4Ob161/15b – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat als Rechtsmittelgericht durch den Senatspräsidenten Dr. Vogel als Vorsitzenden sowie die Hofräte Dr. Jensik, Dr. Musger, Dr. Schwarzenbacher und Dr. Rassi als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei F*****, vertreten durch Neumayer, Walter Haslinger Rechtsanwälte Partnerschaft (OG) in Wien, gegen die beklagten Parteien 1. I***** GmbH, *****, 2. K*****, beide vertreten durch Preslmayr Rechtsanwälte OG in Wien, 3. C***** GmbH, 4. C***** GmbH, 5. C***** GmbH, 6. C***** GmbH, *****, alle vertreten durch Wurst Ströck Weiß Rechtsanwälte Partnerschaft in Wien, wegen Unterlassung und Urteilsveröffentlichung (Streitwert 30.000 EUR), über den außerordentlichen Revisionsrekurs und die außerordentliche Revision der klagenden Partei gegen den Beschluss und das Urteil des Oberlandesgerichts Wien als Rechtsmittelgericht vom 29. Juli 2015, GZ 2 R 188/14b 21, womit der Beschluss und das Urteil des Handelsgerichts Wien vom 28. Juli 2014, GZ 30 Cg 75/13a 16, bestätigt wurden, in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluss

gefasst:

1. Der außerordentliche Revisionsrekurs wird mangels der Voraussetzungen des § 528 Abs 1 ZPO zurückgewiesen.

2. Die außerordentliche Revision wird in Ansehung der dritt bis sechstbeklagten Parteien mangels der Voraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO zurückgewiesen.

3. Im Übrigen in Ansehung der erst und zweitbeklagten Partei wird der außerordentlichen Revision Folge gegeben. Die Urteile der Vorinstanzen werden insoweit aufgehoben und die Rechtssache zur neuerlichen Entscheidung nach Verfahrensergänzung an das Erstgericht zurückverwiesen.

Die Kosten des die erst und die zweitbeklagte Partei betreffenden Revisionsverfahrens bilden weitere Verfahrenskosten.

4. Der Schriftsatz der klagenden Partei vom 3. November 2015 wird zurückgewiesen.

Begründung:

Der Kläger ist ein Wettbewerbsschutzverband mit Sitz in Wien, dessen Ziel es ist, Wettbewerbsverstöße und Missstände im Finanzdienstleistungs und Kreditvermittlungsbereich aufzuzeigen. Ihm gehören unter anderem der Fachverband der Finanzdienstleister als zuständige Kammerorganisation für den genannten Bereich sowie die Fachgruppen der Finanzdienstleister für Wien, Niederösterreich und weitere Bundesländer an. Er erfasst nahezu alle Vermögensberater und Kreditvermittler in Österreich. Seine Tätigkeit erstreckt sich auf ganz Österreich, überdies ist er berechtigt, im Gemeinschaftsgebiet tätig zu werden und auch dort Zweigniederlassungen oder Informationsbüros zu gründen. Zu seinen satzungsmäßigen Aufgaben zählen die Vertretung und Beratung von Anlegern und Konsumenten, die Einwirkung auf Finanzdienstleister zur Einhaltung des lauteren Wettbewerbs, die Bekämpfung von Wettbewerbsverstößen, die Durchführung von Informationsveranstaltungen und die Einbringung von Unterlassungsklagen.

Die Erstbeklagte ist eine Gesellschaft nach deutschem Recht mit Sitz in Frankfurt am Main. Sie ist im Handelsregister des Amtsgerichts Frankfurt am Main eingetragen und von der deutschen Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin) als Institut gemäß dem deutschen Kreditwesengesetz zur Erbringung von Finanzdienstleistungen lizenziert.

Der Zweitbeklagte ist geschäftsführender Gesellschafter der Erstbeklagten. In ihrem Internetauftritt verweist die Gesellschaft auf „Schweizer Bankier Know-how“ und die Möglichkeit der Veranlagung sowohl in der Schweiz als auch in Deutschland. Nach Darlegung des Finanzkonzepts wird unter anderem ein „Wiener Werte Darlehen“ beworben. Auch die Unterschrift des Zweitbeklagten scheint in dieser Werbung auf. Darüber hinaus finden sich Aussagen wie: „Wiener Werte Darlehen, besichertes Wiener Werte Darlehen, sicherer als manche Staatsanleihe, mit grundbuchlicher Sachwert- und damit Währungs-Sicherung“. „Besichertes Wiener Werte Darlehen, sicherer geht es nicht ... Das Wiener Werte Darlehen wurde dafür konzipiert. Es ist für besonders sicherheitsorientierte Anleger gedacht ... . Es ist besichert mit grundbuchlichem Sachwert und wohl auch sicherer als manche Staatsanleihe. Die Laufzeit beträgt acht bis zehn Jahre mit einer garantierten Rendite von 4,1 % p.a. Bis zu 9 % p.a. sind nicht unwahrscheinlich, denn das Darlehen ist durch ein breites Spektrum von Mieteingängen und ein im Zentrum von Wien zu 100 % vermietetes Gründerzeit Zinshaus besichert. Die Werthaltigkeit und die Freiheit von Reparaturrückstau ist durch verschiedene Gutachter bestätigt.“ Unter Beifügung einiger Lichtbilder werden die Vorzüge des „Wiener Werte Darlehens“ ua wie folgt dargestellt: „Sicherungen des Wiener Werte Darlehens. Kaufpreis der Immobilie durch externen Verkehrswertgutachter bestätigt. Aktuell 100 % Vermietungsstand. Kein wirkliches Emittentenrisiko, denn zu 100 % durch Sachwert gesichert, somit sicherer als manche Staatsanleihe. Das Wiener Werte Darlehen ermöglicht damit eine Anlage, die auch in Extremfällen kaum zu einem Vermögensverlust führen dürfte. Das Wiener Werte Darlehen ist eine Anlage, wie sie auf dem deutschen Markt mit dieser Sicherheit und der in Aussicht zu stellenden Rendite kein zweites Mal existiert.“

Im Haftungsausschluss auf der Website findet sich in der letzten Zeile des Fließtextes der Hinweis, dass sich „unsere Angebote ... ausschließlich an deutsche Staatsbürger mit Wohnsitz in Deutschland [richten]“. Auch die Nutzungsbedingungen auf der Website enthalten als letzte Zeile den Hinweis, dass sich das Angebot ausschließlich an deutsche Staatsbürger mit Wohnsitz in Deutschland richtet.

Die Dritt bis Sechstbeklagte, deren Geschäftsführer der Zweitbeklagte und eine weitere Person sind, sind im Firmenbuch des Handelsgerichts Wien registriert und als Besitz und Verwaltungsgesellschaften ihrer jeweiligen Liegenschaften tätig.

Die Erstbeklagte übt in Österreich keinerlei aquisitorische Tätigkeiten aus.

Die vom Kläger beanstandeten Werbeaussagen stammen nicht von der Dritt bis Sechstbeklagten. Diese stehen jedoch mit der Erst und Zweitbeklagten in Geschäftsbeziehung. Der Geschäftsführer der Dritt bis Sechstbeklagten hat keine Vermögensberater in Österreich aufgefordert, das „Wiener Werte Darlehen“ im Inland zu vertreiben. Es kann auch nicht festgestellt werden, dass die Beklagten Veranstaltungen in Österreich zur Bewerbung dieser Anlage abgehalten hätte.

Der Kläger begehrte, den Beklagten zur Unterlassung zu verpflichten, im geschäftlichen Verkehr, insbesondere beim Vertrieb mit und der Werbung für Finanzanlagen oder Anlagen in Darlehensforderungen, insbesondere in Wiener Werte Darlehen, die der Dritt bis Sechstbeklagten oder einer von diesen gewährt werden oder werden sollen, Anlageempfehlungen, Marketingmitteilungen oder Produktinformationen zu geben oder zu verbreiten oder Beschreibungen des Risikos oder der Sicherheit einer Anlage darzustellen und/oder zu verbreiten, bei denen eine unausgewogene und/oder irreführende Darstellung der beworbenen Anlage und deren Sicherheit und/oder eine Verschweigung von Risken oder Interessenskonflikten aufgrund von Organverflechtungen zwischen Emittentin/Darlehensnehmerin oder der Schuldnerin des beworbenen Anlegers und empfehlenden Unternehmen erfolgt, insbesondere wenn das Risiko einer Anlage in „Wiener Werte Darlehen“ zu Unrecht oder irreführend als sicherer als Staatsanleihen und/oder als Anlage, die mit grundbücherlichem Sachwert besichert sei, ohne dass den Darlehensgebern ein Absonderungsrecht an Liegenschaften eingeräumt wird und/oder die Anlage als „sicherer geht es nicht“ oder als sicherst mögliche Anlage, die am Markt angeboten wird, oder mit sinngleichen Eigenschaften beschrieben wird, obwohl es sich um nachrangige Darlehen oder sonst ungesicherte Darlehen an kleinen Immobiliengesellschaften ohne Absonderungsrecht des Gläubigers an Liegenschaften handelt, und/oder mitgeteilt wird, dass es sich um eine Anlage für besonders sicherheitsorientierte Anleger handelt, bei der kein wirkliches Emittentenrisiko bestehe und/oder diese Anlage zu Unrecht als eine Anlage dargestellt wird, wie sie mit dieser Sicherheit und der in Aussicht zu stellenden Rendite kein zweites Mal existiere oder die Sicherheit einer angepriesenen Anlage unausgewogen, und/oder insbesondere zu Unrecht dargestellt wird, dass die Anlage in „Wiener Werte Darlehen“ auch in Extremfällen kaum zu einem Vermögensverlust führen dürfte oder sonst sinngleiche, eine tatsächlich nicht bestehende Sicherheit der Anlage beschreibende Angaben gemacht werden. Ferner erhob der Kläger ein Urteilsveröffentlichungsbegehren und beantragte zur Sicherung des Klagebegehrens eine gleich lautende einstweilige Verfügung.

Die Beklagten würden ihre Anlage mit unwahren, irreführenden und gegen die Ausübungsvorschriften für Finanzdienstleister in Österreich, Deutschland und der Schweiz verstoßenden Angaben breit gestreut und auch im Internet bewerben. Dabei werde von den Beklagten verschwiegen, dass die Beratung durch die Erstbeklagte erfolge und dadurch ein massiver Interessenskonflikt bestehe, weil deren Geschäftsführer auch Geschäftsführer der Drittbeklagten sei. Die Anleger würden in die Irre geführt, weil keine entsprechende Bonität gegeben sei, ein unternehmerisches Risiko vorliege und die mit den Darlehen angeschafften Liegenschaften oder Genussscheine keinesfalls als sicher gelten könnten. Der Verstoß der Beklagten gegen § 1 UWG iVm §§ 38 f WAG und die Ausführungsverordnungen sowie § 2 UWG bestehe zusammengefasst im vorsätzlichen Verschweigen der Organverflechtung zwischen empfehlender Erstbeklagter und den Dritt bis Sechstbeklagten, in der Beschreibung der Anlage als sicherer als Staatsanleihen, als sicherst mögliche Anlage, die am Markt angeboten werde, und durch Ankündigung einer grundbücherlichen Sicherheit, die mangels Bestehens von Absonderungsrechten der Darlehensgeber nicht bestehe. Die deutsche Website der Erstbeklagten richte sich mit gezielter Werbung auch an Österreicher. Die Erstbeklagte täusche gemeinsam als Mittäterin in Österreich, Deutschland und der Schweiz Anleger. Auch nach deutschem UWG sei die Irreführung des Verbrauchers über die Sicherheit von Finanzanlagen unzulässig. Marketingmitteilungen ohne Offenlegung von Interessenkonflikten seien auch nach dem deutschen WpHG und aufgrund der MiFID Richtlinie (2004/39) europaweit verpönt. Der Zweitbeklagte fördere den Wettbewerb der Dritt bis Sechstbeklagten bewusst und im Hinblick auf die Tatsache, dass er für alle Parteien geschäftsführender Gesellschafter sei. Die Beklagten hätten den Vertrieb der Anlage auch österreichischen Vermögensberatern für deren Kunden angeboten und diese öffentlich im Internet grenzüberschreitend im deutschen Sprachraum ohne Einschränkung bewerben lassen. Die Beklagten seien für die öffentlichen Auftritte ihrer Muttergesellschaft nach § 18 UWG verantwortlich. Die statutengemäße Tätigkeit des Klägers erstrecke sich auf das gesamte Unionsgebiet. Zahlreiche seiner Mitglieder oder der Fachgruppen der Finanzdienstleister der Wirtschaftskammern seien deutsche Gesellschaften, die eine Zweigniederlassung in Österreich unterhielten. Der Kläger sei nicht auf den Schutz von Anlegern mit Sitz in Österreich beschränkt. Auch in Bezug auf deutsche Anleger und deren Versorgung mit Finanzprodukten bestehe zwischen den Mitgliedern des Klägers und dem Beklagten ein konkretes Wettbewerbsverhältnis.

Die Erst und der Zweitbeklagte wandten vorweg die Unzuständigkeit des Erstgerichts ein, weil sie weder ihren (Wohn )Sitz noch ihren gewöhnlichen Aufenthalt in Österreich hätten. Es sei unrichtig, dass die Erstbeklagte gezielte Werbung auch für österreichische Anleger betreibe. Ihr Internetauftritt richte sich generell und vor allem auch in Bezug auf die vom Kläger beanstandete Anlage ausdrücklich und ausschließlich an deutsche Anleger. Weiters fehle die Aktivlegitimation des Klägers, weil sich die beanstandete Werbung ausschließlich an deutsche Staatsbürger mit Wohnsitz in Deutschland richte. Der im Übrigen vom Kläger beanstandete Internetauftritt sei nicht dem Beklagten zuzurechnen, sondern einer anderen Gesellschaft, wobei es keine wechselseitigen Beteiligungen gebe. Eine Mitgliedschaft deutscher Finanz oder Wertpapierdienstleistungsunternehmen oder Immobilien und Verwertungsgesellschaften habe der Kläger nicht behauptet. Der behauptete Wettbewerbsverstoß sei daher nicht geeignet, die Interessen der vom Kläger vertretenen Unternehmer und Verbände zu berühren. Auch sei unrichtig, dass Anleger getäuscht würden, die beanstandete Werbung genüge den hier maßgeblichen deutschen Rechtsvorschriften. Die beworbene Anlage sei überdies tatsächlich (relativ) sicher und die beanstandete Werbung daher nicht irreführend. Dass jegliche Insolvenzgefahr ausgeschlossen sei, werde nicht behauptet. Die Rendite der Anlage liege höher als die für ähnlich sichere Anlagen erzielbaren Renditen.

Die Dritt bis Sechstbeklagten wendeten ebenso die Unzuständigkeit der österreichischen Gerichte und die fehlende Aktivlegitimation des Klägers ein, weil sich die beanstandete Werbung ausschließlich an deutsche Staatsbürger mit Wohnsitz in Deutschland richte. Die Dritt bis Sechstbeklagten seien überdies reine Besitz oder Verwaltungsgesellschaften, die keine Werbung betrieben. Der Zweitbeklagte ziehe keine finanziellen Vorteile aus seiner Organ und Gesellschafterstellung bei den dritt bis sechstbeklagten Gesellschaften. Der behauptete Interessenkonflikt liege nicht vor.

Das Erstgericht wies sowohl den Sicherungsantrag als auch die Klage zur Gänze ab. Die Dritt bis Sechstbeklagten seien lediglich Projektgesellschaften, die keine Bewerbung und keinen Vertrieb der beanstandeten Anlage durchführten. Sie seien daher für die Bewerbung dieser Anlage nicht nach dem UWG verantwortlich zu machen. Das Beweisverfahren habe keine Anhaltspunkte dafür ergeben, dass die Werbeunterlagen von einer der hier Beklagten an Finanzdienstleister in Österreich verschickt worden oder hier diesbezüglich Schulungen abgehalten worden seien. Die Erstbeklagte sei eine deutsche Gesellschaft, die in Österreich weder über eine Zweigniederlassung, noch über einen Sitz verfüge. Die Internetwerbung habe sich ausdrücklich an deutsche Anleger in Deutschland gerichtet. Dem Beklagten sei kein in Österreich wirksamer Wettbewerbsverstoß anzulasten. Zwischen dem Kläger und den Dritt bis Sechstbeklagten bestehe auch kein Wettbewerbsverhältnis. Der Kläger habe nicht vorgebracht, ob und inwieweit die Interessen seiner Mitglieder durch die beanstandeten Aktivitäten beeinträchtigt würden oder aus welchen Tatsachen auf eine wettbewerbsrechtliche Haftung der Beklagten geschlossen werden könnte und woraus sich die Ausrichtung auf den österreichischen Markt ergeben sollte.

Das Rechtsmittelgericht bestätigte die erstgerichtliche Antrags und Klageabweisung und sprach aus, dass der Wert des Entscheidungsgegenstands 30.000 EUR übersteige und der ordentliche Revisionsrekurs bzw die ordentliche Revision mangels erheblicher Rechtsfrage iSd §§ 502 Abs 1 bzw 528 Abs 1 ZPO nicht zulässig seien. Da die Dritt bis Sechstbeklagten nach den von der Berufung nicht bekämpften Feststellungen die behaupteten Wettbewerbsverstöße nicht begangen hätten, sei die Abweisung des Sicherungsantrags und des Klagebegehrens gegen sie zu bestätigen. Nach den Feststellungen gehörten dem Kläger unter anderem die österreichischen Fachgruppen der Wirtschaftskammer einzelner Länder der Finanzdienstleister und der Fachverband der Finanzdienstleister an, sodass er nahezu alle Vermögensverwalter und Kreditvermittler in Österreich erfasse. Eine Mitgliedschaft auch deutscher Finanz und Wertpapierdienstleistungsunternehmen sei hingegen weder dezidiert behauptet noch festgestellt worden. Auch wenn der Kläger nach der Satzung grundsätzlich berechtigt sei, im Gemeinschaftsgebiet tätig zu werden, würden durch die sich ausschließlich auf Deutschland beziehenden beanstandeten Werbeaussagen der Beklagten die vom Kläger vertretenen Interessen nicht einmal abstrakt beeinträchtigt. Dazu komme, dass der Kläger entsprechend seinem Vorbringen, die Beklagten hätten die beanstandete Werbung sowohl in Gestalt der Internetwerbung als auch durch Verbreitung von Werbematerial in Österreich betrieben, mit seinem Urteils und Sicherungsbegehren ausschließlich die Unterlassung der wettbewerbswidrigen Äußerungen beim Vertrieb und der Werbung für Finanzanlagen oder Anlagen in Darlehensforderungen in Österreich und nicht auch in Deutschland anstrebe. Da nach den Feststellungen die Beklagten das beworbene Darlehen aber in Österreich weder beworben noch vertrieben hätten, habe das Unterlassungsbegehren auch aus diesem Grund keinen Erfolg haben können.

Der außerordentliche Revisionsrekurs des Klägers, mit dem er sein Sicherungsbegehren weiter verfolgt, ist mangels Aufzeigens einer erheblichen Rechtsfrage nach § 528 Abs 1 ZPO nicht zulässig.

Die außerordentliche Revision des Klägers, mit dem er das Unterlassungs und Veröffentlichungsbegehren weiter verfolgt, ist in Ansehung der Dritt bis Sechstbeklagten mangels erheblicher Rechtsfrage iSd § 502 Abs 1 ZPO nicht zulässig, in Ansehung der Erst und des Zweitbeklagten aber infolge korrekturbedürftiger Beurteilung des Klagevorbringens zulässig und im Sinn der hilfsweise beantragten Aufhebung der klageabweisenden Urteile der Vorinstanzen auch berechtigt.

Der Kläger strebt in seinem als außerordentliche Revision bezeichneten Rechtsmittel sowohl die Abänderung (allenfalls Aufhebung) des die Klageabweisung bestätigenden Berufungsurteils als auch des die Abweisung seines Sicherungsbegehrens bestätigenden Beschlusses des Rekursgerichts an. Insoweit erhebt er einen außerordentlichen Revisionsrekurs. Die unrichtige Benennung eines Rechtsmittels hindert aber nicht dessen Behandlung in einer dem Gesetz entsprechenden Weise (RIS Justiz RS0036258). Sämtliche in einem einheitlichen Erkenntnis zusammengefassten Entscheidungen können innerhalb der jeweils zur Verfügung stehenden längeren Rechtsmittelfrist angefochten werden (RIS Justiz RS0041670).

1. Zum Sicherungsbegehren (außerordentlicher Revisionsrekurs):

Sache des Klägers ist es, deutlich zum Ausdruck zu bringen, dass er den Schutz nicht nur für das Inland, sondern auch für fremde Staaten begehrt; mangels entsprechender Anhaltspunkte muss sonst angenommen werden, dass nur Schutz für Österreich angestrebt wird (RIS Justiz RS0076843). Das gilt grundsätzlich auch für lauterkeitsrechtliche Ansprüche (4 Ob 147/14t klimaneutral II). Soweit das klägerische Vorbringen im Sicherungsverfahren unklar bleibt, besteht keine Erörterungspflicht, vielmehr fallen solche Unklarheiten dem Kläger zur Last (4 Ob 82/12f Wintersteiger III mwN). Es bildet daher keine vom Obersten Gerichtshof im Interesse der Rechtssicherheit aufzugreifende Fehlbeurteilung, wenn die Vorinstanzen das klägerische Sicherungsbegehren (im Zweifel) nur auf Österreich bezogen angesehen haben, wenn der Kläger sein Vorbringen darauf konzentriert hat, Auswirkungen auf dem österreichischen Markt zu behaupten und dem Beklagten primär vorgeworfen hat, in Österreich und an in Österreich aufhältige Personen die als unlauter anzusehende Werbung zu richten. Wenn der Kläger eine Auswirkung eines im Ausland gesetzten Verhaltens (zumindest auch) auf den inländischen Markt behauptet und auf dieser Grundlage die Zuständigkeit nach Art 5 Abs 3 EuGVVO in Anspruch nehmen wollte (in Ansehung der Erst und des Zweitbeklagten, die ihren Sitz in Deutschland haben), müsste er deutlich zum Ausdruck bringen, dass er auch Auswirkungen desselben Verhaltens in anderen Staaten geltend machen will; in diesem Fall müsste er zudem ein konkretes Vorbringen erstatten, weshalb auch dafür eine Zuständigkeit bestehen soll (vgl 4 Ob 81/12f).

Für die Dritt bis Sechstbeklagte wurde keine werbliche Tätigkeit im Sinn der vom Kläger beanstandeten irreführenden Information festgestellt, auch keine diesbezügliche Veranlassung im Rahmen ihrer Unternehmen, aus der eine Haftung nach § 18 UWG abgeleitet werden könnte. Auch insoweit ist die rechtliche Beurteilung der Vorinstanzen daher als vertretbar zu beurteilen.

Sämtliche Ausführungen des Rechtsmittelwerbers zur Zuständigkeit des angerufenen Erstgerichts gehen ins Leere, weil die vom Erstgericht durch seine Sachentscheidung implizit bejahte Zuständigkeit von den Beklagten nicht mehr in Frage gestellt wurde und daher nicht mehr Verfahrensgegenstand ist. Damit gehen aber die Rechtsmittelausführungen über weite Strecken soweit diese angesichts ihrer sprachlichen Gestaltung überhaupt nachvollzogen werden können ins Leere.

Der außerordentliche Revisionsrekurs ist daher zurückzuweisen.

2. Zum Hauptverfahren (außerordentliche Revision):

In Ansehung der Dritt bis Sechstbeklagten ist darauf zu verweisen, dass die Revisionsausführungen, die zugrunde legen, dass die Werbung im Betrieb der Dritt bis Sechstbeklagten veranlasst wurde, von den Feststellungen abweichen, wonach die Dritt bis Sechstbeklagten das beanstandete Anlageprodukt weder beworben noch vertrieben haben und auch Vermögensberater zum Vertrieb in Österreich nicht aufgefordert haben. Die beanstandeten Werbeaussagen stammen auch nicht von ihnen. Es mangelt daher insoweit an einer gesetzmäßig ausgeführten Rechtsrüge (RIS Justiz RS0043312); der Revisionswerber vermag jedenfalls keine erhebliche Rechtsfrage iSd § 502 Abs 1 ZPO im Hinblick auf die Haftung der Dritt bis Sechstbeklagten aufzuwerfen.

Die Revision ist daher in diesem Umfang ebenfalls zurückzuweisen.

Zu den Unterlassungsansprüchen gegenüber der Erst und dem Zweitbeklagten:

Gemäß § 14 Abs 1 UWG kann der Anspruch auf Unterlassung in den Fällen der §§ 1, 1a, 2, 2a, 3, 9c und 10 UWG auch von Vereinigungen zur Förderung wirtschaftlicher Interessen von Unternehmern geltend gemacht werden, soweit diese Vereinigungen Interessen vertreten, die durch die Handlungen berührt werden. Voraussetzung der Aktivlegitimation ist daher, dass es sich einerseits um Vereinigungen zur Förderung wirtschaftlicher Interessen von Unternehmern handelt und andererseits diese Interessen der vertretenden Unternehmer durch die beanstandete unlautere Wettbewerbshandlung berührt werden. Eine konkrete Verletzung eines vertretenen Unternehmers ist hiebei nicht erforderlich, sondern es reicht die bloß abstrakte Möglichkeit einer Beeinträchtigung der von der Vereinigung vertretenen Interessen aus ( Kodek/Leupold in Wiebe/Kodek , UWG 2 § 14 Rz 74). Es genügt für die Legitimation eines Verbands, dass unter seinen Mitgliedern überhaupt Mitbewerber des Beklagten sind oder dass der Verband die durch die Handlung berührten Interessen durch außergerichtliche Aktivitäten fördert (4 Ob 140/00t). Der auf Unterlassung klagende Verband muss im Fall substanziierter Bestreitung seiner Klagebefugnis deren Voraussetzungen im Prozess beweisen (RIS Justiz RS0079439 [T2, T6 und T10]). Die beanstandeten Wettbewerbshandlungen müssen in den satzungsgemäßen Zweck des Verbands eingreifen, also die vom Verband zu vertretenden wirtschaftlichen Interessen berühren (RIS Justiz RS0079368, RS0079371).

Vergleichbares sieht das deutsche Recht vor: Gemäß § 8 Abs 3 Nr 2 dUWG stehen Unterlassungsansprüche rechtsfähigen Verbänden zur Förderung gewerblicher oder selbständiger beruflicher Interessen zu, soweit ihnen eine erhebliche Zahl von Unternehmern angehört, die Waren oder Dienstleistungen gleicher oder verwandter Art auf dem selben Markt vertreibt, soweit sie insbesondere nach ihrer personellen, sachlichen und finanziellen Ausstattung im Stande sind, ihre satzungsmäßigen Aufgaben der Verfolgung gewerblicher oder selbständiger beruflicher Interessen tatsächlich wahrzunehmen und soweit die Zuwiderhandlung die Interessen ihrer Mitglieder berührt. Die Klagebefugnis des Wettbewerbsverbands muss als Sachurteilsvoraussetzung zum Zeitpunkt der beanstandeten Wettbewerbshandlung bestanden haben und auch während laufenden Verfahrens noch fortbestehen (BGH I ZR 158/14 Der Zauber des Nordens mwN). Die Legitimation der Verbände zur Förderung gewerblicher oder selbständiger beruflicher Interessen Klage zu erheben und Ansprüche geltend zu machen, wird in ihrer Funktion der kollektiven Wahrnehmung von Mitgliederinteressen gesehen. Diese Funktion kann ein Verband nur erfüllen, wenn ihm tatsächlich eine ausreichende Zahl von Mitgliedern angehört, deren Interessen von der Zuwiderhandlung berührt sind und die aus diesem Grund als Mitbewerber anspruchsberechtigt sind ( Köhler in Köhler/Bornkamm UWG 33 Rn 3.30 mwN).

Die Vorinstanzen verneinten die Aktivlegitimation des Klägers, weil dessen Interessen bzw jener seiner Mitglieder auf den österreichischen Markt beschränkt und hier nicht einmal abstrakt gefährdet seien, weil die Erstbeklagte in Österreich keine aquisitorische Tätigkeit ausübt, sich das Angebot im Rahmen des Internetauftritts der Erstbeklagten ausschließlich an deutsche Staatsbürger mit Wohnsitz in Deutschland richtet, keine Werbeunterlagen der Beklagten aus dem Ausland in das Inland versandt wurden und auch in Österreich von den Beklagten keine Veranstaltungen zur Bewerbung ihrer Anlage abgehalten wurden.

Festgestellt wurde, dass der Kläger aufgrund seiner Mitgliederstruktur nahezu alle Vermögensberater und Kreditvermittler in Österreich erfasst. Der Kläger hat sich in Erwiderung des Beklagtenvorbringens entgegen dem von den Beklagten im Revisionsverfahren erhobenen Vorwurf der unzulässigen Neuerung schon in erster Instanz darauf berufen, dass zahlreiche seiner Mitglieder deutsche Gesellschaften seien, die eine Zweigniederlassung in Österreich unterhielten, und dass auch in Bezug auf deutsche Anleger und deren Versorgung mit Finanzprodukten zwischen den Mitgliedern des Klägers und den Beklagten ein konkretes Wettbewerbsverhältnis bestehe. Auch österreichische Vermögensberater hätten in Deutschland deutsche Kunden. Damit im Zusammenhang und aufgrund des territorial uneingeschränkt formulierten Unterlassungsbegehrens kann wohl nicht von vornherein ausgeschlossen werden, dass der Kläger die Unterlassungsverpflichtung auch für Deutschland anstrebt. Mag noch für das Sicherungsverfahren von der Zweifelsregel ausgegangen werden, dass sich das Begehren nur auf Österreich bezieht (vgl RIS Justiz RS0076843), ist dies im Verfahren über die Unterlassungsklage des Klägers aber jedenfalls zu erörtern und der Kläger zur allenfalls noch erforderlichen Klarstellung zu veranlassen. In diesem Zusammenhang ist darauf zu verweisen, dass sich der Kläger auch auf das nach dem Marktortprinzip für das Verhalten der Beklagten in Deutschland maßgebliche deutsche Recht bezieht und auf die durch dieselbe Richtlinie bestimmte Rechtslage verweist. Es gibt also im Gegensatz zu dem von den Beklagten auch im Revisionsverfahren vertretenen Standpunkt erstinstanzliches Vorbringen des Klägers zum beanstandeten Verhalten der Beklagten in Deutschland (auf dem deutschen Markt).

Um die Frage der Aktivlegitimation des Klägers abschließend beurteilen zu können, bedarf es daher ergänzender Feststellungen zur behaupteten Interessenbeeinflussung der Mitglieder des Klägers durch das Marktverhalten der Beklagten auf dem deutschen Markt. Sollten sich die klägerischen Behauptungen in diesem Zusammenhang als zutreffend erweisen, wäre die Aktivlegitimation nicht mehr mit den Argumenten der Vorinstanzen zu verneinen.

Der hier zu beurteilende Unterlassungsanspruch ist gemäß Art 6 Abs 1 Rom II VO nach dem jeweiligen Marktortrecht zu beurteilen. Die Rom II VO enthält keine ausdrückliche Regelung, ob die Klagebefugnis von Mitbewerbern verfahrens oder materiell rechtlich zu qualifizieren ist. Im erstgenannten Fall wäre österreichisches Recht anzuwenden, weil Fragen des Verfahrensrechts grundsätzlich nach der lex fori zu beurteilen sind (RIS Justiz RS0076618). Bei materiell rechtlicher Qualifikation wäre demgegenüber auch dafür das nach Art 6 Abs 1 Rom II VO anwendbare hier aufgrund der noch allenfalls zu beurteilenden Tätigkeit der Beklagten auf dem deutschen Markt deutsche Sachrecht maßgebend (4 Ob 147/14t klimaneutral II mwN). Diese Frage bedarf hier aber keiner abschließenden Klärung, weil die Klagebefugnis des Klägers sollten sich seine Tatsachenbehauptungen zu den gefährdeten Interessen einer erheblichen Zahl seiner Mitglieder auf dem deutschen Markt als zutreffend erweisen sowohl nach österreichischem Recht (§ 14 Abs 1 UWG) als auch nach deutschem Recht (§ 8 Abs 3 Nr 2 dUWG) zu bejahen wäre.

Sollte die Aktivlegitimation des Klägers aufgrund noch zu ergänzender Feststellungen zu bejahen sein, bleibt darüber hinaus noch zu klären, ob die vom Kläger beanstandete Werbung der Beklagten in Deutschland nach den dort geltenden Ausübungsvorschriften für die unternehmerische Tätigkeit der Beklagten rechtswidrig ist. Weder wurden bisher die für die deutschen Beklagten geltenden Ausübungsvorschriften geklärt, noch gibt es Feststellungen, um die Irreführungseignung der beanstandeten Werbeaussagen zu beurteilen. Festgestellt wurde zwar der Inhalt der beanstandeten Werbung, nicht aber die konkreten Eigenschaften des beworbenen Produkts. Allfällige Fehlinformationen des angesprochenen Publikums können daher noch nicht abschließend beurteilt werden.

Das UWG (idF der UWG Novelle 2007) ist konform der Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken (RL 2005/29/EG) auszulegen (4 Ob 42/08t). Der die Durchsetzung der Bestimmungen der Richtlinie regelnde Art 11 verpflichtet die Mitgliedstaaten sicherzustellen, dass geeignete und wirksame Mittel zur Bekämpfung unlauterer Geschäftspraktiken vorhanden sind, um die Einhaltung der Richtlinienvorschriften durchzusetzen. Er sieht Verfahren vor den Gerichten oder Verwaltungsbehörden vor. In diesem Zusammenhang ist festgelegt, dass die Rechtsbehelfe unabhängig davon zur Verfügung stehen, ob der Verbraucher sich im Hoheitsgebiet des Mitgliedstaats, in dem der Gewerbetreibende niedergelassen ist, oder in einem anderen Mitgliedstaat befindet. Entgegen der vom Kläger vertretenen Auffassung spielt diese Bestimmung aber im hier zu beurteilenden Fall keine Rolle. Die aufgrund des bisher festgestellten Sachverhalts noch nicht abschließend zu beurteilende Aktivlegitimation des Klägers steht in keinem Zusammenhang mit dem Wohnsitz der von der beanstandeten Werbung allenfalls betroffenen Verbraucher, sondern hängt von der Beantwortung der Frage ab, ob Interessen des klagenden Verbands (seiner Mitglieder) auf jenem Markt betroffen sind, auf dem die Beklagten tätig geworden sind. Diese Frage behandelt Art 11 der Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken aber gar nicht. Es erübrigt sich daher auch die vom Kläger angeregte Fragestellung (Vorabentscheidungsersuchen) nach der Auslegung der von ihm ins Treffen geführten Richtlinienbestimmung.

In Ansehung der Erst und des Zweitbeklagten ist das klageabweisende Urteil daher aufzuheben und dem Erstgericht die Verbreiterung der Sachverhaltsgrundlage für die abschließende Beurteilung der Aktivlegitimation des Klägers und allenfalls darüber hinaus für die Berechtigung der erhobenen Unterlassungs und Veröffentlichungsansprüche aufzutragen.

Der Kostenvorbehalt beruht auf § 52 ZPO.

Der weitere Schriftsatz des Klägers vom 3. 11 2015 war im Hinblick auf die Einmaligkeit des Rechtsmittels zurückzuweisen (RIS Justiz RS0041666).