3Ob134/07p – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Schiemer als Vorsitzenden sowie die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Prückner, Hon. Prof. Dr. Sailer und Dr. Jensik sowie die Hofrätin des Obersten Gerichtshofs Dr. Fichtenau als weitere Richter in der Exekutionssache der betreibenden Parteien 1.) Gregor G*****, und 2.) Peter G*****, beide vertreten durch Dr. Josef Faulend Klauser und Dr. Christoph Klauser, Rechtsanwälte in Deutschlandsberg, wider die verpflichteten Parteien 1.) Kurt W*****, vertreten durch Mag. Jasmine Riegler, Rechtsanwältin in Graz, und 2.) Kurt W*****, wegen Einverleibung einer Dienstbarkeit gemäß § 350 EO, infolge Revisionsrekurses der betreibenden Parteien gegen den Beschluss des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Graz als Rekursgericht vom 23. April 2007, GZ 4 R 90/07w 8, womit der Beschluss des Bezirksgerichts Stainz vom 15. Februar 2007, GZ 2 E 360/07y 4, bestätigt wurde, den

Beschluss

gefasst:

Dem Revisionsrekurs wird nicht Folge gegeben.

Die betreibenden Parteien haben die Kosten ihres erfolglosen Rechtsmittels selbst zu tragen.

Begründung:

Der Erstbetreibende ist zu 133/160, der Zweitbetreibende zu 27/160 Anteilen Eigentümer der in einer näher genannten Katastralgemeinde gelegenen Liegenschaft EZ 30, die u.a. das Grundstück (GSt) 390 (Wald) umfasst. Die beiden Verpflichteten sind je zur Hälfte Eigentümer der in derselben Katastralgemeinde gelegenen Liegenschaft EZ 21, die u.a. aus dem GSt 372/1 (bau- und landwirtschaftlich genutzte Fläche, Wald und Gewässer steh. und Sonstige) besteht. Im Verfahren AZ 7 C 48/01p des Bezirksgerichts Stainz wurde mit rechtskräftigem Berufungsurteil vom 6. April 2005 (AZ 5 R 43/05p) der nunmehrige Erstverpflichtete und dessen Ehegattin schuldig erkannt, jegliche Handlungen zu unterlassen, die geeignet sind, die Ausübung der dem nunmehrigen Erstbetreibenden als Eigentümer der Liegenschaft EZ 30 über das GSt 372/1 zustehenden Dienstbarkeit des Geh- und Fahrrechts mit ortsüblichen Wirtschaftsfuhren zur Bewirtschaftung des GSt 390 zu behindern. Im erstinstanzlichen Urteil dieses Verfahrens war der über das GSt 372/1 führende Weg in einem einen integrierenden Bestandteil des Urteils bildenden Lageplan rot eingezeichnet.

Mit vollstreckbarem Urteil des Bezirksgerichts Stainz vom 22. Mai 2006, AZ 1 C 26/06s (Titelurteil), wurden die nunmehrigen Verpflichteten schuldig erkannt, in die Einverleibung der Dienstbarkeit des Geh- und Fahrrechts mit ortsüblichen Wirtschaftsfuhren über den über das GSt 372/1 verlaufenden Weg, im einen integrierenden Bestandteil des Urteils des Bezirksgerichts Stainz vom 16. Februar 2005, AZ 7 C 48/01p, bildenden Lageplan rot eingezeichneten Weg, zu Gunsten des GSt 390 KG ... einzuwilligen.

Auf Grund dieses Exekutionstitels beantragten die beiden Betreibenden die Bewilligung der Exekution durch Einverleibung der Dienstbarkeit des Geh- und Fahrrechts. Der Exekutionsantrag ist nicht unter Verwendung des Formblatts nach Beilage ./C der AFV 2002 und auch nicht als formatierter Schriftsatz iSd § 2 der AFV 2002 eingebracht, sondern gibt den Wortlaut des Exekutionstitels wieder. Ihm ist nur der Exekutionstitel in Ur- und Abschrift beigelegt, nicht aber das in diesem erwähnte Urteil des Bezirksgerichts Stainz vom 29. November 2004 im Verfahren AZ 7 C 48/01p und auch nicht der - einen integrierenden Bestandteil dieses Urteils - bildende Lageplan.

Das Erstgericht wies den Exekutionsantrag unter Hinweis auf § 12 GBG mit der Begründung ab, der Exekutionstitel enthalte keine Angaben über den Verlauf des Servitutswegs. Dessen räumliche Grenzen seien nicht durch eine Beschreibung deutlich genug zum Ausdruck gebracht, weshalb jener Plan vorzulegen gewesen wäre, auf den im Exekutionstitel verwiesen sei. Dieser Mangel führe zur sofortigen Abweisung des Exekutionsantrags.

Das Rekursgericht bestätigte den erstinstanzlichen Beschluss. Es teilte die Rechtsansicht des Erstgerichts und führte aus, dass das GBG die Beibringung eines Plans nicht vorschreibe, dessen Vorlage aber immer dann für erforderlich gehalten werde, wenn Inhalt und Umfang der Dienstbarkeit nicht durch die Beschreibung deutlich genug zum Ausdruck gebracht worden sei. Dass es für die Bestimmtheit des Klagebegehrens iSd § 226 ZPO als ausreichend erachtet worden sei, wenn der Verlauf einer strittigen Dienstbarkeit hinreichend beschrieben werde, ohne dass es der Vorlage eines Planes bedürfe, sei für das Exekutionsverfahren nicht maßgeblich. Seit Inkrafttreten der EO Novelle 1995 seien im übrigen alle Anträge mit den in den Anhängen der AFV 2002 angeführten Formularien oder formatiert, also mit eigenen, den Inhalt des jeweiligen Formblatts wiedergebenden Schriftsätzen einzubringen. Diesem Erfordernis entspräche der Exekutionsantrag nicht, sodass ein weiterer vom Erstgericht nicht aufgegriffener Grund für die Abweisung des Gesuchs vorliege. Ein Verbesserungsauftrag iSd § 54 Abs 3 EO sei nicht zu erteilen gewesen, weil es sich bei Exekutionsanträgen nach § 350 EO um solche mit Grundbuchsbezug handle. Da es auf den Grundbuchsrang des Antrags ankomme, sei ein Verbesserungsverfahren nicht zulässig. Auch der Mangel, der sich durch die Nichteinhaltung der AFV 2002 ergebe, sei somit einer Verbesserung nicht zugänglich.

Die zweite Instanz sprach aus, dass der Revisionsrekurs zulässig sei, weil der Oberste Gerichtshof in zwei Entscheidungen bisher dahingestellt gelassen habe, ob unter Bedachtnahme auf die mit der EO Novelle 1995 eingeführte Bestimmung des § 54 Abs 3 EO im Verfahren nach § 350 EO Verbesserungsaufträge zulässig seien.

Der Revisionsrekurs der Betreibenden ist zulässig, aber nicht berechtigt.

a) Zur Zulässigkeit des Revisionsrekurses:

Nach stRsp ist § 528 Abs 2 ZPO über § 78 EO auch im Exekutionsverfahren anzuwenden. Danach ist der Revisionsrekurs gegen einen im Verfahren zweiter Instanz zur Gänze bestätigten Beschluss unzulässig. Ausnahmen von dieser Regelung bestehen gemäß §§ 84 Abs 4 und 402 Abs 1 EO und nach der Rsp bei bei den in § 350 EO geregelten Eintragungen und Löschungen. Bei letzteren ist die Zulässigkeit des Rekurses nach § 126 GBG zu beurteilen, weil der Exekutionstitel gleichzeitig gemäß § 33 GBG eine Urkunde bilde, auf Grund derer die Einverleibung stattfinden könne, und die in der angeführten Gesetzesstelle geregelten Eintragungen und Löschungen daher in der Regel auch im Grundbuchsverfahren beantragt werden können. Es ist daher im Lichte des verfassungsgesetzlich gewährleisteten Gleichheitsgebots hier eine teleologisch einschränkende Auslegung des § 78 EO dahin geboten, dass § 350 EO vom Wortlaut dieser Bestimmung ausgenommen und die dadurch entstandene Gesetzeslücke durch analoge Anwendung des § 126 GBG geschlossen werde. Es soll kein Unterschied in der Anfechtbarkeit derartiger Entscheidungen - je nach deren Erlassung entweder im Grundbuchs- oder im Exekutionsverfahren - bestehen (3 Ob 41/93 = SZ 66/87; 3 Ob 289/97i = SZ 70/205; RIS Justiz RS0022851; Klicka in Angst , EO, § 350 Rz 9 mwN; Höllwerth in Burgstaller/Deixler Hübner , EO, § 350 Rz 22).

b) Zur Bestimmtheit des Exekutionsantrags:

Nach § 12 GBG muss bei Dienstbarkeiten Inhalt und Umfang des einzutragenden Rechts möglichst bestimmt angegeben werden. Sollen Dienstbarkeiten auf bestimmte räumliche Grenzen beschränkt sein, müssen diese genau bezeichnet werden (§ 12 Abs 2 GBG). Da eine Dienstbarkeit des Geh- und Fahrrechts auf einem bereits vorhandenen, über das dienende Grundstück verlaufenden Weg eingetragen werden soll, die Dienstbarkeit also naturgemäß auf bestimmte räumliche Grenzen beschränkt ist, muss der Inhalt und Umfang des einzutragenden Rechts möglichst bestimmt angegeben werden ( Feil/Marent/Preisl , Grundbuchsrechtskommentar [2005] § 12 Rz 97; RpflSlgG 1220). Ein Servitutsweg muss entweder objektiv nachvollziehbar beschrieben oder es muss ein Plan angeschlossen werden ( Höllwerth aaO § 350 Rz 7 mwN aus der Rsp).

Diesen Anforderungen an die Bestimmtheit genügt der vorliegende Exekutionsantrag nicht. Es ergibt sich daraus lediglich das dienende und das herrschende Grundstück sowie die Art der zu duldenden Nutzung (Geh- und Fahrrecht mit ortsüblichen Wirtschaftsfuhren); weiters ist ersichtlich, dass das Geh- und Fahrrecht auf einem bereits vorhandenen Weg ausgeübt werden soll. Inhalt und Umfang der Dienstbarkeit wären aber nur dann eindeutig bestimmt, wenn auch der Verlauf des Weges objektiv nachvollziehbar wäre, indem etwa Ausgangs- und Endpunkt oder auch markante Zwischenpunkte oder die Himmelsrichtung angegeben wäre (RpflSlgG 1412). Fehlen solche Angaben gänzlich und ist auch der im Exekutionstitel erwähnte Plan nicht vorgelegt worden, aus dem diese Informationen zwecks Bestimmung des Wegverlaufs ablesbar wären, ist § 12 GBG nicht Genüge getan. Die Beschreibung der Dienstbarkeit im vorgelegten Exekutionstitel bleibt unzureichend. Der Zweck des § 12 GBG, bei späteren etwaigen Teilungen, Vereinigungen, Änderungen am Umfang oder an der Bezeichnung der Grundstücke, feststellen zu können, ob die Dienstbarkeit von diesen Änderungen betroffen ist, ist mit der vorhandenen Beschreibung nicht erreichbar ( Feil/Marent/Preisl aaO Rz 96 mwN). Das im Exekutionsantrag erwähnte Urteil samt dem einem integrierenden Bestandteil dieses Urteils bildenden Plan wäre daher vorzulegen gewesen.

c) Zur Zulässigkeit eines Verbesserungsauftrags:

Die Verbesserung von Schriftsätzen ist, soweit sie den Exekutionsantrag betrifft, durch den mit der EO Novelle 1995 eingeführten § 54 Abs 3 EO geregelt. Danach liegt ein Verbesserungsfall vor, wenn dem Exekutionsantrag das gesetzlich vorgeschriebene Vorbringen - also der notwendige Inhalt - fehlt oder nicht alle vorgeschriebenen Urkunden angeschlossen sind. Die Verbesserung von sonstigen Schriftsätzen hat gemäß § 78 EO nach den Bestimmungen der §§ 84, 85 ZPO zu erfolgen. § 54a Abs 3 Z 3 EO ergänzt diese Regelungen dahin, dass bei Unterlassung der Verwendung eines Formblatts dem diesbezüglichen Verbesserungsauftrag das entsprechende Formblatt anzuschließen ist ( Jakusch in Angst , EO, § 54 Rz 53, § 54a Rz 4). Die Frage ist, ob die Vorinstanzen - die Verbesserung kann auch noch im Rechtsmittelverfahren aufgetragen werden (SZ 38/199) - auch im vorliegenden Fall eines Exekutionsantrags nach § 350 EO zur Einverleibung einer Wegedienstbarkeit einen Verbesserungsauftrag an die Betreibenden zu erteilen bzw. nachzuholen gehabt hätten.

Obwohl § 54 Abs 3 EO dem Wortlaut nach keine Ausnahme von der Möglichkeit bzw. Verpflichtung zur Einleitung eines Verbesserungsverfahrens vorsieht, hat die Rsp bisher folgende Ausnahmen anerkannt: Nach § 88 Abs 2 GBG gelten für die Bewilligung und den Vollzug der Einverleibung eines Zwangspfandrechts die Bestimmungen des allgemeinen Grundbuchsgesetzes. § 95 Abs 1 GBG ordnet an, dass über Grundbuchsgesuche (von den dort genannten Ausnahmen abgesehen) ohne Zwischenerledigung zu entscheiden ist. Diese Norm geht § 54 Abs 3 EO als lex specialis vor, sodass der Antrag auf Bewilligung der zwangsweisen Pfandrechtsbegründung ungeachtet der Bestimmung des § 54 Abs 3 EO als einer Verbesserung nicht zugänglich angesehen wurde (3 Ob 319/99d; RIS Justiz RS0105081; Jakusch aaO § 54 Rz 54 mwN). Eine weitere Ausnahme von der Zulässigkeit eines Verbesserungsverfahrens wurde bereits vor der EO- Novelle 1995 von der Rsp für jene Fälle entwickelt, bei denen mit einer Verbesserung die Gefahr einer unzulässigen Rangverschiebung verbunden wäre (3 Ob 137/75 = SZ 48/6; 3 Ob 144/83 = SZ 56/142). Ausgehend davon, dass das Fehlen einer Beilage ein Formmangel iSd § 84 ZPO sei, wurde ausgesprochen, dass ein solcher Mangel auch beim Antrag auf Bewilligung einer Zwangsversteigerung jedenfalls dann nicht verbesserungsfähig ist, wenn sich aus einem Verbesserungsauftrag eine Rangverschiebung ergeben kann (3 Ob 137/75). Auch jüngst erachtet der erkennende Senat (3 Ob 122/06x) ein Verbesserungsverfahren dann als unzulässig, wenn ein Antrag auf Zwangsversteigerung beim Buchgericht gestellt wird, weil sich der Befriedigungsdrang des betreibenden Gläubigers nach dem Zeitpunkt des Einlangens eines Exekutionsantrags bei Gericht richtet und mit diesen Eintragungen Rechtswirkungen verbunden sind, für die der Vorrang vor anderen grundbücherlichen Eintragungen entweder für die Zulässigkeit der Einleitung des Exekutionsverfahrens oder für den Befriedigungsrang des betreibenden Gläubigers von Bedeutung sein kann ( Jakusch aaO § 54 Rz 55; siehe auch Fucik in Burgstaller/Deixler Hübner , EO, § 54 Rz 19; Neumayr , Exekutionsrecht2, 81 f; Mini , Exekutionsverfahren 83). Den Argumenten Hoyers (ecolex 1996, 902) , der im Hinblick auf § 54 Abs 3 EO auch in diesen Fällen eine Verbesserung des Exekutionsantrags zulassen will, indem er in dem Auftrag zur Verbesserung eine Erledigung des ursprünglichen Antrags sieht, die gemäß § 456 Geo die Löschung der auf Grund des ursprünglichen Einlangens des Antrags im Grundbuch gesetzten Plombe nach sich zieht, ist der erkennende Senat bereits in seiner Entscheidung 3 Ob 329/99d (= ZIK 2000, 212 = NZ 2001, 318 [ Hoyer ]) nicht gefolgt. Diese Entscheidung fand mittlerweile in der Literatur Zustimmung ( Jakusch aaO Rz 54) und ist zu billigen. Auch nach der EO Novelle 1995 wurde an der Rsp festgehalten, dass ein Verbesserungsauftrag dann nicht erteilt werden darf, wenn sich der Rang des Befriedigungsrechts des betreibenden Gläubigers gemäß § 29 Abs 1 GBG nach dem Zeitpunkt des Einlangens des Exekutionsantrags richtet (3 Ob 2009/96d = JBl 1996, 793 = EvBl 1997/6 = ecolex 1996, 914 [abl Hoyer , exolex 1996, 902]). Bereits mehrfach wurde mittlerweile ausgesprochen, wegen des bücherlichen Rangprinzips komme generell ein Verbesserungsverfahren für alle Arten der Exekution auf das unbewegliche Vermögen (der Liegenschaftsexekution) nicht in Betracht (zuletzt 3 Ob 251/05s mwN; RIS Justiz RS0105081; Jakusch aaO § 54 Rz 55; Fucik aaO § 54 Rz 16).

Ob eine Ausnahme von der Verbesserungsmöglichkeit nach § 54 Abs 3 EO auch - wie hier - bei Exekutionsanträgen nach § 350 EO besteht, ist bisher nicht ausdrücklich beantwortet worden. In der seit der EO Novelle 1995 zu § 54 Abs 3 EO ergangenen Entscheidung 3 Ob 2102/96f (= EvBl 1997/74 = RdW 1997, 27 = RpflSlgE 1997/71) hat der OGH diese Frage dahingestellt bleiben lassen. Die vom Rekursgericht angeführte (nicht veröffentlichte) Entscheidung 3 Ob 146/81 erging noch zur Rechtslage vor der EO Novelle 1995 und betrifft einen Exekutionsantrag nach § 350 EO zur Teilung eines Grundstücks, zur Erwirkung der lastenfreien Abschreibung, zur Eröffnung einer neuen Einlagezahl sowie zur Einverleibung des Eigentumsrechts. Die Verbesserung des Exekutionsantrags wurde - freilich ohne nähere Ausführungen - als nicht zulässig erachtet.

Im hier zu beurteilenden Fall eines Exekutionsantrags nach § 350 EO zwecks Einverleibung einer Dienstbarkeit hat das Rekursgericht die Zulässigkeit eines Verbesserungsauftrags zutreffend verneint:

Wenngleich die Exekution nach § 350 EO unter dem Abschnitt „Exekution zur Erwirkung von Handlungen oder Unterlassungen" (§§ 346 bis 369 EO) geregelt wird und § 350 EO keinen Hinweis auf die Vorschriften des Grundbuchs enthält, werden genauso wie bei einer Exekution auf unbewegliches Vermögen bücherliche Rechte an Liegenschaften begründet, weswegen grundsätzlich die Voraussetzungen der bücherliche Eintragungen regelnden grundbuchsrechtlichen Vorschriften von Amts wegen zu beachten sind (vgl. 3 Ob 2102/96f; Höllwerth aaO § 350 Rz 12 mwN). Dem Rekursgericht ist darin beizupflichten, dass auch im vorliegenden Fall § 29 Abs 1 GBG maßgebend ist, sich also der Rang des nach § 350 EO zu begründenden Rechts nach dem Zeitpunkt des Exekutionsantrags bei Gericht richtet. Mit der beantragten Einverleibung einer Dienstbarkeit sind nämlich Rechtswirkungen verbunden, für die der Vorrang vor anderen bücherlichen Eintragungen von Bedeutung sein kann. Wird ein mit einem Dienstbarkeitsrecht belasteter Liegenschaftsanteil versteigert und kommt dem Dienstbarkeitsrecht der Vorrang vor dem Befriedigungsrecht des betreibenden Gläubigers oder einem eingetragenen Pfandrecht zu, ist es gemäß § 150 Abs 1 EO vom Ersteher ohne Anrechnung auf das Meistbot zu übernehmen; im Grundbuch eingetragene Dienstbarkeiten (Ausgedinge und andere Reallasten) sind ohne Anrechnung auf das Meistbot zu übernehmen, wenn sie allen einverleibten Pfandrechten im Rang vorgehen (stRsp, 3 Ob 102/84 = SZ 57/178 = JBl 1986, 122 [zust Hoyer ]; 3 Ob 318/01p = SZ 2002/55 u.a.; RIS Justiz RS0002872, RS0116368; Angst in Angst , EO, § 150 Rz 4 mwN). An dieser Rsp wurde auch im Geltungsbereich der EO Novelle 2000 festgehalten (3 Ob 267/02i = RpflSlgE 2003/85). Nachfolgende Dienstbarkeiten werden hingegen von der Zwangsversteigerung berührt und sind nur insoweit zu übernehmen, als sie nach der ihnen zukommenden Rangordnung in der Verteilungsmasse Deckung finden (§ 150 Abs 1 zweiter Satz EO). Dies ist zusätzlich auch mit der gebotenen Gleichstellung mit dem reinen Grundbuchsgesuch begründbar (siehe Höllwerth aaO Rz 20). Den in der Entscheidung 3 Ob 319/99d gebrauchten Argumenten setzen die Revisionsrekurswerber inhaltlich nichts entgegen.

Zusammenfassend ergibt sich: Ein Exekutionsantrag nach § 350 EO ist einer Verbesserung nach § 54 Abs 3 EO bzw. § 54a Abs 3 Z 3 EO nicht zugänglich, wenn diese - wie hier (Eintragung einer Wegeservitut) - mit der Gefahr einer unzulässigen Rangverschiebung verbunden wäre.

Der Revisionsrekurs muss damit erfolglos bleiben.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 78 EO iVm §§ 50, 40 ZPO.