11Os84/23x – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat am 14. November 2023 durch die Vizepräsidentin des Obersten Gerichtshofs Mag. Marek als Vorsitzende sowie die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofs Dr. Bachner Foregger und Mag. Fürnkranz und die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Oberressl und Mag. Riffel in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Mag. Gindl als Schriftführerin in der Strafsache gegen * P* wegen des Verbrechens des schweren sexuellen Missbrauchs von Unmündigen nach § 206 Abs 1 StGB und weiterer strafbarer Handlungen, über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichts Eisenstadt als Schöffengericht vom 3. Mai 2023, GZ 9 Hv 10/22k 64, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Aus Anlass der Nichtigkeitsbeschwerde wird das angefochtene Urteil, das im Übrigen unberührt bleibt, im Schuldspruch zu C/, demzufolge auch im Strafausspruch, im Zuspruch an die Privatbeteiligte und in der Verweisung der Genannten mit weiteren Ansprüchen auf den Zivilrechtsweg aufgehoben und es wird die Sache in diesem Umfang zu neuer Verhandlung und Entscheidung an das Landesgericht Eisenstadt verwiesen.

Soweit die Nichtigkeitbeschwerde den Schuldspruch zu C/ und den Strafausspruch betrifft, wird der Angeklagte auf die Aufhebung verwiesen.

Im Übrigen wird die Nichtigkeitsbeschwerde zurückgewiesen.

Mit seiner Berufung wird der Angeklagte auf die Aufhebung verwiesen.

Dem Angeklagten fallen die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

[1] Mit dem angefochtenen Urteil wurde * P* „des“ (vgl aber RIS Justiz RS0090611 [T1]) Verbrechens des sexuellen Missbrauchs von Unmündigen nach § 207 Abs 1 StGB „idF BGBl 153/1998“ (A/), mehrerer Verbrechen des schweren sexuellen Missbrauchs von Unmündigen nach § 206 Abs 1 StGB „idF BGBl 153/1998“ (B/) sowie „des“ Vergehens des Missbrauchs eines Autoritätsverhältnisses nach § 212 Abs 1 Z 2 StGB „idF BGBl 15/2004“ (C/) schuldig erkannt.

[2] Danach hat er in W* und anderen Orten

A/ in der Zeit von Sommer 2000 bis 20. Juni 2002 an der am *1988 geborenen * S* und damit einer unmündigen Person außer dem Fall des § 206 StGB geschlechtliche Handlungen vorgenommen und von ihr an sich vornehmen lassen, indem er in zahlreichen Angriffen ihre Brüste und ihre Vagina betastete sowie einen Handverkehr an sich vornehmen ließ und einmal seinen entblößten, erigierten Penis zwischen ihre Oberschenkel presste und bis zur Ejakulation Vor und Rückwärtsbewegungen durchführte;

B/ in der Zeit von 2000/2001 bis 20. Juni 2002 mit der am *1988 geborenen * S* und damit einer unmündigen Person dem Beischlaf gleichzusetzende geschlechtliche Handlungen unternommen, indem er in mehreren Angriffen einen Oralverkehr an ihr durchführte und von ihr an sich durchführen ließ und sie einmal mit einem Vibrator vaginal penetrierte;

C/ in der Zeit von Sommer 2000 bis Winter 2005 mit der am *1988 geborenen * S* und damit einer minderjährigen Person, die seiner Aufsicht unterstand, unter Ausnützung seiner Stellung ihr gegenüber geschlechtliche Handlungen vorgenommen und von ihr an sich vornehmen lassen, und zwar

I/ durch die zu A/ genannten Straftaten

II/ durch die zu B/ genannten Straftaten

III/ seit dem 20. Juni 2002 bis zu einem nicht mehr feststellbaren Zeitpunkt im Winter 2005 dadurch, dass er in zahlreichen Angriffen weiterhin regelmäßig wie zu A/ und B/ beschriebene Tathandlungen setzte und ab dem 3. Oktober 2003 in regelmäßigen Angriffen alle ein bis zwei Wochen, fallweise mehrmals wöchentlich mit der Genannten den Beischlaf vollzog.

[3] Dagegen richtet sich die auf § 281 Abs 1 Z 4, 5a, 9 lit b und 11 StPO gestützte Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten.

Zur amtswegigen Maßnahme:

[4] Aus Anlass der Nichtigkeitsbeschwerde überzeugte sich der Oberste Gerichtshof zunächst, dass das Urteil mit einem vom Angeklagten nicht geltend gemachte n Rechtsfehler mangels Feststellungen (§ 290 Abs 1 zweiter Satz erster Fall StPO) behaftet ist, d er zu seinem Nachteil wirkt:

[5] Die zu C/I/ (in Tateinheit [Idealkonkurrenz] mit A/) und zu C/II/ (in Tateinheit mit B/) und zu C/III/ darüber hinaus (nach dem 20. Juni 2002) bis in den Winter 2005 begangenen Handlungen subsumierte das Erstgericht zu C/ einem (siehe aber erneut RIS Justiz RS0090611 [T1], RS0106582, RS0091320) Vergehen des Missbrauchs eines Autoritätsverhältnisses nach § 212 Abs 1 Z 2 StGB „idF BGBl 15/2004“.

[6] Tatsubjekt des § 212 Abs 1 Z 2 StGB sind all jene Personen, denen Minderjährige zur Erziehung, Ausbildung oder Aufsicht unterstehen. Unter Aufsicht ist jede Form der Beaufsichtigung in sittlicher Hinsicht zu verstehen ( Philipp in WK² StGB § 212 Rz 4). Für die Stellung als Aufsichtsperson oder Erziehungsperson ist weder eine ausdrückliche Vereinbarung noch eine Verpflichtungserklärung nötig; entscheidend ist nur, dass zwischen dem Täter und der minderjährigen Person ein Eltern-Kind ähnliches Verhältnis besteht (RIS Justiz RS0095216).

[7] Die Ausnützung eines Autoritätsverhältnisses (im oben beschriebenen Sinn) setzt ein gezieltes, für den Erfolg kausales Täterverhalten im Sinne eines Einsatzes dieser Autorität voraus; bloße Ausnützung einer sich lediglich im Zusammenhang mit der Stellung des Täters bietenden Gelegenheit reicht nicht, wohl aber ein dem Täter wie dem Opfer bewusster schlüssiger Einsatz des (der Eltern-Kind-ähnlichen Autoritätsstellung entspringenden) Abhängigkeitsverhältnisses (RIS Justiz RS0095185; Fabrizy/Michel Kwapinski/Oshidari StGB 14 § 212 Rz 14 ; Philipp in WK² StGB § 212 Rz 9; 11 Os 49/22y [Rz 10]; 11 Os 77/22s [Rz 8]; 15 Os 123/22k [Rz 12] ).

[8] Nach den Feststellungen des Ersturteils baute der Angeklagte ab ca 1999, als er als „Halb oder Ziehbruder“ der Mutter (bzw „'Zieh'-Onkel“ [US 9, 11]) der 1988 geborenen * S* mit der Familie in intensiveren freundschaftlichen Kontakt kam, ein besonderes Vertrauensverhältnis zu der Minderjährigen auf (US 4). Diese stand zum Angeklagten rasch in einem „ emotionalen Abhängigkeitsverhältnis “, weshalb sie ihn bei den beschriebenen Tathandlungen gewähren ließ (US 6). Während des gesamten Tatzeitraums nutzte der Angeklagte „seine Stellung als erwachsene Vertrauensperson gegenüber S* bewusst aus, um die genannten geschlechtlichen Handlungen an ihr vorzunehmen bzw durch sie an ihm vornehmen zu lassen, um sich dadurch geschlechtlich zu erregen bzw zu befriedigen“ (US 7).

[9] Auf Basis dieses Urteilssachverhalts ist für den Obersten Gerichtshof nicht (hinreichend deutlich; vgl RIS Justiz RS0133376; Ratz , WK StPO § 281 Rz 570) zu erkennen, dass der Angeklagte damit (auch) eine Autoritätsstellung als Aufsichtsperson iSd § 212 Abs 1 Z 2 StGB ausnützte und ausnützen wollte (so aber ohne näheres Substrat US 2, 11 f, als ihn die Minderjährige ab dem Schuljahr 2000/2001 nach der Schule an seinem Arbeitsplatz aufsuchte und den Nachmittag dort verbrachte, mit ihm einmal („im Frühsommer 2002“) nach der Schule allein einen Ausflug unternahm oder sich „an unterschiedlichen Orten“, im Haus des Angeklagten, in ihrem Elternhaus oder (später) in ihrer eigenen Wohnung aufhielt (US 5 f).

[10] Dieses Feststellungsdefizit erfordert die Aufhebung des Urteils im aus dem Spruch ersichtlichen Umfang bereits bei der nichtöffentlichen Beratung (§ 285e StPO). Die Aufhebung des Schuldspruchs zu C/ zieht zudem die Aufhebung des (undifferenziert für den gesamten Tatzeitraum von 2000 bis 2005 erfolgten) Zuspruchs an die Privatbeteiligte (US 3, 13) sowie der Verweisung der Genannten mit darüber hinausgehenden Ansprüchen auf den Zivilrechtsweg nach sich (vgl Ratz , WK StPO § 289 Rz 7).

[11] Ein Eingehen auf das den Schuldspruch zu C/ betreffende Vorbringen der Tatsachenrüge (Z 5a) erübrigt sich daher; ebenso eine Behandlung der Sanktionsrüge (Z 11 zweiter und dritter Fall).

Zu r verbleibenden Nichtigkeitsbeschwerde (betreffend den Schuldspruch zu A/ und B/):

[12] Grundlage einer Verfahrensrüge (Z 4) können nur in der Hauptverhandlung gestellte Anträge sein. Anträge, die in Schriftsätzen außerhalb der Hauptverhandlung eingebracht wurden, erfüllen diese Voraussetzung nur, wenn sie vom Antragsteller in der Hauptverhandlung wiederholt (und an den Kriterien des § 55 StPO orientiert formell gestellt) wurden. Die Erklärung, zuvor in einem Schriftsatz, nicht aber in der Hauptverhandlung gestellte Beweisanträge „aufrecht“ zu halten, reicht dafür nicht aus (RIS Justiz RS0099178, RS0099511).

[13] Die Beschwerde beruft sich – im Übrigen ohne konkreten Aktenbezug (siehe aber RIS Justiz RS0124172) – auf die „mehrfach“ beantragte Ausforschung und Einvernahme des Zeugen B* *, obgleich ein darauf bezogener Antrag bloß in einem Schriftsatz vom 22. September 2022 (ON 35) gestellt wurde. Die Erklärungen in der Hauptverhandlung am 14. März 2023 und am 3. Mai 2023, dass der Beweisantrag aufrecht bleibe (ON 59 S 39, ON 63a S 25), vermögen die gebotene Antragstellung in der Hauptverhandlung nicht zu ersetzen. Daher liegt unter dem Blickwinkel des § 281 Abs 1 Z 4 StPO schon keine beachtliche Antragstellung vor. Der Umstand, dass das Schöffengericht über den schriftlichen Antrag ein Zwischenerkenntnis fasste (ON 63a S 25), ändert nichts am Mangel der Legitimation zur Verfahrensrüge (RIS Justiz RS0099178 [T2], RS0099511 [T9]).

[14] Indem die Tatsachenrüge (Z 5a) aus den – nicht näher dargestellten – Aussagen sämtlicher Zeugen sowie einzelnen Ausführungen der Sachverständigen Dr. L* bloß aufgrund eigener Beweiswerterwägungen für den Beschwerdestandpunkt günstigere Schlüsse zieht als das Erstgericht, verlässt sie den Anfechtungsrahmen des geltend gemachten Nichtigkeitsgrundes (RIS Justiz RS0099674, RS0100555).

[15] Mit der Berufung auf den Zweifelsgrundsatz (Art 6 Abs 2 MRK, § 14 StPO) wird eine Nichtigkeit aus Z 5a nicht aufgezeigt (RIS Justiz RS0102162, RS0117445 [T2]).

[16] Die Rechtsrüge (Z 9 [lit] b) behauptet , dass eine „Verlängerung der Verjährungsfrist im Sinne des § 58 StGB“ nicht vorliege und wegen der seit dem Ende des Tatzeitraums bis zur Anzeige im Frühjahr 2021 verstrichenen Zeit bereits Verjährung eingetreten sei, somit ein Freispruch zu fällen gewesen wäre. Sie vernachlässigt dabei jedoch die Gesamtheit des Urteilssachverhalts (RIS Justiz RS0099810), wonach S* am *1988 geboren wurde (US 4 ff iVm US 1 f und US 7 iVm ON 2.6 und ON 19; Ratz , WK StPO § 281 Rz 19). Ausgehend davon erklärt sie nicht (RIS Justiz RS0116565), weshalb fallkonkret (zu A/ und B/) auch die Zeit bis zum Erreichen des 28. Lebensjahres des Opfers (am *2016) in die Verjährungsfrist einzurechnen wäre (vgl hingegen § 58 Abs 3 Z 3 StGB; Marek in WK 2 StGB § 58 Rz 3 und 30). Ebenso wenig lässt sie erkennen, weshalb bei Tatmehrheit frühere Taten trotz während der Verjährungsfrist begangener gleichschädlicher Folgetaten vor Letzteren verjähren sollten (siehe aber § 58 Abs 2 StGB; Marek in WK 2 StGB § 58 Rz 6) .

[17] Das weitere Vorbringen ( nominell Z 9 [lit] b, dSn Z 10 ) wendet ein, würde man die Verantwortung des Angeklagten zu Grunde legen, wonach „der erste Beischlaf erst 2003“ erfolgte (siehe aber ohnehin US 6 zum ersten Geschlechtsverkehr zwischen dem Angeklagten und der damals fünfzehnjährigen S* im Oktober 2003), würde der Vorwurf des schweren sexuellen Missbrauchs iSd § 206 Abs 1 StGB wegfallen, weil die „im Übrigen geschilderten Tathandlungen“ dann § 207 StGB zu subsumieren wären. Der Beschwerdeführer vernachlässigt dabei zunächst, dass das Erstgericht die erst ab Oktober 2003 vollzogenen Beischlafshandlungen nicht (auch) § 206 Abs 1 StGB (B/), sondern (nur) § 212 Abs 1 Z 2 StGB unterstellt hat (C/III/; US 3, 6). Ausgehend vom Urteilssachverhalt zum Oralverkehr und zur Penetration des Mädchens mit einem Vibrator im Zeitraum ab dem Schuljahr 2000/2001 bis zum * 2002 (US 2, 5 f) erklärt er zudem nicht, weshalb solche (vom Erstgericht zu B/ als dem Beischlaf gleichzusetzend qualifizierte) Handlungen bloß geschlechtliche Handlungen iSd § 207 Abs 1 StGB darstellen sollten ( siehe aber RIS Justiz RS0094905, RS0095025, RS0095201, RS0120457 [T2]; Philipp in WK 2 StGB § 201 Rz 25, § 206 Rz 12).

[18] Die (verbleibende) Nichtigkeitsbeschwerde war daher – in Übereinstimmung mit der Stellungnahme der Generalprokuratur – bereits bei der nichtöffentlichen Beratung sofort zurückzuweisen (§ 285d Abs 1 StPO).

[19] Mit Blick auf die Stellungnahme der Generalprokuratur, die in der Unterstellung der vom (verbleibenden) Schuldspruch umfassten Taten nach § 206 Abs 1 StGB (B/) und nach § 207 Abs 1 StGB (A/) jeweils „idF BGBl 153/1998“ eine Fehlsubsumtion (Z 10) erblickt, sei zur Klarstellung hinzugefügt:

[20] Sowohl § 206 Abs 1 StGB als auch § 207 Abs 1 StGB wurden zuletzt mit BGBl I 1998/153 (Inkrafttreten mit 1. Oktober 1998) novelliert und stehen seither unverändert in Geltung. Nach dem Urteilssachverhalt wurden alle vom Schuldspruch (A/ und B/) umfassten Taten nach dem Inkrafttreten (vgl § 61 erster Satz StGB) des § 206 Abs 1 StGB und des § 207 Abs 1 StGB in dieser – somit jeweils weiterhin geltenden – Fassung begangene. Da sich Tat und Urteilszeitgesetz insofern gar nicht voneinander unterscheiden, liegt in der (hier solcherart überflüssigen) Zitierung der Gesetzesfassung jedenfalls kein Subsumtionsfehler.

Bleibt für den zweiten Rechtsgang weiters anzumerken:

[21] Im Fall eines neuerlichen Schuldspruchs nach § 212 Abs 1 StGB zu C/III/ wäre zu beachten, dass (bis zum *2002) vorangegangen gleichschädliche Tathandlungen (vgl B/ und C/II/ mit einer Verjährungsfrist gemäß § 57 Abs 3 StGB von zehn Jahren; zur Verjährung bei tateinheitlich [idealkonkurrierend] zusammentreffenden strafbaren Handlungen siehe RIS Justiz RS0113960, RS0091290 [T3], RS0091797 [T1], RS0090571 [T4]) keine Auswirkung auf die Verjährung von nachfolgenden, einer kürzeren Verjährungsfrist unterliegenden Taten haben (vgl § 58 Abs 2 StGB; RIS Justiz RS0128998 [T2]; erneut Marek in WK 2 StGB § 58 Rz 6).

[22] Zur Schlüssigkeit der Annahme der Beseitigung einer im Urteilszeitpunkt auf Basis der Tatzeiten (bis in den Winter 2005) und dem Zeitpunkt der Vollendung des 28. Lebensjahres des Opfers (am *2016; § 58 Abs 3 Z 3 StGB) indizierten Verjährung der zu C/III/ inkriminierten Tathandlungen (mit einer Verjährungsfrist von fünf Jahren bei einer Strafdrohung von bis zu drei Jahren [§ 57 Abs 3 iVm § 212 Abs 1 Z 2 StGB]) wären Feststellungen zu allenfalls die Verjährung hindernden Umständen (§ 58 Abs 3 StGB) zu treffen (vgl RIS Justiz RS0122332; 11 Os 18/21p [Rz 7]).

[23] Die Anwendung des Erschwerungsgrundes nach § 33 Abs 2 Z 3 StGB (vgl US 13) stellt dann keinen Verstoß gegen das Doppelverwertungsverbot dar, wenn das Urteil auch (zumindest) eine Tat (vgl dazu näher Ratz , WK StPO § 281 Rz 516 f; Ratz in WK² StGB Vorbem zu §§ 28 bis 31 Rz 1, 11 ff, 20) betrifft, bei welcher der Missbrauch einer Autoritätsstellung nicht bereits den Strafsatz (die Subsumtion) bestimmt (RIS Justiz RS0130193), fallkonkret also bloß solche Taten, die nicht schon (allenfalls in Tateinheit [Idealkonkurrenz] mit anderen strafbaren Handlungen) § 212 Abs 1 Z 2 StGB begründen.

[24] Der Kostenausspruch beruht auf § 390a Abs 1 StPO. Hinsichtlich des amtswegigen Vorgehens besteht keine Kostenersatzpflicht ( Lendl , WK StPO § 390a Rz 12).