte Dienstbarkeit C LNr 2 wieder her und trug die mit seinem Beschluss vom 3. 3. 2003 bewilligte Dienstbarkeit im Rang vor C LNr 8 und 9 ein, also in jenem Rang wie sie aufgrund des Einverleibungsgesuches zu TZ 467/03 einverleibt werden hätte sollen.

[6] Mit dem Eigentümer habe zwar kein Einvernehmen hergestellt werden können. Gemäß dem Sachverhalt, den das Erstgericht nach Einsicht in den Kauf- und Nutzungsvertrag vom 5. 12. 2002 sowie in den Vertrag vom 4. 12. 2002/5. 12. 2002 und zufolge der Stellungnahme der Stadtgemeinde * feststellen habe können, habe der Vollzugsfehler des Grundbuchs aber mangels eines nachfolgenden gutgläubigen Rechtserwerbs keine Rechtsfolgen nach sich gezogen. Damit könne eine Berichtigung gemäß § 104 GBG durchgeführt werden.

[7] Das Rekursgericht gab den Rekursen des Liegenschaftseigentümers und der Bauberechtigten Folge und hob den Beschluss des Erstgerichts ersatzlos auf.

[8] Neben dem Eigentümer sei auch die Bauberechtigte beschwert, weil sowohl durch die Wiederherstellung des ursprünglich einverleibten Dienstbarkeitsrechts C LNr 2, als auch durch die erstmalige Eintragung eines weiteren Geh- und Fahrtrechts im Rang vor dem Baurecht in deren Rechtsstellung eingegriffen werde.

[9] Eine Berichtigung iSd § 104 Abs 3 GBG setze – vom hier nicht vorliegenden Einvernehmen der Beteiligten abgesehen – voraus, dass der Vollzugsfehler entweder keinerlei Rechtsfolge nach sich gezogen habe oder ein nachträglicher Rechtserwerb vorliege, bei dem Vertrauensschutz nicht rechtsbegründend gewirkt habe. In diesem Zusammenhang strittige Tat- und Rechtsfragen könnten nur in einem kontradiktorischen Verfahren entschieden werden. Für die Schaffung der Eintragungsgrundlagen durch ein Beweisverfahren fehle im Grundbuchsverfahren als einem reinen Urkundenverfahren jede gesetzliche Grundlage. Das Erstgericht, das sich – wie aus der Begründung seines Beschlusses ersichtlich – mit Fragen der Glaubhaftigkeit des Eigentümers (zugleich der Geschäftsführer der Bauberechtigten) beschäftige und daraus seinen fehlenden guten Glauben ableiten wolle, habe damit ein Verfahren durchgeführt, das dem Grundbuchsrecht fremd sei. Nachdem weder der Eigentümer noch die Bauberechtigte der Berichtigung der Vollzugsfehler zugestimmt hätten, bleibe nur der Rechtsweg, um die begehrten Eintragungen zu erwirken. Die Durchführung eines Verfahrens nach § 104 Abs 3 GBG sei im konkreten Fall hingegen rechtlich unmöglich. Im Übrigen wären diesem Verfahren auch die Berechtigten der zu C LNr 3 und 9 einverleibten Dienstbarkeiten beizuziehen gewesen, weil auch sie im Vertrauen auf die Richtigkeit und Vollständigkeit des Grundbuchs bücherliche Rechte erworben hätten.

[10] Das Rekursgericht ließ den Revisionsrekurs zu, weil die Fragen der Beschwer des Bauberechtigten, der Zustimmungspflicht weiterer Dienstbarkeitsberechtigter und der Grenzen des Berichtigungsverfahrens in Bezug auf die Beweisaufnahme durch Vorlage von Urkunden die Qualität des § 62 Abs 1 AußStrG aufwiesen.

[11] Gegen diese Entscheidung des Rekursgerichts richtet sich der Revisionsrekurs der aus den strittigen Eintragungen berechtigten Stadtgemeinde. Sie beantragt die Entscheidung des Rekursgerichts dahin abzuändern, dass die Rekurse zurückgewiesen, in eventu abgewiesen werden und der Beschluss des Erstgerichts zur Gänze, in eventu teilweise bestätigt wird; in eventu stellt die Einschreiterin den Antrag, in der Sache zu entscheiden, dass die gelöschte Eintragung wiederhergestellt und die bewilligte Dienstbarkeit einverleibt wird, letztere im Rang vor C LNr 8 und 9, in eventu im Rang nach C LNr 8 und vor C LNr 9, in eventu im Rang nach C LNr 8 und 9, in eventu im laufenden Rang. Hilfsweise stellt die Einschreiterin einen Aufhebungsantrag.

[12] Der Revisionsrekurs ist entgegen dem – den Obersten Gerichtshof nicht bindenden – Ausspruch des Rekursgerichts nicht zulässig. Auch im Grundbuchsverfahren ist der Revisionsrekurs nur dann zulässig, wenn die Entscheidung von der Lösung einer Rechtsfrage des materiellen Rechts oder des Verfahrensrechts abhängt, der zur Wahrung der Rechtseinheit, Rechtssicherheit oder Rechtsentwicklung erhebliche Bedeutung zukommt (§ 126 Abs 2  GBG iVm § 62 Abs 1 AußStrG). Eine solche Frage zeigt der Revisionsrekurs nicht auf.

[13] 1. Im Grundbuchsverfahren ist im Regelfall (neben dem mit seinem Rechtsschutzbegehren gescheiterten Antragsteller) derjenige zum Rekurs legitimiert, der geltend machen kann, durch die bekämpfte Entscheidung in seinen bücherlichen Rechten verletzt worden zu sein (RS0006677; RS0006710); sei es, dass diese Rechte belastet, abgetreten, beschränkt oder aufgehoben werden (RS0006710 [T5, T37]). Die erforderliche (materielle) Beschwer ergibt sich also schon daraus, dass der Rechtsmittelwerber durch den angefochtenen Beschluss in seinen bücherlichen Rechten beeinträchtigt worden sein könnte. Ob dies tatsächlich der Fall ist, ist eine Frage der meritorischen Berechtigung des Rekurses (RS0006710 [T9]; RS0006677 [T4]).

[14] Im Grundbuchsverfahren ergibt sich die Beschwer also aus der möglichen Verletzung bücherlicher Rechte. Auf ein solches Rechtsschutzbedürfnis kann sich die Baurechtsberechtigte hier berufen.

[15] Das Baurecht ist ein in Voraussetzungen und Wirkungen besonders geregeltes dingliches Recht. Die Liegenschaft und das Baurecht sind zwei als Rechtsobjekte verschiedene unbewegliche Sachen. Der Grundeigentümer kann die Liegenschaft zwar weiterhin frei veräußern oder belasten, allerdings nur soweit das Baurecht keine Einschränkungen vorsieht. Der Bauberechtigte ist auf Dauer des Baurechts Eigentümer des Bauwerks. Am Grund stehen ihm nach § 6 Abs 2 BauRG die einem Fruchtgenussrecht ähnlichen Rechte eines Nutznießers zu (3 Ob 116/16d; RS0125005). Grundsätzlich sind die dem Wesen des gesetzlichen Mindestinhalts des Baurechtsvertrags entsprechenden Verpflichtungen durch die Verbücherung des Baurechts verdinglicht und haben daher Drittwirkung ( Höller in Kodek , Grundbuchsrecht 2 § 9 GBG Rz 10).

[16] Das Baurecht kann sich auch auf Teile der Liegenschaft beziehen, die für das Bauwerk selbst nicht erforderlich, aber für dessen Benützung vorteilhaft sind (§ 1 Abs 2 BauRG). Es besteht zwar die Möglichkeit, analog zu § 12 Abs 2 GBG (wie bei Dienstbarkeiten) zu vereinbaren, dass das auf der Baurechtsliegenschaft errichtete Bauwerk auf bestimmte räumliche Grenzen beschränkt ist (vgl RS0128491). Ist eine räumliche oder inhaltliche Beschränkung der mit dem Baurecht verbundenen Nutzungsbefugnis an der Stammliegenschaft nicht nachgewiesen, ist grundsätzlich vom Regelfall einer unbeschränkten Nutzungsbefugnis gemäß § 6 Abs 2 BauRG auszugehen (5 Ob 94/09y). Dem Baurecht dürfen dabei keine Belastungsrechte vorgehen, die dem Zweck des Baurechts entgegenstehen (§ 5 Abs 2 BauRG). Der Bauberechtigte ist bezüglich des Grundstücks Nutzungsberechtigter, die Eintragung einer damit konkurrierenden Dienstbarkeit ist daher unzulässig (vgl 5 Ob 94/09y; Höller in Kodek , Grundbuchsrecht 2 § 9 GBG Rz 23 ff).

[17] Das Rekursgericht hat hier daher die Rekurslegitimation der Bauberechtigten zu Recht bejaht und auch insoweit meritorisch entschieden.

[18] 2. Gemäß § 104 Abs 3 GBG kann ein nach vollendeter Eintragung wahrgenommener Fehler nur im Auftrag des Grundbuchsgerichts berichtigt werden. Das Grundbuchsgericht hat, wenn der Fehler irgendeine Rechtsfolge nach sich ziehen könnte, die Beteiligten zu vernehmen.

[19] Der Fall einer Berichtigung im Sinn dieser Gesetzesbestimmung ist nur dann gegeben, wenn die Eintragung mit dem Inhalt des richterlichen Beschlusses nicht übereinstimmt, wenn also etwas anderes eingetragen wurde als angeordnet war (RS0060702 [T1]). Nach ständiger Rechtsprechung des Fachsenats bewirkt auch der entgegen dem Bewilligungsbeschluss unterlassene Vollzug einer Einverleibung einen Fehler iSd § 104 Abs 3 GBG, der grundsätzlich einer Berichtigung im Sinn dieser Gesetzesbestimmung zugänglich ist (RS0060702 [T4, T5]; 5 Ob 126/21x).

[20] Vom Fall des Einvernehmens der Beteiligten abgesehen, setzt eine Berichtigung iSd § 104 Abs 3 GBG voraus, dass der Vollzugsfehler entweder keinerlei Rechtsfolgen nach sich gezogen hat oder aber ein nachträglicher Rechtserwerb vorliegt, bei dem Vertrauensschutz nicht rechtsbegründend wirkte (RS0060713; RS0059552; RS0004992 [T2]). Die Erschwerung der Berichtigung eines Fehlers, der „irgendeine Rechtsfolge nach sich gezogen hat“, bezieht sich folglich nur auf den Fall, dass die Berichtigung mit einem mittlerweile eingetretenen Rechtserwerb kraft Vertrauens auf die Richtigkeit und Vollständigkeit des Grundbuchs kollidieren würde (RS0059552 [T2]; RS0060713 [T1]). § 104 Abs 3 GBG bezweckt mit seiner Einschränkung der Möglichkeiten zur Berichtigung fehlerhafter Grundbuchseintragungen den Schutz desjenigen, der im Vertrauen auf die Richtigkeit und Vollständigkeit des Grundbuchs bücherliche Rechte erworben hat. Grundbücherliche Vorgänge sollen einen geschehenen gutgläubigen Rechtserwerb im Vertrauen auf den Grundbuchsstand nicht nachträglich wirkungslos machen können (RS0060738 [T1]). Hat die Eintragung Rechtsfolgen nach sich gezogen und kann auch keine Einigung der Beteiligten erzielt werden, bleibt dem Rechtsmittelwerber nur der Rechtsweg (RS0059552 [T1]; RS0004992 [T3]; Kodek in Kodek , Grundbuchsrecht 2 § 104 GBG Rz 4 ff).

[21] Der grundbücherliche Vertrauensgrundsatz kommt dann zum Tragen, wenn ein gutgläubiger Dritter im Vertrauen auf den Grundbuchsstand bücherliche Rechte erwirbt (vgl RS0011345). In seiner negativen Ausprägung bewirkt der Vertrauensschutz des Grundbuchs, dass ein Recht, solange es nicht eingetragen ist, einem gutgläubigen Dritten nicht entgegengehalten werden kann. Er schützt damit das Vertrauen Gutgläubiger auf die Vollständigkeit des Buchstands („was nicht eingetragen ist, gilt nicht“; 1 Ob 198/18a; RS0034739). Der Vertrauensgrundsatz findet also dann praktische Anwendung, wenn außerbücherlich bestehende Belastungen nicht eingetragen sind, das Grundbuch also unvollständig ist. Zu denken ist hier etwa an (ersessene, aber nicht eingetragene) Dienstbarkeiten. Hier kann der Dritte im Vertrauen auf das Grundbuch lastenfrei erwerben ( Rassi , Grundbuchsrecht 3 Rz 2.10).

[22] Die Frage des Gutglaubensschutzes kann grundsätzlich nicht vom Grundbuchsgericht geklärt werden. In der Regel stellen sich nämlich Tatfragen, deren Beantwortung die richterlichen Kognitionsmöglichkeiten im Grundbuchsverfahren übersteigen. Es sind zwar Fälle denkbar, in denen ein Vertrauensschutz desjenigen, der durch einen Vollzugsfehler in eine bücherliche Rechtsposition gelangt ist, schon aus rechtlichen Gründen von vornherein ausscheidet (5 Ob 314/03t; RS0118866; RS0060708 [T3]). Zu denken ist hier etwa an den fehlenden Gutglaubensschutz beim exekutiven (5 Ob 314/03t; 1 Ob 198/18a; RS0060708) oder unentgeltlichen (RS0117411) Erwerb eines Rechts. Ist dies mit den Quellen grundbuchsrichterlicher Erkenntnis eindeutig feststellbar, kann die Berichtigung eines Vollzugsfehlers auch gegen den Willen desjenigen angeordnet werden, der dadurch eine vom Vertrauensschutz nicht erfasste bücherliche Rechtsposition verliert (RS0118866 [T1]; RS0060738 [T2]; RS0060708 [T3]). In Wahrheit zählt er dann gar nicht zu den Beteiligten iSd § 104 Abs 3 GBG (RS0118866; RS0060708 [T3]). Beteiligter gemäß § 104 Abs 3 Satz 1 GBG ist schließlich neben demjenigen, zu dessen Gunsten oder gegen den die Eintragung erfolgte, nur derjenige, der nachträglich auf die Liegenschaft Rechte erworben hat, aber nur dann, wenn er die Berichtigung nicht jedenfalls gegen sich gelten lassen muss (RS0110539).

[23] Ein derartiger Fall, in dem die Berichtigung schon aus rechtlichen Gründen auch gegen den Willen der Beteiligten (iwS) erfolgen könnte, liegt hier offenkundig nicht vor. Der nunmehrige Alleineigentümer hat die Liegenschaft nach Eintritt des Vollzugsfehlers entgeltlich erworben. Das gilt sowohl für die Wiederherstellung der irrtümlich gelöschten Eintragung als auch den Vollzug der versehentlich unterbliebenen Eintragung. Auch die Einverleibung der der Einschreiterin von der Rechtsvorgängerin des Liegenschaftseigentümers eingeräumten Dienstbarkeit im laufenden Rang muss dieser nicht gegen sich gelten lassen, weil unabhängig von der Rangfolge eine bei Einverleibung des Eigentumsrechts des Alleineigentümers an der Liegenschaft aus dem Grundbuch nicht ersichtliche Belastung begründet würde. Anders als in der von der Revisionsrekurswerberin ins Treffen geführten Entscheidung 5 Ob 314/03t, in der demjenigen Pfandgläubiger, dessen Einverleibungsgesuch Anlass zu der (irrtümlichen) Löschung eines vorrangigen Höchstbetragspfandrechts gab, der Vertrauensschutz auf die Richtigkeit und Vollständigkeit des Grundbuchs abgesprochen wurde, hatte sich der Vollzugsfehler im vorliegenden Fall im maßgeblichen Zeitpunkt des Einlangens des Grundbuchsgesuchs bereits verwirklicht. Die Beurteilung der allenfalls fehlenden tatsächlichen Gutgläubigkeit des Liegenschaftseigentümers bleibt dem streitigen Verfahren vorbehalten.

[24] Die Berichtigung des Vollzugsfehlers im Grundbuchsverfahren kam schon mangels Einwilligung dieses Beteiligten nicht in Betracht, sodass das Rekursgericht den erstinstanzlichen Beschluss jedenfalls zu Recht zur Gänze ersatzlos behoben hat. Entgegen der Argumentation der Einschreiterin gilt für die Bauberechtigte Analoges.

[25] 3. Das Rekursgericht hat den Streitfall mit Hilfe dieser bereits vorhandenen Leitlinien höchstgerichtlicher Rechtsprechung zutreffend gelöst; diesen Rechtsfragen kommt daher ungeachtet des Fehlens einer ausdrücklichen Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs zu einer vergleichbaren Fallgestaltung keine erhebliche Bedeutung iSd § 62 Abs 1 AußStrG zu (5 Ob 93/21v mwN). Der Revisionsrekurs ist daher unzulässig und zurückzuweisen.

[26] Einer weiteren Begründung bedarf es nicht (§ 71 Abs 3 AußStrG).