3Ob2125/96p – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Hofmann als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Angst, Dr.Graf, Dr.Pimmer und Dr.Zechner als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Gemeinde E*****, vertreten durch Dr.Hartmut Ramsauer, Dr.Peter Perner und Dr.Christian May, Rechtsanwälte in Salzburg, wider die beklagte Partei Alex J*****, vertreten durch Dr.Erich Nikolaus Vogler und Dr.Berthold Garstenauer, Rechtsanwälte in Salzburg, wegen Feststellung und Unterlassung (Streitwert 300.000 S) infolge Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Linz als Berufungsgerichtes vom 29. September 1995, GZ 3 R 175, 176/95-17, womit infolge Berufung der beklagten Partei das Urteil des Landesgerichtes Salzburg vom 19.Juni 1995, GZ 5 Cg 16/94p-13, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung

I) zu Recht erkannt:

Der Revision wird teilweise Folge gegeben.

Das angefochtene Urteil wird dahin abgeändert, daß es in seinem Punkt II. - abgesehen von der rechtskräftigen Verwerfung der Nichtigkeitsberufung - in teilweiser Abänderung der erstgerichtlichen Entscheidung als Teilurteil wie folgt zu lauten hat:

"Die Klagebegehren,

1. festzustellen, daß kein Recht der beklagten Partei bestehe, den Teil des Grundstücks 2315/2 Grundbuch *****, der sich zwischen dem Grundstück 2089/2 ***** und der Gemeindestraße befinde, zu benützen, und

2. die beklagte Partei sei schuldig, alle Handlungen zu unterlassen, die sich als Ausübung eines derartigen Benützungsrechtes darstellen würden,

werden

abgewiesen,

soweit sie sich auch auf den Zugang zum Grundstück 2089/2 ***** beziehen.

Die Kostenentscheidung bleibt der Endentscheidung vorbehalten";

II. den

Beschluß

gefaßt:

Der Revision wird auch im übrigen Folge gegeben.

Die Urteile der Vorinstanzen werden - abgesehen von dem durch Punkt I. der Revisionsentscheidung erledigten Teil der Klagebegehren - aufgehoben.

Die Rechtssache wird in diesem Umfang zur Ergänzung der Verhandlung und neuerlichen Entscheidung an das Erstgericht zurückverwiesen.

Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens sind weitere Kosten des Verfahrens erster Instanz.

Entscheidungsgründe:

Die klagende Partei ist Eigentümerin des in ihrem Gemeindegebiet gelegenen Grundstücks 2315/2, auf dem sich eine Gemeindestraße befindet. Der Beklagte ist Eigentümer des angrenzenden Grundstücks 2089/2. Mit Bescheid der klagenden Partei vom 26.Februar 1972 wurde dem Beklagten für dessen Grundstück "die Genehmigung einer Bauplatzerklärung zum Zwecke der Errichtung eines Wohnhauses mit Zinngießereibetriebsobjekt unter der Auflage" erteilt, daß die in der "jeder Bescheidausfertigung als wesentlicher Bestandteil angeschlossenen Verhandlungsschrift vom 26.2.1972 ... enthaltenen bautechnischen Bedingungen sowie die Bedingungen der Autobahnverwaltung Salzburg eingehalten werden". Der Verhandlungsschrift ist das Gutachten eines Amtssachverständigen beigeschlossen, in dem ua ausgeführt wird:

"Der Bauplatz liegt an der Gemeindestraße bzw. an der Autobahnzufahrt in einem Gebiet, welches im Flächenwidmungsplan als Industriegebiet ausgewiesen wurde. Die Zufahrt erfolgt ausgehend von der angeführten Gemeindestraße durch Anlegung einer Einfahrt".

Der Planverfasser für die Bauplatzerklärung führte in seinem Bericht unter der Überschrift "Aufschließung und Verbauung" ua folgendes aus:

"Der Bauplatz soll von der Gemeindestraße aus nach entsprechender Aufschüttung aufgeschlossen werden."

Mit Bescheid der klagenden Partei vom 2.Mai 1972 wurde dem Beklagten die Baubewilligung zur Errichtung eines Wohnhauses mit Betriebsräumen auf dem Grundstück 2089/2 erteilt. In einem Schreiben vom 8.Februar 1973 bot der Beklagte der klagenden Partei an, "die zwischen der Gemeindestraße und dem Grundstück 2089/2 liegende Fläche des Grundstücks 2315/2 im Ausmaß von ca. 260 m2 zu kaufen." Deren Gemeindevertretung beschloß jedoch in der Ausschußsitzung vom 26. Februar 1973, das Kaufanbot nicht anzunehmen, "da diese Grünfläche für eine eventuell später geplante Straßenverbreiterung ... benötigt werden wird." In der Folge veranlaßte der Beklagte die Hinterfüllung, Planierung und Asphaltierung des Böschungsteils dieses Grundstücks. Anläßlich der Anlegung eines Gehsteigs durch die klagende Partei erfolgte sodann "im Bereich des klagsgegenständlichen Teilstücks eine zweimalige Unterbrechung". Mit Schreiben vom 12.November 1992 teilte die klagende Partei dem Beklagten mit, daß er nun "schon seit längerer Zeit öffentliches Gut der Gemeinde als Parkplatz" benütze. Zur Vermeidung einer Ersitzung wurde dem Beklagten ein "Pachtvertrag auf unbestimmte Zeit gegen jederzeitigen Widerruf vorgeschlagen"; als Pachtzins begehrte die klagende Partei "nach Rücksprache mit der Gemeindeaufsichtsbehörde" einen Betrag von 25 S (offenbar je m2 jährlich). Der Beklagte lehnte dieses Vertragsanbot mit Schreiben seines Vertreters vom 18.November 1992 mit der Begründung ab, "daß ihm in der seinerzeitigen Bauplatzerklärung der Böschungsbereich unentgeltlich gewidmet wurde und es keinen Sinn habe, für das vormals wertlose Grundstück einen Pachtzins oder ein Benützungsentgelt zu verlangen".

Die klagende Partei begehrte die Feststellung, daß der Beklagte kein Recht habe, den Teil des Grundstücks 2315/2, der sich zwischen dessen Grundstück 2089/2 und der Gemeindestraße befinde, insbesondere als Zufahrt oder Parkplatz zu benützen, und beantragte im übrigen, diesen schuldig zu erkennen, alle Handlungen zu unterlassen, die sich als Ausübung eines derartigen Benützungsrechts darstellten. Sie brachte im wesentlichen vor:

Der Beklagte verwende den von ihm planierten Teil des Grundstücks 2315/2 als Zufahrt und Parkplatz. Diesem sei mit Schreiben vom 10. November 1992 mitgeteilt worden, daß er das Teilstück ohne Rechtstitel benütze. Ein Mietanbot habe der Beklagte abgelehnt. Die geltend gemachten Rechte seien Ausfluß des Eigentums am Grundstück 2315/2. Die klagende Partei handle daher nicht hoheitlich, sondern im Rahmen deren Privatwirtschaftsverwaltung. Die Feststellung des Amtssachverständigen in der Bauverhandlung vom 26.Februar 1972, daß die Zufahrt zur Liegenschaft des Beklagten über das Grundstück 2315/2 erfolgen werde, sei nicht als Benützungstitel anzusehen. Das sei auch dem Beklagten klar gewesen, hätte er doch sonst kein Kaufanbot für einen Teil des Grundstücks 2315/2 gestellt. Es fehle an einem privatrechtlichen Vertrag über die Benützung des strittigen Grundstreifens; ein rechtswirksames Verpflichtungsgeschäft der klagenden Partei hätte gemäß § 39 Sbg GemeindeO überdies der Unterfertigung durch den Bürgermeister und des "in der Reihenfolge nächstfolgenden" Gemeinderats bedurft.

Der Beklagte erhob die Einrede der Unzulässigkeit des Rechtswegs und beantragte im übrigen Klageabweisung. Er replizierte im wesentlichen, daß das Grundstück 2315/2 zur Gänze als Gewerbe- bzw. Gemeindestraße gewidmet und daher als öffentliche Straße nach dem Salzburger Landesstraßengesetz anzusehen sei. Diese Parzelle diene insgesamt dem öffentlichen Verkehr. Jedermann dürfe die Straße ungehindert benützen. Die zwecks Herstellung einer Zufahrt zum Grundstück 2089/2 durchgeführte Aufschüttung des strittigen Grundstücksteils sei gemäß § 30 Sbg RaumordnungsG, § 2 Sbg LStG und § 3 BStG ein Straßenbestandteil. Die Benützung öffentlicher Straßen und deren Bestandteile erfolge jedoch gemäß § 3 Sbg LStG "ausschließlich im Rahmen des Gemeingebrauchs". Der streitverfangene Grundstücksteil sei "als Bestandteil der Gemeinde- oder Gewerbestraße" niemals aufgelassen worden. Der klagenden Partei sei es verwehrt, "einen privaten Benützungstitel auf öffentlichen Verkehrsflächen ... einzuräumen". Diese habe jedoch den aktuellen Zustand jahrelang geduldet. Das sei iSd § 8 Sbg LStG auch durch die Herstellung eines Gehsteigs im aufgeschütteten Bereich zum Ausdruck gebracht worden; dieser sei im Verlauf der beiden Einfahrten zur Erleichterung der Durchfahrt unterbrochen. Durch die Herstellung der Zufahrt habe der Beklagte eine Auflage erfüllt, die die klagende Partei in deren Bescheid auf Bauplatzerklärung vom 26.Februar 1972 ausgesprochen habe. Es bestehe demnach ein uneingeschränktes und unentgeltliches Benützungsrecht an der Zufahrt zum Grundstück 2089/2. Das Klagebegehren könne aber auch deshalb nicht erfolgreich sein, weil die klagende Partei gemäß § 418 ABGB ihr Eigentum am streitverfangenen Grundstücksteil verloren habe. Der Beklagte sei nämlich als redlicher Bauführer anzusehen, weil er von der berechtigten Annahme ausgegangen sei, die Zufahrt zu seiner Liegenschaft aufgrund einer Erlaubnis der klagenden Partei herstellen zu dürfen. Die in § 418 ABGB getroffene Regelung gelte auch für die Bauführung auf öffentlichem Grund, "wenn der Gebäudewert im Verhältnis zum Wert des beanspruchten Bodens nicht ganz nebensächlich" sei. Der Wert der vor der Planierung vorhanden gewesenen Böschung sei aber beträchtlich unter den Kosten der Errichtung der Zufahrt gelegen. Der Beklagte sei somit Eigentümer des strittigen Grundstücksteils geworden, weil die klagende Partei dessen redliche Bauführung nicht sofort untersagt habe.

Das Erstgericht verwarf die Einrede der Unzulässigkeit des Rechtswegs und gab dem Klagebegehren statt. Es vertrat in rechtlicher Hinsicht im wesentlichen die Ansicht, daß die klagende Partei gemäß § 3 Abs 2 Sbg LStG 1972 als Straßenrechtsbehörde im eigenen Wirkungsbereich über Bestand und Umfang des Gemeingebrauchs durch Bescheid des Gemeinderats zu erkennen habe, weil es sich bei dem hier zu beurteilenden Verkehrsweg um eine Gemeindestraße handle. Da es jedoch an einer solchen Entscheidung fehle, sei dieses Thema von den Gerichten als Vorfrage zu klären. Auch dem Anlieger stehe nur die bestimmungsgemäße Benützung der Straße zu. Die Errichtung von Zu- und Abfahrten stelle eine über den Gemeingebrauch an der öffentlichen Straße hinausgehende Sondernutzung dar. Eine rechtskräftige Baubewilligung gewähre allein noch kein subjektives öffentliches Recht auf eine bestimmte Zu- und Abfahrt; ihr sei vielmehr nur die Feststellung zu entnehmen, daß vom Standpunkt des öffentlichen Rechts keine Bedenken gegen eine Bauführung bestünden. Der Beklagte hätte daher für die Herstellung einer Zu- und Abfahrt einer im Rahmen der Privatwirtschaftsverwaltung der klagenden Partei gemäß § 8 Abs 1 Sbg LStG 1972 zu erteilenden Bewilligung bedurft. Eine derartige privatrechtliche Vereinbarung sei jedoch nie getroffen worden, obwohl die klagende Partei "aufgrund ihrer Monopolstellung" die Herstellung einer Zu- und Abfahrt nur dann hätte ablehnen können, wenn dadurch eine "Gefährdung des Verkehrs auf der öffentlichen Straße eingetreten wäre". Der Beklagte habe überdies nicht bloß eine Zu- und Abfahrt errichtet, sondern auch den dazwischen liegenden Grund planiert und asphaltiert. Plätze, Straßengräben und Kunstbauten im Zuge von Straßen seien gemäß § 2 Sbg LStG 1972 Teile der Straße. Das daraus resultierende Eigentumsrecht könne jederzeit vor den Gerichten geltend gemacht werden. Der Beklagte benütze den streitverfangenen Grundstücksteil titellos.

Das Gericht zweiter Instanz bestätigte die Verwerfung der Einrede der Unzulässigkeit des Rechtswegs und die vom Erstgericht gefällte Sachentscheidung. Es sprach aus, daß der Wert des Entscheidungsgegenstands 50.000 S übersteige und die ordentliche Revision nicht zulässig sei. Es erwog in rechtlicher Hinsicht im wesentlichen, daß eine Anwendung des § 418 Satz 3 ABGB schon an der mangelnden Redlichkeit des Beklagten scheitere. Dessen Kaufanbot vom 8. Februar 1973 belege nämlich sein "von Anfang an" vorhandenes Wissen, daß ihm der strittige Grundstreifen nicht gehöre. Abgesehen davon unterliege nicht jede im Eigentum eines "öffentlichen Rechtsträgers stehende Grundfläche automatisch dem Gemeingebrauch"; dessen Begründung bedürfe einer "Widmung durch gesetzliche Vorschriften, gesetzliche Anerkennung einer langjährigen Übung oder durch Verordnung". Demgemäß lege § 6 Abs 1 Sbg LStG 1972 fest, daß der Bau und wesentliche Umbau einer Straße einer Bewilligung der Straßenrechtsbehörde bedürfe. Von einer Widmung für Straßenzwecke sei aber auch in § 2 Abs 3 Sbg LStG 1972 die Rede. Der Beklagte habe nur behauptet, aber nicht bewiesen, daß die öffentliche Wegparzelle 2315/2 in ihrer gesamten Breite bis zur Grenze seines Grundstücks 2089/2 als Straße gewidmet worden sei und der von ihm aufgeschüttete Grundstreifen dem öffentlichen Verkehr und nicht bloß der Zufahrt zu seinem Grundstück diene. Gemäß § 2 Sbg LStG 1972 und § 30 Sbg ROG seien nicht alle baulichen und sonstigen Anlagen in der Umgebung einer Straße deren Bestandteil, sondern bloß solche, die zur Herstellung der Straßendecke erforderlich seien. Im übrigen seien Verkehrsflächen nur solche Grundflächen, die für den öffentlichen Fußgänger- oder Fahrzeugverkehr und für die Errichtung von Verkehrsanlagen bestimmt seien, die unmittelbar der Sicherheit, Leichtigkeit und Flüssigkeit des Verkehrs dienten. Der streitverfangene Grundstreifen diene aber nicht dem öffentlichen Verkehr auf der Gemeindestraße, sondern allein der Zufahrt zum Grundstück des Beklagten. Es komme daher auch eine Anwendung des § 8 Sbg LStG 1972 nicht in Betracht, weil die strittige Grundfläche keine Straße im Sinne dieses Gesetzes sei. Die Ausführungen des Amtssachverständigen und des Planverfassers über die Aufschließung des Grundstücks des Beklagten im Verfahren zur Erteilung der Bauplatzerklärung seien rein beschreibend, ohne auf die Frage eines Benützungsrechts am stritttigen Grundstreifen einzugehen. Es könne daher weder aus dem Bescheid der klagenden Partei vom 26.Februar 1972 noch aus deren "nachfolgenden Bescheiden" eine straßenbehördliche Bewilligung zur immerwährenden kostenlosen Benützung des strittigen Grundstreifens durch den Beklagten abgeleitet werden. Eine konkludente Zustimmung der klagenden Partei scheitere am Schriftlichkeitsgebot des § 39 (nunmehr § 42) Sbg GemeindeO. Daß Bescheide möglicherweise mangels einer ordnungsgemäßen Grundstückszufahrt nicht hätten erlassen werden dürfen, könnte nur die Unrichtigkeit dieser verwaltungsbehördlichen Entscheidungen, jedoch nicht die Einräumung eines kostenlosen Benützungsrechts an den Beklagten zur Folge haben. Der Beklagte habe somit "weder ein aus dem Gemeingebrauch abgeleitetes, noch ein sonstiges Recht bewiesen", die zwischen der Gemeindestraße und seinem Grundstück liegende Teilfläche der Wegparzelle 2315/2 zu benützen.

Die Revision ist, wie sich aus den nachfolgenden Ausführungen ergeben wird, zulässig und - im Ergebnis - auch berechtigt.

Gemäß § 55 der Sbg GO 1965 LGBl 63 und der Sbg GO 1976 LGBl 56 sind alle dem Gemeingebrauch gewidmeten Teile des Gemeindeeigentums (etwa Straßen, Plätze, Brücken) öffentliches Gut. Daran hat sich auch durch spätere Novellen der Salzburger Gemeindeordnung nichts geändert. Das Salzburger Landesstraßengesetz 1972 LGBl 119 findet ua gemäß dessen § 1 Abs 1 lit c auch auf Gemeindestraßen Anwendung. Plätze, Straßen, Gräben und Kunstbauten jeder Art im Zuge von Straßen sind gemäß § 2 Abs 1 Sbg LStG 1972 Teile der Straße, wenn nicht nachgewiesen wird, daß sie im Eigentum eines anderen stehen. Die auf Veranlassung des Beklagten aufgeschüttete, planierte und asphaltierte Böschung (Graben) der Gemeindestraße auf dem Grundstück 2315/2 ist nach den zitierten gesetzlichen Bestimmungen - entgegen der Ansicht des Berufungsgerichtes - als deren Bestandteil anzusehen. Aus den zu beurteilenden Feststellungen ergibt sich nicht nur, daß der strittige Grundstreifen "öffentliches Gut der Gemeinde" ist, weil die klagende Partei diesen Standpunkt in ihrem Schreiben vom 12.November 1992 (Beilage ./F) selbst darlegte, sondern es machen auch die im Verfahren erster Instanz verwerteten Beweismittel (Lagepläne im Bauakt und Fotografien über die derzeitigen örtlichen Verhältnisse) deutlich, daß die hier maßgebende Böschung "im Zuge" der Gemeindestraße verlief. Obgleich der streitverfangene Grundstreifen jetzt, wie das Gericht zweiter Instanz ausführte, "nicht dem öffentlichen Verkehr auf der Gemeindestraße, sondern (Anmerkung: auch) der Zufahrt zum Grundstück" des Beklagten dient, läßt sich das nicht als Argument dafür heranziehen, daß die an das Grundstück des Beklagten vor Herstellung der Zufahrt angrenzende Böschung kein Straßenbestandteil war. Die Erwägungen des Berufungsgerichtes werden - entgegen dessen Ansicht - auch nicht durch § 30 Sbg ROG 1992 LGBl 98 gestützt. Das ergibt sich schon aus den zitierten Bestimmungen der Salzburger Gemeindeordnungen 1965 und 1976 sowie des Salzburger Landesstraßengesetzes 1972; überdies ist ein etwa 20 Jahre vor Inkrafttreten des Salzburger Raumordnungsgesetzes 1992 verwirklichter Sachverhalt zu beurteilen. Die auf die rechtliche Qualität des den Klagegrund bildenden Grundstreifens bezogenen Erörterungen des Berufungsgerichtes sind daher ungeeignet, einem Erfolg des Klagebegehrens als Grundlage zu dienen.

Der Beklagte vertritt auch noch im Revisionsverfahren die Ansicht, er

sei zur Herstellung einer Zufahrt unter Verwendung des Böschungsteils

des Straßengrundstücks der klagenden Partei berechtigt gewesen, weil

ihm in deren Bescheid vom 26.Februar 1972 (Bauplatzerklärung) die

Auflage erteilt worden sei, die in der Verhandlungsschrift

enthaltenen bautechnischen Bedingungen einzuhalten. Dabei handle es

sich zum einen um die Beurteilung des Amtssachverständigen, daß die

Zufahrt zum "Bauplatz ... von der angeführten Gemeindestraße durch

Anlegung einer Einfahrt" erfolge, zum anderen aber auch um den

Bericht des Planverfassers, wonach der "Bauplatz ... von der

Gemeindestraße aus nach entsprechender Aufschüttung aufgeschlossen werden" soll. Das sei die Grundlage für die schließlich mit Bescheid der klagenden Partei vom 2.Mai 1972 erteilte Baubewilligung gewesen.

Dabei bleibt unbeachtet, daß ein Baubewilligungsbescheid seinem normativen Gehalt nach nicht mehr besagt, als daß der Verwirklichung des im Baugesuch umschriebenen Bauwillens keine von der Baubehörde zu beachtenden öffentlichrechtlichen Hindernisse entgegenstehen (SZ 44/138; VwSlg A 8227; VwSlg A 8162; VwSlg A 7586; Geuder/Hauer, Wiener Bauvorschriften2 [1995] E 63 zu § 70 BO; Elhenicky/Sturm, Die Judikatur des Verfassungsgerichtshofs 1980 bis 1984 [1991] 61 f; Krzizek, Das öffentliche Wegerecht [1967] 79). Die Baubewilligung hat also nicht die Funktion, dem Konsenswerber ein subjektives öffentliches Recht einzuräumen, eine für sein Baugrundstück erforderliche Zufahrt unter Verwendung fremden Grundes an eine öffentliche Straße anzubinden. Gegenteiliges läßt sich auch aus dem festgestellten Inhalt der dem Beklagten erteilten Baubewilligung nicht ableiten.

Aus der Bestimmung der Baulinie kann sich dagegen ein subjektives öffentliches Recht auf die Ermöglichung des Zutritts zum Bauplatz ergeben (Krzizek aaO 75; Neisser, Gemeingebrauch und Zufahrtsrecht, ÖJZ 1967, 597 [602]; offenbar auch idS Pfersche in Mischler/Ulbrich, Österreichisches Staatswörterbuch I 143 f; ebenso die deutsche Praxis: vgl etwa Mühl in Kohlhammer, BGB12 Rz 51 ff Vor § 90 [subjektives öffentliches Recht als "gesteigerter Gemeingebrauch"]; aM Hawelka, Die Rechte an öffentlichen Wegen in Österreich [1910] 102 f [in den Anliegerrechten wird nur "eine besondere Form des Gemeingebrauches" erblickt]). Ein solches Anliegerrecht (Frontrecht) des Beklagten wurde hier auch durch den Bescheid auf Bauplatzerklärung vom 26.Februar 1972 begründet. Daraus ergab sich aber nicht auch schon eine komplementäre öffentlichrechtliche Verpflichtung der klagenden Partei als Grundeigentümerin, die Verbauung der Straßenböschung auf deren Grundstück 2315/2 zwecks Herstellung einer Zufahrt für den Bauplatz des Beklagten zu gestatten. Das bezeichnete Anliegerrecht kann nämlich bloß gegen die Baubehörde geltend gemacht werden und verpflichtet nur diese, ein Bauansuchen zu bewilligen, das eine Ausfahrt gegen eine öffentliche Verkehrsfläche vorsieht (SZ 51/100; Krzizek, Gemeingebrauch und Anliegerrechte an öffentlichen Straßen, JBl 1968, 138 [139]). Das Frontrecht erschöpft sich also - mit Rücksicht auf das hier zu behandelnde Thema - in der möglichen Anordnung von Ausgängen und Ausfahrten gegen die öffentliche Verkehrsfläche. Deren Benutzung ist jedoch nicht mehr Ausfluß des Frontrechts, sondern eine Folge des an der öffentlichen Verkehrsfläche bestehenden Gemeingebrauchs (Krzizek, JBl 1968, 139; Hawelka aaO [allerdings in Ablehnung der Ansicht, Anliegerrechte seien subjektive Rechte privatrechtlicher oder öffentlichrechtlicher Natur]; noch ohne begriffliche Trennung zwischen dem Gemeingebrauch an öffentlichen Straßen und den "Anliegerrechten": SZ 34/49). Es stellt sich daher vorerst die Frage, ob die vom Beklagten zwecks Herstellung einer Zufahrt für seinen Bauplatz veranlaßte Aufschüttung, Planierung und Asphaltierung der Böschung als eines Bestandteils der Gemeindestraße in Ausübung eines durch den Gemeingebrauch gedeckten Rechts geschah.

Gemäß § 3 Abs 1 Sbg LStG 1972 ist der Gemeingebrauch einer Straße jedermann im Rahmen der gesetzlichen Vorschriften gestattet und darf von niemandem eigenmächtig behindert werden. Über den Bestand und Umfang des Gemeingebrauchs hat gemäß Abs 2 dieser Gesetzesstelle die Straßenrechtsbehörde zu entscheiden. Dabei fällt die Behördenfunktion ua für Gemeindestraßen gemäß § 4 Abs 1 lit c Sbg LStG 1972 der Gemeinde im eigenen Wirkungsbereich zu. Fehlt es wie hier an einer Entscheidung der zuständigen Straßenrechtsbehörde, können, wie die Vorinstanzen richtig erkannten, die Gerichte über Bestand und Umfang des Gemeingebrauchs als Vorfrage entscheiden (RZ 1991/40; RZ 1984/18; SZ 53/38; Petrasch in Rummel, ABGB2 Rz 2 zu § 523; Spielbüchler in Rummel aaO Rz 6 zu § 287; Fasching, Kommentar I 86).

Der Gemeingebrauch wird gewöhnlich als öffentlichrechtliche Dienstbarkeit angesehen. Zu dieser Terminologie muß hier nicht Stellung genommen werden, weil jedenfalls nicht zweifelhaft ist, daß, soweit der Gemeingebrauch reicht, dem Eigentümer lediglich die rechtliche Verfügungsbefugnis über die Sache, aber nicht die tatsächliche Sachherrschaft zukommt. Das Eigentumsrecht kann demnach nur soweit ausgeübt werden, als es mit dem Gemeingebrauch nicht in Widerspruch steht (SZ 53/16; SZ 52/62; JBl 1968, 150; SZ 34/49; Krzizek, Der Gemeingebrauch an öffentlichen Straßen, ZVR 1960, 121). Sondernutzungen von Sachen im Gemeingebrauch bedürfen dagegen - je nach der im Einzelfall anzuwendenden Rechtsgrundlage - entweder einer behördlichen Bewilligung oder einer privatrechtlichen Gestattung durch den Verfügungsberechtigten (JBl 1994, 476; SZ 52/62; VfSlg 12.187; VfSlg 7078; Adamovich/Funk, Allgemeines VerwaltungsR3 227;

Walter/Mayer, Grundriß des besonderen VerwaltungsR2, 538;

Antoniolli/Koja, Allgemeines VerwaltungsR2 631). Dazu wurde vom Obersten Gerichtshof schon wiederholt ausgesprochen, daß die Errichtung von Zu- und Abfahrten eine über den Gemeingebrauch an der öffentlichen Straße hinausgehende Sondernutzung darstellt (SZ 44/138;

ZVR 1967/177), was - entgegen Neisser (ÖJZ 1967, 603) - jedenfalls

dann gilt, wenn bauliche Veränderungen auf dem Straßengrund

erforderlich sind (SZ 44/138). Diese Ansicht teilt auch der

Verfassungsgerichtshof, der sich in seinem Erkenntnis vom 26.Juni

1973 (VfSlg 7078 [Errichtung einer Tankstellenzufahrt nach dem Stmk

LandesstraßenverwaltungsG 1964]) ausdrücklich auf die Entscheidung

des Obersten Gerichtshofes in 1 Ob 227/71 (SZ 44/138 = EvBl 1972/157

= HS 8378) berief.

Der Beklagte mußte aber gerade eine Bauführung an der einen Bestandteil der öffentlichen Gemeindestraße bildenden Böschung veranlassen, die nach der dargestellten Rechtslage durch den Gemeingebrauch an der Straße nicht mehr gedeckt ist, sondern als qualitiative Überschreitung des Gemeingebrauchs einer besonderen Bewilligung bedurft hätte (VfSlg 12.187; Melichar, Die öffentlichen Sachen und der Gemeingebrauch, JBl 1967, 179 [184 ff]). In diesem Sinne wird in der hier anzuwendenden Bestimmung des § 8 Abs 1 Sbg LStG 1972 auch ausdrücklich ausgesprochen, daß jede Benutzung von Straßen und der dazugehörigen Anlagen für andere Zwecke als für Zwecke des Verkehrs sowie deren Änderung der Zustimmung der Straßenverwaltung bedürfen, soweit nicht die Zustimmung zu dieser Benutzung durch eine behördliche Bewilligung aufgrund eines Verfahrens, an dem die Straßenverwaltung als Partei beteiligt war, erworben wurde. Diese Einräumung von Sondernutzungen an Straßen, auf die - wie hier - das Salzburger Landesstraßengesetz 1972 anzuwenden ist, fällt in den Bereich der Privatwirtschaftsverwaltung (Antoniolli/Koja aaO 631), wobei die Gemeinde die Straßenverwaltung gemäß § 29 Abs 1 Sbg LStG 1972 in Ansehung von Gemeindestraßen im eigenen Wirkungsbereich ausübt. Die Gemeinde hat im Rahmen ihrer privatwirtschaftlichen Tätigkeit in dieser Funktion jedoch nicht die rechtliche Möglichkeit, einen Straßenanrainer von der Anbindung seines Bauplatzes an das öffentliche Verkehrsnetz nach Belieben auszuschließen, sondern unterliegt einem Kontrahierungszwang (SZ 51/100; SZ 44/138; VfSlg 7078). Auf dessen inhaltliche Gestaltung ist hier nicht näher einzugehen, weil der Beklagte das von der klagenden Partei auch noch während des Verfahrens gestellte Vertragsanbot (ON 8) offenbar aufgrund seiner unzutreffenden Rechtsansicht ablehnte, er bedürfe für die von ihm errichtete Bauplatzzufahrt keines Privatrechtstitels, weil sein Verhalten durch öffentlichrechtliche Erwägungen gerechtfertigt sei.

Der Beklagte geht aber auch unzutreffend davon aus, gemäß § 418 dritter Satz ABGB Eigentum an jenem Bestandteil der Gemeindestraße erworben zu haben, den er für die Errichtung seiner Bauplatzzufahrt eigenmächtig heranzog. Die Revision legt zwar in abstracto die Anwendungsvoraussetzungen des § 418 dritter Satz ABGB richtig dar (vgl dazu etwa: 1 Ob 28/93; SZ 58/12; JBl 1985, 741; Spielbüchler in Rummel aaO Rz 4 zu § 418; Klang in Klang2 II 290 f), dadurch wird der Prozeßstandpunkt des Beklagten aber schon deshalb nicht gestützt, weil § 8 Abs 1 Sbg LStG 1972 das Entstehen von Privatrechten an den im Gemeingebrauch stehenden Straßen verhindern will und demnach auch dem Eigentumserwerb durch redliche Bauführung gemäß § 418 dritter Satz ABGB entgegensteht (JBl 1994, 476). Im übrigen ist anzumerken, daß ein Eigentumserwerb des Beklagten als Bauführer, wie schon das Berufungsgericht richtig darlegte, auch an dessen mangelnder Redlichkeit scheitern müßte. Der Bescheid auf "Genehmigung einer Bauplatzerklärung" wurde am 26.Februar 1972 erlassen. Die Erteilung der Baubewilligung erfolgte sodann mit Bescheid vom 2.Mai 1972. Mit Schreiben vom 8.Februar 1973 unterbreitete aber der Beklagte der klagenden Partei ein Kaufanbot für den Erwerb der "zwischen der Gemeindestraße und dem Grundstück 2089/2 liegenden Fläche des Grundstücks 2315/2 im Ausmaß von ca. 260 m2". Der unmittelbare zeitliche Zusammenhang dieses Kaufanbots mit dem baubehördlichen Verfahren läßt aber nur den Schluß zu, daß der Beklagte damals selbst keinen Zweifel daran hatte, die Voraussetzung für die Errichtung einer Zufahrt zu seinem Bauplatz nur durch ein mit der klagenden Partei abzuschließendes Rechtsgeschäft schaffen zu können. Das entzöge der auf § 418 dritter Satz ABGB gestützten Argumentation, der Beklagte sei redlich davon ausgegangen, die Zufahrt zu seiner Liegenschaft ohne ein besonderes Rechtsgeschäft auf fremdem Grund errichten zu dürfen, die Grundlage, weil sich der Beklagte aus wahrscheinlichen Gründen weder für den Eigentümer des streitverfangenen Grundstreifens noch für bauberechtigt halten durfte.

Soweit das Prozeßvorbringen des Beklagten auch so zu verstehen wäre, daß die Streitteile einen für den Beklagten kostenlosen Gestattungsvertrag dadurch abgeschlossen hätten, daß die klagende Partei den durch Baumaßnahmen des Beklagten geschaffenen Zustand jahrelang widerspruchslos geduldet habe, ist darauf nicht einzugehen, weil der Beklagte diesen Prozeßstandpunkt jedenfalls im Revisionsverfahren nicht mehr aufrechterhält.

Was nach den bisherigen Ausführungen für die vom Beklagten eigenmächtig hergestellte Zufahrt gilt, ist allerdings nicht auf das Zugangsrecht zu übertragen. Dieses bedarf einer besonderen Stellungnahme. Die erst durch ein rechtswidriges Verhalten des Beklagten geschaffene faktische Möglichkeit des Gebrauchs der früheren Böschung als Zufahrt kann einen in dieser Art vorher nicht existenten Gemeingebrauch nicht begründet haben. Anderenfalls fände sich für § 8 Abs 2 Sbg LStG 1972 kein Anwendungsbereich mehr. Gemäß § 3 Abs 1 Sbg LStG 1972 dürfte nämlich der für jedermann im Rahmen der gesetzlichen Vorschriften ausübbare Gemeingebrauch an einer Straße von niemandem eigenmächtig behindert werden; das würde aber bedeuten, daß auch die Straßenrechtsbehörde keine rechtliche Möglichkeit mehr hätte, nach der rechtswidrigen Änderung eines Straßenbestandteils - wie im vorliegenden Fall - die Wiederherstellung des ursprünglichen Zustands zu veranlassen. Das rechtswidrige Verhalten des Beklagten kann aber genausowenig einen Gemeingebrauch beseitigt haben, wenn und soweit ein solcher bereits vor den an der Straßenböschung vorgenommenen baulichen Veränderungen bestand. Die klagende Partei behauptete im Verfahren erster Instanz nicht, daß die vormals an die Liegenschaft des Beklagten angrenzende Böschung der Gemeindestraße als deren Bestandteil entweder infolge faktischer Gegebenheiten oder aufgrund bestimmter gesetzlicher Vorschriften nicht begehbar war. War aber die Böschung, wie einleitend ausgeführt wurde, als öffentliches Gut Straßenbestandteil, so erstreckte sich der Gemeingebrauch an der Straße jedenfalls auch auf das kreuzende Begehen ihrer Böschung. Nach der dargestellten Salzburger Rechtslage läßt sich der Gemeingebrauch an einer Landes- oder Gemeindestraße daher nicht ganz allgemein nur auf deren Fahrbahn beziehen. An Straßengräben und -böschungen gibt es lediglich keinen Gemeingebrauch des Fahrens (Krzizek, Das öffentliche Wegerecht [1967] 74). Bestand aber vormals ein Gemeingebrauch für das kreuzende Begehen der Straßenböschung, konnte er in dieser Ausprägung auch nicht durch das rechtswidrige Verhalten des Beklagten untergehen. Der Beklagte ist daher wie jeder andere berechtigt, die vormalige Straßenböschung auch nach deren baulichen Veränderung zu begehen, um zum Grundstück 2089/2 zu gelangen. Das Klagebegehren ist daher in Abänderung der von den Vorinstanzen gefällten Entscheidungen soweit mit Teilurteil abzuweisen, als es auch eine Unterbindung des Zugangs zur Liegenschaft des Beklagten anstrebt, weil sich die Eigentumsfreiheitsklage gegen ein bestehendes Recht auf Gemeingebrauch - wie bereits ausgeführt - nicht durchzusetzen vermag.

Nicht entscheidungsreif ist das Klagebegehren dagegen, soweit davon andere Gebrauchsarten des streitverfangenen Teils des Grundstücks 2315/2 betroffen sind. Die Urteilsanträge sind nämlich inhaltlich insofern unbestimmt. Sie lassen zwar erkennen, welche bestimmte Grundfläche den Streitgegenstand bildet; unklar ist jedoch deren Abgrenzung in der Natur. Wie die im Akt erliegenden und im Verfahren erster Instanz als Beweismittel verwerteten Fotografien vor Augen führen, ist in der Natur nicht wahrnehmbar, wo die Grenze zwischen der Baufläche des Beklagten und dem Straßengrundstück der klagenden Partei verläuft. Es ist auch nicht bestimmbar, wo der durch den Beklagten aufgeschüttete, planierte und asphaltierte Teil des Straßengrundstücks 2315/2 in seiner Lagebeziehung zu dem als Gemeindestraße befestigten Grundstreifen endet. Eine Erörterung dieses Themas unterblieb bisher. Das Erstgericht wird demnach die klagende Partei im fortgesetzten Verfahren zu einer Präzisierung des noch nicht erledigten Teils ihres Begehrens gemäß § 182 Abs 1 ZPO anzuleiten haben. Dabei wird es erforderlich sein, daß die klagende Partei die hier wesentlichen Abgrenzungen anhand bestimmt bezeichneter und in der Natur wahrnehmbarer Vermessungspunkte verdeutlicht, um ihrem Begehren die für einen Erfolg erforderliche Bestimmtheit zu verschaffen.

Zusammenfassend ergibt sich daher, daß dem nicht bereits erledigten Teil des Klagebegehrens nur dann aufgrund der dargestellten Rechtslage stattgegeben werden kann, wenn es in der beschriebenen Art bestimmt formuliert werden sollte.

Die durch das Revisionsgericht teilweise durchgeführte Sacherledigung und teilweise ausgesprochene Aufhebung stützt sich auf § 510 Abs 1

ZPO.

Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 52 Abs 1 und 2 und 392 Abs 2 ZPO.