15Os138/11z – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat am 14. Dezember 2011 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Danek als Vorsitzenden, die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. T. Solé und Mag. Lendl sowie die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofs Dr. Bachner Foregger und Dr. Michel Kwapinski als weitere Richter in Gegenwart des Richteramtsanwärters Mag. Potmesil als Schriftführer in der Strafsache gegen Christian S***** und einen anderen Angeklagten wegen des Verbrechens des gewerbsmäßigen Diebstahls durch Einbruch nach §§ 127, 129 Z 1, 130 vierter Fall, 15 StGB und weiterer strafbarer Handlungen über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten Wolfgang G***** gegen das Urteil des Landesgerichts Innsbruck als Schöffengericht vom 7. April 2011, GZ 34 Hv 19/11y 41, sowie über dessen Beschwerde gegen den unter einem gefassten Beschluss gemäß § 494a Abs 1 Z 4 StPO nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

In teilweiser Stattgebung der Nichtigkeitsbeschwerde und aus deren Anlass wird das angefochtene Urteil, das im Übrigen unberührt bleibt, in dem Wolfgang G***** betreffenden Schuldspruch nach § 27 Abs 1 Z 1 achter Fall und Abs 3 SMG (D./), demgemäß im ihn betreffenden Strafausspruch einschließlich der Vorhaftanrechnung und im Ausspruch auf Einziehung der „sichergestellten Suchtgiftutensilien“ gemäß § 34 SMG, weiters der Beschluss auf Widerruf der zu AZ 34 BE 14/10g des Landesgerichts Innsbruck gewährten bedingten Entlassung aufgehoben und die Strafsache in diesem Umfang zu neuer Verhandlung und Entscheidung an das Landesgericht Innsbruck verwiesen.

Im Übrigen wird die Nichtigkeitsbeschwerde zurückgewiesen.

Mit seiner Berufung und seiner Beschwerde wird der Angeklagte Wolfgang G***** auf die teilkassatorische Entscheidung verwiesen.

Dem Angeklagten G***** fallen auch die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil, welches auch einen unbekämpft gebliebenen Schuldspruch des Mitangeklagten Christian S***** enthält, wurde Wolfgang G***** des Verbrechens des gewerbsmäßigen Diebstahls durch Einbruch nach §§ 127, 129 Z 1, 130 zweiter (gemeint: vierter) Fall, 15 StGB (A./I./) und der Vergehen der Nötigung nach § 105 Abs 1 StGB (C./) sowie des unerlaubten Umgangs mit Suchtgiften nach § 27 Abs 1 Z 1 achter Fall und Abs 3 SMG (D./) schuldig erkannt.

Danach hat er

A./I./ in H***** im bewussten und gewollten Zusammenwirken mit Christian S***** als Mittäter (§ 12 StGB) fremde bewegliche Sachen in einem 3.000 Euro nicht übersteigenden Wert nachgenannten Geschädigten gewerbsmäßig durch Einbruch weggenommen und wegzunehmen versucht, um sich durch die Zueignung unrechtmäßig zu bereichern, und zwar:

1./ Martin K***** nach Eindringen in das Lokal R***** unter Verwendung eines widerrechtlich erlangten Schlüssels

a./ am 13. oder 14. Juni 2010 durch Herausreißen und Wegnahme eines Wandtresors mit Bargeld in Höhe von ca 1.000 Euro sowie Wegnahme von Bargeld aus einer unverschlossenen Lade in Höhe von 50 Euro,

b./ am 21. November 2010 durch Aufbrechen eines Wandtresors und Wegnahme von Bargeld in Höhe von ca 1.500 Euro;

2./ am 4. Dezember 2010 Martin So***** durch Aufbrechen der Wohnungstür vorzufindende Bargeldbeträge und Wertgegenstände unerhobenen Werts, wobei die Tat beim Versuch geblieben ist;

3./ in der Nacht vom 12. auf den 13. Juni 2010 Verfügungsberechtigten des Lebensmittelmarkts M***** durch Abmontieren der Eisengitterabdeckung eines Fensters vorzufindende Bargeldbeträge und Wertgegenstände unerhobenen Werts, wobei die Tat beim Versuch geblieben ist;

C./ zwischen 24. und 30. Dezember 2010 in der Justizanstalt Innsbruck Christian S***** durch mehrere übermittelte „Kassiber“ des Inhalts, dass er (G*****) S***** wegen Raubes mit Strafrahmen fünf bis 15 Jahre verleumden werde und er „in jedem Stock Leute hätte“ (gemeint: die ihn körperlich attackieren werden), sohin durch gefährliche Drohung zur Aussage, dass G***** mit den Einbruchsdiebstählen und Suchtgiftdelikten nichts zu tun habe, somit zu falschen Angaben vor der Polizei genötigt;

D./ in der Zeit zwischen Juli und Dezember 2010 in H***** und I***** gewerbsmäßig vorschriftswidrig Suchtgift, nämlich zumindest 123 g an Cannabisprodukten (THC) und zumindest 20 g Kokain Christian S***** entgeltlich überlassen.

Gegen dieses Urteil richtet sich die auf die Nichtigkeitsgründe der Z 3, 4, 5, 9 lit a und 10 des § 281 Abs 1 StPO gestützte Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten Wolfgang G*****. Ihr kommt, wie bereits die Generalprokuratur zutreffend ausführt, teilweise Berechtigung zu.

Als Verfahrensmangel (Z 3 iVm § 250 StPO) rügt die Beschwerde, dass der Nichtigkeitswerber in der Hauptverhandlung vom 7. April 2011 nach abgesonderter Vernehmung des Mitangeklagten S***** über die in seiner Abwesenheit erfolgte Konkretisierung des Anklagevorwurfs A./I./3./ (von „im Sommer 2010“ auf „in der Nacht vom 12. Juni 2010 auf den 13. Juni 2010“; ON 39 S 13) nicht ausdrücklich in Kenntnis gesetzt worden sei; dies jedoch zu Unrecht, da der Angeklagte G***** diesen wider ihn erhobenen Vorwurf kannte und sich dazu im Ermittlungsverfahren sogar unter Vorhalt des genauen Tatzeitpunkts eingehend verantwortet hatte (vgl ON 33 S 9), die behauptete Formverletzung sich also unzweifelhaft nicht zu seinem Nachteil auswirken konnte (§ 281 Abs 3 erster Satz StPO).

Durch die Abweisung der Anträge auf neuerliche Vernehmung der Zeugin Jacqueline E***** „zum Beweis dafür, dass sich der Angeklagte zwischen 13. und 14. Juni 2010 nicht am Tatort, sondern mit ihr in der Geisterburg und anschließend zu Hause aufgehalten“ habe, sowie auf Vernehmung des Zeugen Martin So***** „zum Beweis dafür, dass das (beim Angeklagten sichergestellte) Werkzeug kein Einbruchswerkzeug“ sei (ON 38a iVm ON 39 S 25), wurde der Beschwerdeführer in Verteidigungsrechten (Z 4) nicht verletzt. Denn dem Antrag war nicht zu entnehmen, warum die bereits am 2. Februar 2011 vernommene Zeugin E***** entgegen ihrer bisherigen Schilderung (ON 33 S 27 ff) nunmehr konkrete Erinnerungen an diese Nacht haben und ein Zusammensein mit dem Zweitangeklagten bestätigen sollte. Inwiefern aus einer (von ihr vorzulegenden) ärztlichen Bestätigung über einen Arzttermin am 14. Juni 2010 Rückschlüsse auf das Verhalten des Angeklagten G***** (in der Vornacht) zu ziehen seien, blieb ebenso offen wie die Erklärung, über welche konkreten sinnlichen Wahrnehmungen zum Tatgeschehen oder zu sonst schulderheblichen Umständen So***** Zeugnis ablegen sollte, sodass insgesamt eine im Hauptverfahren unzulässige Erkundungsbeweisführung vorliegt ( Ratz , WK StPO § 281 Rz 330 f). Die in der Beschwerde nachgetragenen Argumente zur Fundierung der Antragstellung sind prozessual verspätet und somit unbeachtlich, weil die Berechtigung eines Antrags stets auf den Antragszeitpunkt bezogen zu prüfen ist ( Ratz , WK-StPO § 281 Rz 325).

Der Vorwurf (der Sache nach Z 2), auf den Angeklagten S***** sei von der Polizei zu Faktum A./I./3./ „unerlaubt eingewirkt“ worden, was eine „fehlerhafte Beweisaufnahme“ im Ermittlungsverfahren bedinge, und das daraus ohne nachvollziehbare Begründung abgeleitete Verbot der Verwertung „sämtlicher Aussagen“ des Genannten hinsichtlich des Tathergangs bei diesem Einbruchsdiebstahl infolge Verstoßes gegen § 166 StPO können schon deshalb auf sich beruhen, weil der Beschwerdeführer dem Vorkommen dieser Aussage in der Hauptverhandlung nicht widersprochen hat (vgl ON 39 S 27).

Mit dem Hinweis auf die Drogenergebenheit des Genannten und den im Strafverfahren geltenden Zweifelsgrundsatz wird kein Begründungsmangel (Z 5) aufgezeigt (vgl RIS-Justiz RS0102162), sondern lediglich nach Art einer im kollegialgerichtlichen Verfahren nicht vorgesehenen Schuldberufung der Versuch unternommen, die Überzeugungskraft der Schilderungen S*****s in Frage zu stellen.

Auch der vom Erstgericht vorgenommene und in der Beschwerde (als Verfahrensmangel) kritisierte (Z 5) Schluss von einem gezeigten Verhalten auf die subjektive Tatseite (US 21) ist der Beschwerde zuwider zulässig (RIS-Justiz RS0098671; Ratz , WK-StPO § 281 Rz 452).

Der (zu A./I./ und C./ vorgebrachten) Kritik zuwider, das Schöffengericht habe unzureichend begründet, weshalb es den Angaben des Mitangeklagten S***** gefolgt sei (Z 5 vierter Fall), lässt sich der persönliche Eindruck des Gerichts von einer Person nicht immer erschöpfend in Worte kleiden und bedarf demnach auch keiner ins Detail gehenden Erörterung ( Danek , WK-StPO § 270 Rz 39). Vielmehr ist die Überzeugung der Tatrichter von der Aussageehrlichkeit S*****s (US 16 ff) aufgrund des von ihm in der Hauptverhandlung gewonnenen persönlichen Eindrucks als kritisch-psychologischer Vorgang der Anfechtung mit Mängelrüge entzogen (RIS-Justiz RS0106588; Ratz , WK-StPO § 281 Rz 431). Indem die Beschwerde diesem Verfahrensergebnis (wiederholt) ausreichenden Beweiswert abspricht und der tatrichterlichen Überzeugung eigene Schlussfolgerungen sowie den Zweifelsgrundsatz entgegenhält, macht sie keinen Begründungsmangel geltend, sondern bekämpft bloß die Beweiswürdigung nach Art einer im kollegialrichterlichen Verfahren unzulässigen Schuldberufung.

Dem (unter Z 10 wiederholten) Einwand unzureichender Begründung (Z 5) der Annahme gewerbsmäßiger Begehung zu A./I./ und D./ (US 14 f und 21) zuwider sind die hiefür maßgeblichen Erwägungen des Schöffengerichts durch Hinweis auf die mehrfache Tatwiederholung bei finanziell prekärer Situation durch unzureichendes Einkommen, die bestehende Schuldenbelastung (vgl auch US 9) sowie die Sorgepflicht für einen Sohn (US 21) unter dem Gesichtspunkt der Begründungstauglichkeit nicht zu beanstanden. Dass dieser Schluss dem Nichtigkeitswerber zu wenig überzeugend erscheint oder auch noch andere Folgerungen denkbar wären, stellt den behaupteten Nichtigkeitsgrund nicht her ( Fabrizy , StPO 11 § 281 Rz 46a).

Die Beschwerde, die ihrerseits aus den Begleitumständen der Tatbegehung je einen spontanen Tatentschluss ableitet, welcher die Annahme gewerbsmäßigen Handelns ausschließe, und insoweit einen Widerspruch (Z 5 dritter Fall) ortet, versucht bloß neuerlich unzulässig einer für den Nichtigkeitswerber günstigeren Deutungsmöglichkeit zum Durchbruch zu verhelfen. Im Übrigen steht weder der Umstand, dass ein Objekt kurzfristig ausgewählt wird, noch jener, dass zwischen zwei Angriffen (A./I./1./a./ und A./I./1./b./) ein zeitlicher Abstand von mehreren Monaten liegt, der konstatierten, bereits aus einer einzigen Tat erschließbaren Absicht, sich durch wiederkehrende Begehung solcher strafbarer Handlungen ein fortlaufendes Einkommen zu verschaffen, entgegen (vgl Jerabek in WK 2 § 70 Rz 6 f).

Da die mit Nichtigkeitssanktion (Z 5) bewehrte Begründungspflicht nur für den Ausspruch über entscheidende Tatsachen besteht, also solche, die entweder auf die Unterstellung der Tat unter ein bestimmtes Strafgesetz oder die Wahl des anzuwendenden Strafsatzes Einfluss üben (RIS Justiz RS0099497), geht die Beschwerde mit ihrer Thematisierung eines unerörtert gebliebenen „Grolls“ zwischen den Angeklagten, der Modalitäten der Wegnahme des Safes sowie der späteren Beuteaufteilung zu A./1./a./, der Umstände der Öffnung des Safes zu A./I./b./ (vgl US 11), der Beweggründe des Tatopfers So***** zu A./I./2./, seine Wohnung zu verlassen, sowie des zeitlichen Ablaufs des Aufeinandertreffens mit dem Zweitangeklagten und der Anzahl der Versuche des Erstangeklagten, die Wohnungstüre des So*****s aufzubrechen (vgl US 12), der Art des zu A./I./3./ eingesetzten Einbruchswerkzeugs sowie der Frage, ob anlässlich der Tatbegehung zu A./I./3./ eine Beschädigung an einem Türblech verursacht oder ein Alarm ausgelöst wurde (vgl US 12 f), ins Leere, ist doch nicht ersichtlich, weshalb es sich hiebei um solche erheblichen, also für die Lösung der Schuld- oder Subsumtionsfrage bedeutenden Tatsachen handeln sollte.

Warum eine Erörterung der Schilderung des Angeklagten S***** geboten gewesen wäre, wonach ihm der Zweitangeklagte von der Begehung eines weiteren versuchten Einbruchsdiebstahls erzählt habe (vgl ON 19 S 77), lässt die Beschwerde gleichermaßen offen, weshalb sich ihr Vorbringen insofern einer Erwiderung entzieht. Angemerkt wird lediglich, dass das Gericht grundsätzlich nicht verhalten ist, den vollständigen Inhalt sämtlicher Verfahrensergebnisse in extenso zu erörtern und darauf zu untersuchen, inwieweit sie für oder gegen diese oder jene Darstellung sprechen. Auf alle denkbaren Einwände eines Rechtsmittels im Vorhinein einzugehen, ist faktisch unmöglich und kann daher nicht verlangt werden (vgl RIS-Justiz RS0098377; Ratz , WK-StPO § 281 Rz 428).

Auch der Hinweis auf einen mit Blick auf die Urteilskonstatierungen und das zur Verdeutlichung dienende Erkenntnis als solchen erkennbaren (im Rahmen der Beweiswürdigung unterlaufenen) Schreibfehler betreffend das Datum der Tatbegehung zu A./I./1./a./ (US 3 und 10: 13./14. Juni 2010; irrig auf US 17: 12./13. Juni 2010) zeigt weder einen inneren Widerspruch (Z 5 dritter Fall) noch die behauptete Aktenwidrigkeit (Z 5 fünfter Fall) auf, welche nur dann vorliegt, wenn das Urteil den Inhalt einer Aussage oder Urkunde in seinen wesentlichen Teilen unrichtig wiedergibt (RIS-Justiz RS0099431).

Das Vorbringen der Rechtsrüge (Z 9 lit a), das Erstgericht habe die Klärung verabsäumt, ob sich S***** aufgrund der zu C./ inkriminierten Handlungen „überhaupt in begründete Besorgnis, Furcht und Unruhe versetzt fühlte“, entbehrt einer Ableitung aus dem Gesetz, weshalb der tatsächliche Eintritt einer Besorgnis beim Bedrohten für die Subsumtion des Sachverhalts unter § 105 Abs 1 StGB rechtlich von Bedeutung sein sollte (vgl RIS Justiz RS0092392 [T9], RS0093082 [T7]; Jerabek in WK 2 § 74 Rz 33; Schwaighofer in WK 2 § 105 Rz 61).

Die Subsumtionsrüge (Z 10) des Inhalts, das Erstgericht sei zu A./I./1./a./ und b./ zu Unrecht von der Qualifikation nach § 129 Z 1 StGB ausgegangen, zumal der Angeklagte S***** den Schlüssel „nicht eigenmächtig an sich genommen, sondern lediglich gewusst habe, wo sich dieser befinde“ und demnach „allenfalls eine Veruntreuung“ begangen, der Nichtigkeitswerber aber keinen Vorsatz auf Begehung eines Einbruchsdiebstahls zu verantworten habe, lässt einerseits die hiezu getroffenen Konstatierungen außer Acht (US 3 und 10; vgl dazu SSt 48/56) und bleibt überdies eine Argumentation schuldig, inwiefern die Frage, ob der Nichtigkeitswerber neben zwei weiteren, je für sich die Einbruchsqualifikation (§ 129 StGB) begründenden Taten (A./I./2./ und 3./) überdies zwei Diebstähle unter Verwendung eines widerrechtlich erlangten Schlüssels (und solcherart mit einem der in § 129 Z 1 StGB genannten Mittel) begangen hat, die Subsumtionseinheit (§ 260 Abs 1 Z 2 StPO) des gewerbsmäßig durch Einbruch begangenen Diebstahls nach §§ 127, 129 Z 1, 130 vierter Fall und 15 StGB berühren sollte ( Ratz , WK-StPO § 285d Rz 12; § 281 Rz 395, 401).

Mit Recht hingegen rügt die Beschwerde (Z 10, nominell auch Z 5), dass die Tatrichter die für die Annahme der Privilegierung nach § 27 Abs 5 SMG entscheidende Frage, ob der Beschwerdeführer an ein Suchtgift gewöhnt gewesen sei und die ihm zu D./ angelasteten Taten vorwiegend deshalb begangen habe, um sich für den persönlichen Gebrauch Suchtmittel oder Mittel zu dessen Erwerb zu verschaffen, unbeantwortet ließen. Unter Hinweis auf die Verantwortung des Nichtigkeitswerbers (ON 39 S 17 und 23) zeigt die Subsumtionsrüge durchaus Anhaltspunkte für die Annahmen auf, dass der Genannte regelmäßig und mit Selbstverständlichkeit Suchtmittel gebraucht habe, sowie dass die von ihm zu D./ erzielten Gewinne vorwiegend in die Suchtmittelbeschaffung geflossen seien. Da das Urteil hiezu keine Konstatierung enthält, haftet dem Schuldspruch D./ ein Feststellungsmangel an, der eine zweifelsfreie Subsumtion nicht zulässt und solcherart eine materielle Nichtigkeit nach Z 10 des § 281 Abs 1 StPO bewirkt. Dieser Rechtsfehler macht die Aufhebung des Schuldspruchs D./, daraus folgend auch die Aufhebung des Strafausspruchs einschließlich der Vorhaftanrechnung sowie des Beschlusses nach § 494a Abs 1 Z 4 StPO und eine diesbezügliche Verfahrenserneuerung (§ 285e StPO) notwendig.

Aus Anlass der Nichtigkeitsbeschwerde überzeugte sich der Oberste Gerichtshof zudem von Amts wegen davon, dass das Urteil im Umfang der Einziehung der „sichergestellten Suchtgiftutensilien“ gemäß § 34 SMG (US 7) zum Nachteil beider Angeklagter mit von ihnen nicht geltend gemachter Nichtigkeit gemäß § 281 Abs 1 Z 11 zweiter Fall StPO behaftet ist, fehlt es doch an Feststellungen, die die Beurteilung ermöglichen ob diesen im Urteil nicht näher individualisierten und konkretisierten „sichergestellten Suchtgiftutensilien“ Deliktstauglichkeit zukommt (RIS-Justiz RS0121298; Ratz in WK² § 26 Rz 6).

Hinsichtlich des Mitangeklagten S***** bleibt unter dem Gesichtspunkt des § 290 Abs 1 StPO zu bemerken, dass der bei ihm (ohne Feststellungen zu den Privilegierungsvoraussetzungen) angenommene Tatbestand des § 27 Abs 5 SMG (US 5 und 23) grundsätzlich ein Vorgehen nach den §§ 35 Abs 2, 37 SMG möglich erscheinen lässt, das durch einen Schuldspruch wegen strafbarer Handlungen nach dem StGB nicht gehindert wäre. Vorliegend kann aber eine weitere Untersuchung, ob sachverhaltsmäßige Anhaltspunkte vorliegen, welche die Annahme der Diversionsvoraussetzungen nach § 37 SMG iVm § 35 Abs 2 SMG möglich erscheinen lassen, unterbleiben: Der an mehrere Abnehmer getätigte Verkauf von zumindest 90 g Cannabisharz (US 14), die Tatbegehung mit der festgestellten Absicht, sich durch die wiederkehrende Begehung eine fortlaufende Einnahme zu verschaffen (US 15), dies bei bestehender (zweifacher) Vorstrafenbelastung wegen Suchmitteldelinquenz (US 8 f), deuten nämlich auf die erstgerichtliche Annahme einer der Anwendung diversioneller Maßnahmen entgegenstehenden schweren Schuld sowie spezialpräventiver Hindernisse hin.

In teilweiser Stattgebung der Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten G***** und teilweise aus deren Anlass war daher das angefochtene Urteil, das im Übrigen unberührt zu bleiben hatte, bereits in nichtöffentlicher Sitzung (§ 285e StPO) in dem ihn betreffenden Schuldspruch nach § 27 Abs 1 Z 1 achter Fall und Abs 3 SMG (D./), daran anknüpfend auch im ihn betreffenden Strafausspruch einschließlich der Vorhaftanrechnung und im Ausspruch auf Einziehung der „sichergestellten Suchtgiftutensilien“ gemäß § 34 SMG (US 7), weiter der Beschluss auf Widerruf der zu AZ 34 BE 14/10g des Landesgerichts Innsbruck gewährten bedingten Entlassung (US 7) aufzuheben und dem Schöffengericht insofern die Verfahrenserneuerung aufzutragen.

Im Übrigen war die Nichtigkeitsbeschwerde zurückzuweisen (§ 285d StPO).

Mit seiner Berufung und seiner Beschwerde (§ 498 Abs 3 StPO) war dieser Angeklagte auf die teilkassatorische Entscheidung zu verweisen.

Die Kostenentscheidung, soweit sie sich nicht auf die amtswegige Maßnahme bezieht ( Lendl , WK-StPO § 390a Rz 12), gründet sich auf § 390a Abs 1 StPO.