13Os34/16y – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat am 27. Juni 2016 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Hon. Prof. Dr. Kirchbacher als Vorsitzenden sowie die Hofräte und die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofs Dr. Lässig, Mag. Michel, Dr. Oberressl und Dr. Brenner in Gegenwart des Rechtspraktikanten Mag. Jülg als Schriftführer in der Strafsache gegen Gerhard G***** wegen Verbrechen nach § 3g VG über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichts Wels als Geschworenengericht vom 1. Februar 2016, GZ 7 Hv 146/15b 99, und seine Beschwerde gegen den Beschluss der Vorsitzenden des Schwurgerichtshofs vom 1. März 2016, GZ 7 Hv 146/15b 104, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluss

gefasst:

Die Beschwerde gegen den Beschluss vom 1. März 2016, GZ 7 Hv 146/15b 104, wird zurückgewiesen, soweit sie sich gegen die Abweisung des Antrags auf Berichtigung des Protokolls (ON 93) über die vom Angeklagten abgegebene Rechtsmittelerklärung wendet.

Die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung wegen des Ausspruchs über die Schuld werden zurückgewiesen.

Zur Entscheidung über die Berufung (wegen des Ausspruchs über die Strafe) werden die Akten dem Oberlandesgericht Linz zugeleitet.

Dem Angeklagten fallen auch die Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurde Gerhard G***** aufgrund des Wahrspruchs der Geschworenen mehrerer Verbrechen nach § 3g VG schuldig erkannt.

Danach hat er sich im Zeitraum 2012 bis 3. November 2014 in M*****, L***** und anderen Orten Österreichs auf andere als die in §§ 3a bis 3f VG bezeichnete Weise im nationalsozialistischen Sinn betätigt, indem er

1.) auf seinem Online Profil „G*****“ auf der Online Plattform „B*****“ ein Lichtbild zur Schau stellte, das einen vor einer Hakenkreuzfahne den „Deutschen Gruß“ ausführenden Raumfahrer zeigt,

2.) auf seinem Facebook Account „G*****“ nachstehende Postings vornahm, Bilder hochlud oder teilte bzw Links erstellte und zwar:

a) ein Lichtbild seines nackten Oberkörpers auf welchem SS Runen zu sehen sind, samt dem Kommentar „Skinheadpower“,

b) das Lichtbild „Der 1. Deutsche Mai“ mit Hakenkreuzfahne, das zahlreiche Personen bei der Vornahme des „Deutschen Grußes“ zeigt, versehen mit dem Text „Der 1. Mai im NS Regime ... Nach ihrer Machtübernahme 1933 hatten die Nationalsozialisten unter den vielfach sozialdemokratisch und kommunistisch orientierten Arbeitern weit weniger Anhänger, als dies in anderen Berufsgruppen der Fall war. Ein vorrangiges Ziel der NS Führung war daher die Einbindung der Arbeiter in das neue Regime sowie die politische Entmachtung der Gewerkschaften, in denen sie eine ...“,

c) ein Lichtbild des Schriftzugs „Ein Freund zu sein ist Ehre und Pflicht! Ehre, Treue, Respekt und Gradlinigkeit! Meine Ehre heißt Treue!“, wobei der Wortteil „Meine Ehre heißt Treue“ den Wahlspruch der SS wiedergibt,

d) ein Lichtbild des SS Totenkopfs mit dem Spruch „Meine Ehre heißt Treue“,

e) das zu (richtig:) Faktum 1.) genannte Lichtbild versehen mit dem Kommentar „So die Americanskis fälschen alles“,

f) ein vier deutsche Nationalspieler mit einem in deutschem Nationaltrikot gekleideten Adolf Hitler zeigendes Lichtbild mit den Worten „Deutschlands Geheimwaffe – endlich ein Spieler, der Gas geben kann!“,

g) ein Lichtbild eines Regals in Form eines Hakenkreuzes mit dem Wortlaut „Ganz neu bei Ikea: Regal Adolf aus Deutscher Eiche“,

h) den Link zum Lied „10 kleine Negerlein“ der Rechtsrockband „Die Zillertaler Türkenjäger“ verbunden mit dem Kommentar „Guten Morgen, liebe ausländische Emigranten“,

i) ein Lichtbild eines SS Dolchs samt SS Rune bzw SS Totenkopf mit dem Wahlspruch „Meine Ehre heißt Treue“ unter der Überschrift „Die Schutzstaffeln der NSDAP“, sowie dem Text „Führung: Die Schutzstaffel SS, eine selbständige Gliederung der Partei, wird vom Reichsführer SS geführt. Aufgaben: Die ursprüngliche und vornehmste Aufgabe der SS ist es, für den Schutz des Führers zu sorgen. Durch den Auftrag des Führers ist das Aufgabengebiet der SS dahin erweitert worden, das Reich im Innern zu sichern.“,

j) ein Lichtbild des SS Tattoos auf der Hand des Angeklagten mit dem Kommentar „Neues Tattoo“,

k) ein Lichtbild des Angeklagten mit Sturmhaube und dem Dolch „Meine Ehre heißt Treue“,

l) ein Lichtbild eines abgerundeten Hakenkreuzes mit dem Buchstabencode „14/88“, für „14 Worte“ und „Heil Hitler“,

m) den Link zum Lied „Bomber über Dresden“ der Rechtsrockband „Sleipnir“,

n) den YouTube Link zum Lied „Rudolf Hess“ der Rechtsrockband „Landser“,

o) den YouTube Link zum Lied „Mutter lass mich gehen“ der Rechtsrockband „Lunikoff“ mit dem Kommentar „Die Zeit ist reif!!!“,

p) den YouTube Link zum Lied „Sänger in Ketten“ der Rechtsrockband „Lunikoff“,

q) ein Lichtbild der „Schwarzen Legion“, mit dem Titel „Support Black and White – Ostmark“,

r) das Posting „Heut ist Adolfs Wiegenfest“ an einem 20. April,

s) ein Lichtbild des Angeklagten mit seiner damaligen Freundin, wobei an seinem rechten Unterarm eine SS Rune sichtbar ist,

t) ein Lichtbild Adolf Hitlers mit den Worten „Da staunt selbst der Führer!!“,

3.) auf den Facebook Seiten „Facebook Flohmarkt L***** und Li*****“, „S*****“ sowie auf seiner Facebook Seite zahlreiche Gegenstände mit NS Bezug zum Verkauf anbot, und zwar Originalmodellpläne Drittes Reich, verschiedene Gegenstände der Kriegsmarine, Postkarten Stempel „Hitler in Wien“, das Buch „Mein Kampf“, einen Marinedolch sowie eine Hinterlassenschaft aus dem 2. Weltkrieg.

Dagegen richtet sich die auf § 345 Abs 1 Z 4, 5, 6, 8, 9, 10a und „11“ StPO gestützte Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten.

Überdies bekämpft dieser mit Beschwerde den Beschluss der Vorsitzenden des Schwurgerichtshofs vom 1. März 2016, GZ 7 Hv 146/15b 104, mit dem sein Antrag auf Protokollberichtigung (ON 101) abgewiesen wurde.

Zur Beschwerde, soweit sich diese gegen die Abweisung des Antrags auf Berichtigung des Protokolls über die vom Angeklagten abgegebene Rechtsmittelerklärung (ON 93 S 36) wendet :

Rechtsmittelerklärungen nach verkündetem Urteil bilden keinen Gegenstand der Hauptverhandlung (RIS Justiz RS0125616 [T2]). Unmittelbar nach der Urteilsverkündung abgegebene Rechtsmittelerklärungen sind zwar zu protokollieren, jedoch nicht Gegenstand einer Beschlussfassung nach § 271 Abs 7 StPO. Ein gleichwohl unter Berufung auf diese Vorschrift ergangener Beschluss ist insoweit wirkungslos. Demgemäß ist eine dagegen eingebrachte Beschwerde mangels des vom Gesetz geforderten Bezugspunktes dieses Rechtsmittels (nämlich eines Beschlusses nach § 35 Abs 2 erster Fall StPO) zurückzuweisen (RIS Justiz RS0125616).

Zur Beschwerde im Übrigen ist vorweg auszuführen:

Eine Protokollberichtigung ist nur insoweit erforderlich, als entscheidungswesentliche Tatsachen betroffen sind und diesbezüglich fehlerhafte Protokollierung erweislich ist. Dabei ist allen Umständen oder Vorgängen Erheblichkeit zuzubilligen, die in irgendeiner Form für die Lösung der angesprochenen Schuldfrage, insbesondere für das Vorliegen oder Nichtvorliegen einer entscheidenden Tatsache, von Bedeutung sein könnten (RIS Justiz RS0120683 [T10]). Förmlichkeiten des Verfahrens, Verlesungen und Beteiligtenanträge betreffende Umstände sind (nur) dann als erheblich anzusehen, wenn ihr Vorliegen oder Nichtvorliegen für die Geltendmachung einer Urteilsnichtigkeit oder eines Berufungsgrundes von Bedeutung sein kann ( Danek , WK StPO § 271 Rz 45).

Über das in der Hauptverhandlung tatsächlich Vorgefallene entscheidet das jeweils zur Entscheidung über die Urteilsanfechtung berufene Rechtsmittelgericht. Wäre nämlich aufgrund einer Beschwerde isoliert darüber zu befinden, ob ein als erheblich reklamierter Umstand oder Vorgang zum Erfolg der Urteilsanfechtung führen kann, könnte dem zur Nichtigkeitsbeschwerde oder Berufung berechtigten Verfahrensbeteiligten die Disposition über die Urteilsanfechtungsgründe genommen werden. Andererseits nähme das Beschwerdegericht die Entscheidung über die Nichtigkeitsbeschwerde oder Berufung ohne Einhaltung des auf die Erledigung dieses Rechtsmittels bezogenen gesetzlichen Verfahrens in zirkulärer Weise vorweg. Weil es aber allein dem Rechtsmittelwerber zusteht, darüber zu befinden, was als erheblicher Umstand oder Vorgang bei der Urteilsanfechtung geltend gemacht wird, scheidet die inhaltliche Erledigung der Beschwerde vor der Entscheidung über die Urteilsanfechtung aus (RIS Justiz RS0126057, RS0120683).

Zur Nichtigkeitsbeschwerde:

Der Einwand der Verfahrensrüge (Z 4), wonach die Obfrau der Geschworenen entgegen § 340 Abs 2 StPO nicht den gesamten Wortlaut der (einzig gestellten) Hauptfrage, sondern bloß deren ersten Absatz verlesen habe (vgl ON 93 S 36), kann auf sich beruhen. Es ist nämlich unzweifelhaft erkennbar, dass die allfällige Formverletzung auf die Entscheidung keinen dem Angeklagten nachteiligen Einfluss üben konnte (§ 345 Abs 3 StPO), weil eine Verwechslung der Frage auszuschließen ist (RIS Justiz RS0121890).

Damit ist auch die inhaltlich gleichgerichtete Beschwerde (ON 106) gegen den Beschluss der Vorsitzenden des Schwurgerichtshofs vom 1. März 2016, GZ 7 Hv 46/15b 104, erledigt, weil die Nichtigkeitsbeschwerde auch im Fall der beantragten Berichtigung erfolglos bleiben würde (RIS Justiz RS0126057 [T2]).

Entgegen der Verfahrensrüge (Z 5) wies das Erstgericht den Antrag auf zeugenschaftliche Einvernahme der erhebenden Beamtin Petra S***** und „allenfalls sonstiger Mitarbeiter, die offensichtlich als verdeckte Ermittler diesbezüglich tätig waren“, ohne Verletzung von Verteidigungsrechten ab (ON 93 S 30). Denn das Beweisthema, dass die anklagegegenständlichen Handlungen „nur im Promillebereich“ der Aktivität des Angeklagten auf Facebook lägen, betrifft – wie das Erstgericht zutreffend erkannt hat – keinen für die Schuld oder die Subsumtionsfrage erheblichen Umstand (RIS Justiz RS0116987, RS0118444; vgl Ratz , WK StPO § 281 Rz 321).

Die eine Verletzung von § 312 Abs 2 StPO behauptende Fragenrüge (Z 6) wendet sich gegen die Zusammenfassung der inkriminierten Sachverhalte in einer einzigen Hauptfrage. Zwar ist nach jeder echt konkurrierenden strafbaren Handlung grundsätzlich eine eigene Schuldfrage zu stellen (vgl Schindler , WK StPO § 312 Rz 53 ff), was sich für Fälle von Realkonkurrenz auch aus einem Größenschluss aus § 312 Abs 2 StPO ergibt (vgl auch Ratz , WK StPO § 345 Rz 36 ff). Allerdings räumt § 317 Abs 2 StPO dem Schwurgerichtshof ein Ermessen hinsichtlich der Zusammenfassung (auch) von Schuldfragen ein. Unter dem Gesichtspunkt der Befugnis der Geschworenen zu eingeschränkter Bejahung gemäß § 330 Abs 2 StPO ist eine Zusammenfassung nur bei verschiedenen Tätern untersagt ( Schindler , WK StPO § 317 Rz 13). So gesehen hätte der Schwurgerichtshof durch die Zusammenfassung der zu 1, 2/a–t und 3 angeführten, auf realkonkurrierende strafbare Handlungen gerichteten Hauptfragen zu einer einzigen nur dann gegen die in §§ 312 bis 317 StPO enthaltenen Vorschriften (als Gesamtheit) verstoßen, wenn die – darüber ins Bild gesetzten (vgl Rechtsbelehrung ON 96 S 13) – Geschworenen, ausgehend von Fähigkeiten maßgerechter Laienrichter ( Ratz , WK StPO § 345 Rz 56), nicht in der Lage gewesen wären, von der Möglichkeit des § 330 Abs 2 StPO Gebrauch zu machen (RIS Justiz RS0118085). Mit der bloßen Spekulation, die Fragestellung habe solcherart eine differenzierende Erörterung der einzelnen Sachverhalte in der Beratung der Geschworenen verhindert, wird dies nicht substanziert behauptet und demnach der geltend gemachte Nichtigkeitsgrund nicht prozessförmig zur Darstellung gebracht.

Weiters wendet der Beschwerdeführer ein (nominell Z 6, der Sache nach Z 5), den Geschworenen seien die anklagegegenständlichen Lieder (2h, 2m, 2o, 2p) in der Hauptverhandlung weder vorgespielt noch die Liedtexte zur Kenntnis gebracht worden, weshalb ihnen deren Beurteilung gar nicht möglich gewesen sei. Damit nimmt er nicht auf einen in der Hauptverhandlung gestellten Antrag, ein gegen einen Antrag gefälltes Zwischenerkenntnis oder die Nichterledigung eines Antrags als insoweit unabdingbare Voraussetzung für erfolgversprechende Urteilsanfechtung (vgl RIS Justiz RS0099250; Ratz , WK StPO § 281 Rz 302) Bezug. Im Übrigen wurden nach der Aktenlage sowohl die Liedtexte (zumindest auszugsweise; ON 64 S 4, ON 75, 77, 82) als auch Informationen zu den jeweiligen Musikgruppen (ON 65, 74, 76, 81) gemäß § 252 Abs 2a StPO von der Vorsitzenden des Schwurgerichtshofs in der Hauptverhandlung zusammenfassend vorgetragen (ON 93 S 31).

Eine prozessordnungsgemäße Ausführung der Instruktionsrüge (Z 8) verlangt den Vergleich der tatsächlich erteilten Rechtsbelehrung mit deren nach § 321 Abs 2 StPO erforderlichem Inhalt und die darauf gegründete deutliche und bestimmte Darstellung der Unrichtigkeit der den Geschworenen zuteil gewordenen juristischen Information (RIS Justiz RS0119549, RS0119071). Das rein spekulative Vorbringen, die Rechtsbelehrung der Vorsitzenden müsse unrichtig erteilt worden sein, weil „beim besten Willen nicht erkannt werden“ könne, inwiefern der zu 2/p angeführte Sachverhalt sämtliche Merkmale der strafbaren Handlung erfüllen sollte, bringt die Instruktionsrüge daher nicht prozessförmig zur Darstellung.

Ein Mangel des Wahrspruchs im Sinn der Z 9 des § 345 Abs 1 StPO liegt nur dann vor, wenn dieser zufolge seiner Undeutlichkeit, seiner Unvollständigkeit oder seines inneren Widerspruchs überhaupt kein verlässliches Bild von der Meinung der Geschworenen abgibt und damit als Basis für ein Urteil unbrauchbar ist (RIS Justiz RS0101195, RS0101005). Weshalb dies auf die uneingeschränkte Bejahung der einzigen Hauptfrage zutreffen sollte, zeigt der Beschwerdeführer nicht auf. Vielmehr wiederholt er inhaltlich bloß seine Kritik an der Zusammenfassung der inkriminierten Sachverhalte in einer Hauptfrage.

Die Tatsachenrüge (Z 10a) erweckt mit dem Hinweis auf die Aussage der ehemaligen Lebensgefährtin des Angeklagten zu dessen Gesinnung (ON 93 S 26 ff, insbes S 28) schon deshalb keine erheblichen Bedenken gegen die Richtigkeit der im Wahrspruch der Geschworenen festgestellten entscheidenden Tatsachen, weil es zur Erfüllung des Tatbestands des § 3g VG auf die innere Werteeinstellung des Täters nicht ankommt (RIS-Justiz RS0110512).

Die Rechtsrüge (Z 11 lit a) wendet ein, das Posten bzw Teilen der in 1, 2/b-g, 2/i-l, 2/q sowie 2/s–t angeführten Lichtbilder und der in 2/h sowie 2/m–p bezeichneten Lieder sowie der Verkauf und die Zurschaustellung historischer Gegenstände stellten keine Betätigung im nationalsozialistischen Sinn dar. Dabei übersieht der Nichtigkeitswerber, dass die Beurteilung der Sachverhaltsgrundlagen des normativen Tatbestandsmerkmals „nationalsozialistisch“ (einschließlich des Bedeutungsinhalts einer äußeren Handlung oder Textstelle) auf der Feststellungsebene angesiedelt und somit den Geschworenen vorbehalten ist. Bejahen diese die Schuldfrage, ist davon auszugehen, dass sie eben jene Voraussetzungen als erwiesen angenommen haben, aufgrund derer das zu beurteilende Sachverhaltselement dem normativen Tatbestandsmerkmal „nationalsozialistisch“ entspricht, sodass (auch) dessen Bejahung einer Anfechtung mit Rechts oder Subsumtionsrüge entzogen ist (RIS Justiz RS0119234; Lässig in WK 2 VG § 3g Rz 17).

Die Nichtigkeitsbeschwerde war daher in Übereinstimmung mit der Stellungnahme der Generalprokuratur gemäß §§ 344, 285d Abs 1 StPO schon bei nichtöffentlicher Beratung sofort zurückzuweisen.

Die vom Angeklagten angemeldete „volle Berufung“ (ON 93 S 36) war, soweit sie den Ausspruch über die Schuld betrifft, als im kollegialgerichtlichen Verfahren unzulässig zurückzuweisen (§ 346 StPO).

Die Entscheidung über die Berufung (wegen des Ausspruchs über die Strafe) kommt demgemäß dem Oberlandesgericht zu (§§ 344, 285i StPO).

Die Kostenentscheidung beruht auf § 390a Abs 1 StPO.