W187 2314553-2 – Bvwg Entscheidung

 Spruch

W187 2314553-2/33E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Mag. Hubert REISNER als Vorsitzenden, Mag. Julia VAZNY-KÖNIG als fachkundige Laienrichterin der Auftraggeberseite und MMag. Dr. Günther FEUCHTINGER als fachkundigen Laienrichter der Auftragnehmerseite über den Antrag der AAAA , vertreten durch die Mecenovic Rechtsanwalt GmbH, Burggasse 16/III, 8010 Graz , auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung in dem Vergabeverfahren „A02 Süd-Autobahn Tunnelkette Pack Generalsanierung BuS Ausrüstung Verfahrens-ID: 131272“, der Auftraggeberin ASFINAG Autobahnen- und Schnellstraßen-Finanzierungs-Aktiengesellschaft, Schnirchgasse 17, 1030 Wien, vertreten durch die vergebende Stelle, ASFINAG Bau Management GmbH, Schnirchgasse 17, 1030 Wien, vertreten durch die CHG Czernich Haidlen Gast Partner Rechtsanwälte GmbH, Bozner Platz 4, Palais Hauser, 6020 Innsbruck , vom 18. Juni 2025 nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung am 17. Juli 2025 zu Recht erkannt:

A)

Das Bundesverwaltungsgericht weist den Antrag der AAAA , das Bundesverwaltungsgericht möge „die angefochtene Entscheidung der Antragsgegnerin, dass dem Angebot der BBBB (Nettoangebotssumme: EUR 59.980.368,60) im Vergabeverfahren IDNr.: 131272, A02 Süd-Autobahn Tunnelkette Pack, Generalsanierung BuS Ausrüstung der Zuschlag erteilt werden soll, für nichtig erklären“, ab.

B)

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG nicht zulässig.

 Text

Entscheidungsgründe

I. Verfahrensgang

1. Nachprüfungsantrag und Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung vom 18. Juni 2025, OZ 1

1. Mit Schriftsatz vom 18. Juni 2025 beantragte die AAAA , in der Folge Antragstellerin, die Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung, die Nichtigerklärung der angefochtenen Zuschlagsentscheidung vom 12. Juni 2025 und den Ersatz der Pauschalgebühr sowie die Erlassung einer einstweiligen Verfügung. Die Anträge betreffen das Vergabeverfahren „A02 Süd-Autobahn Tunnelkette Pack Generalsanierung BuS Ausrüstung Verfahrens-ID: 131272“, der Auftraggeberin ASFINAG Autobahnen- und Schnellstraßen-Finanzierungs-Aktiengesellschaft, Schnirchgasse 17, 1030 Wien, vertreten durch die vergebende Stelle, ASFINAG Bau Management GmbH, Schnirchgasse 17, 1030 Wien, vertreten durch die CHG Czernich Haidlen Gast Partner Rechtsanwälte GmbH, Bozner Platz 4, Palais Hauser, 6020 Innsbruck .

1.1 Nach der Darstellung des Sachverhalts führte die Antragstellerin zur Rechtswidrigkeit der Zuschlagsentscheidung im Wesentlichen aus, dass der von der Auftraggeberin entgegen der Selbstdeklaration der Antragstellerin vorgenommene Punkteabzug betreffend die Zuschlagskriterien „Schlüsselpersonal – Referenzprojekt C“ und „Schlüsselpersonal – Personalentwicklung 2“ rechtswidrig sei.

1.2 Im Zuschlagskriterium „Schlüsselpersonal Referenzprojekt C“ handle es sich um ein hochkomplexes Tunnelbauprojekt, nämlich den XXXX , den stärkst befahrenen Autobahntunnel in Österreich. Aufgrund des Verkehrsaufkommens, der spezifischen Geometrie und der damit verbundenen Komplexität im Bereich Lüftung und Sicherheitstechnik zähle er zu den fünf komplexesten Tunnelsystemen der Welt. Neben der Richtungsfahrbahn XXXX als Hauptfahrbahn gebe es noch drei Einfahrtsrampen XXXX , drei Ausfahrtsrampen XXXX und eine zweispurige Parallelfahrbahn XXXX , die baulich getrennt parallel zur Hauptfahrbahn verlaufe. Sämtliche Rampen und Fahrbahnen seien vollwertig entsprechend der Gefährdungsklasse IV ua mit einer Brandmeldeanlage, der Ein- und Durchfahrtsbeleuchtung, einem Notrufsystem, einer Lösch- und Tunnelfunkanlage, einer Videoüberwachung inklusive akustischem Monitoringsystem AKUT und sämtlichen für die Verkehrslenkung erforderlichen Signalanlagen ausgestattet. Das referenzgegenständliche Projekt umfasse somit die Richtungsfahrbahn XXXX als Hauptfahrbahn, die zweispurige – davon baulich getrennte – Parallelfahrbahn XXXX und die zugehörigen Ein- und Ausfahrtsrampen, welche vollwertig ausgestattet seien. Die Gesamtlänge der Hauptfahrbahn, der Parallelfahrbahn XXXX und der Rampen XXXX , und XXXX betrage 3.320 m; die Längen der Rampen XXXX und XXXX seien unberücksichtigt gelassen worden. Die Antragstellerin habe im entsprechenden Formblatt für den Tunnel betreffend die Richtungsfahrbahn XXXX eine Länge von 2,1 km und für den Tunnel betreffend die Rampenanlage eine Gesamtlänge von 950 m, insgesamt sohin 3050 m angegeben und dafür in ihrer Selbstdeklaration die für eine Tunnellänge von mehr als 3000 m vorgesehene Punkteanzahl von 1,0 vorgesehen. Der von der Antragsgegnerin vorgenommene Abzug von 0,2 Punkten sei unverständlich und rechtswidrig. Aus dem Wortlaut der Ausschreibung („Die angeführte Tunnellänge bezieht sich auf den Abschnitt Portal bis Portal. Bei Richtungsverkehrstunnel gilt die Länge der längeren Tunnelröhre“) ergebe sich keinerlei Grundlage für den von der Auftraggeberin vorgenommenen Abzug. Die parallel zur Hauptfahrbahn Richtung XXXX verlaufende Rampe XXXX (Parallelfahrbahn) sowie die übrigen erwähnten Ein- und Ausfahrtsrampen seien vollwertige Teile der Tunnelanlage. Selbst wenn man unter dem Begriff „Portal“ – wie die Antragstellerin – nur die Einfahrts- bzw die Ausfahrtsöffnung der Gesamttunnelanlage versteht, sei kein Grund ersichtlich, nicht alle zu einer Richtungsverkehrstunnelröhre gehörigen Anlagenteile des Abschnittes zwischen den Portalen, also die Hauptfahrbahn und sämtliche Rampen der Länge nach zu berücksichtigen, wie die Antragstellerin dies getan habe.

1.3 Im Zuschlagskriterium „Schlüsselpersonal – Personalentwicklung 2“ habe die Antragstellerin im entsprechenden Formblatt aufgrund eines Versehens die ÖNORM 2118 anstelle der ÖNORM B 2061 oder der ÖNORM B 2111 angegeben. Im Zuge des Aufklärungsgesprächs am 26. Mai 2025 habe die Antragstellerin einen Schulungsnachweis für die ÖNORM B 2061 vom 3. Mai 2023 für ihren namhaft gemachten Geschäftsführer vorgelegt. Die von der Auftraggeberin für die nicht erfolgte Berücksichtigung der nachgereichten Teilnahmebestätigung ins Treffen geführte Begründung, dass Änderungen der Angebotsangaben nach Angebotsabgabe unzulässig seien, sei in diesem Zusammenhang unrichtig. Beim Zuschlagskriterium „Schlüsselpersonal – Personalentwicklung 2“ handle es sich in Wahrheit um ein Eignungskriterium. Eignungskriterien dienten der Prüfung bzw der Auswahl der Bieter selbst und beträfen daher nicht deren Angebot, sondern die Bieter (bzw deren Unternehmen). Zuschlagskriterien dienten dagegen der Bewertung der Angebote und müssten daher mit dem Auftragsgegenstand zusammenhängen. Diese theoretische Trennung der beiden Vorgänge (einerseits Prüfung des Unternehmens und andererseits Prüfung des konkreten Angebots dieses Unternehmens) ergebe, dass es sich bei der Prüfung der fachlichen Eignung der Bieter und dem Zuschlag für den Auftrag um zwei verschiedene Vorgänge handle, für die unterschiedliche Regeln gälten. Die Berücksichtigung eines Kriteriums für die Prüfung der fachlichen Eignung der Bieter als Zuschlagskriterium sei unzulässig. Trotz der Bestandsfestigkeit der Ausschreibung müsste die dafür mögliche Nachreichung von entsprechenden Nachweisen möglich sein und diese Nachweise bei der Punktevergabe berücksichtigt werden. Damit sei der von der Auftraggeberin vorgenommene Punkteabzug von 0,2 Punkten unzulässig. Die Zuschlagsentscheidung zu Gunsten des Angebots der BBBB sei rechtswidrig.

1.4 Weiters führte die Antragstellerin zum drohenden Schaden aus, bezeichnete die angefochtene gesondert anfechtbare Entscheidung, erachtete sich in ihrem Recht auf Erteilung des Zuschlages an ihr Angebot sowie in ihrem Recht auf Durchführung eines gesetzesgemäßen Vergabeverfahrens, insbesondere im Recht auf Transparenz der Zuschlagsentscheidung und auf Gleichbehandlung aller Bieter verletzt. Sie führte zu ihrem Interesse am Vertragsabschluss aus und stellte die unter 1. genannten Anträge.

2. Vollmachtsbekanntgabe und Antrag auf Fristerstreckung durch die Auftraggeberin vom 23. Juni 2025, OZ 7

2. Mit Schriftsatz vom 23. Juni 2025 teilte die Auftraggeberin die Vollmachtsverhältnisse mit und ersuchte um Erstreckung der Frist zur Stellungnahme.

3. Vorlage der Unterlagen des Vergabeverfahrens vom 24. Juni 2025, OZ 9

3. Am 24. Juni 2025 legte die Auftraggeberin Unterlagen des Vergabeverfahrens in elektronischer Form vor.

4. Erteilung von Auskünften und Stellungnahme vom 24. Juni 2025, OZ 10

4. Mit Schriftsatz vom 24. Juni 2025 erteilte die Auftraggeberin allgemeine Auskünfte zum Vergabeverfahren und sprach sich gegen die Erlassung einer einstweiligen Verfügung aus, nahm zum Umfang der Akteneinsicht Stellung und führte zur Vorlage der Unterlagen des Vergabeverfahrens in elektronischer Form aus.

5. Einräumung eines Zugangs zur elektronischen Vergabeplattform vom 25. Juni 2025, OZ 11

5. Mit Schriftsatz vom 24. Juni 2025 nannte die Auftraggeberin einen Ansprechpartner für die Einsicht in den elektronischen Akt des Vergabeverfahrens.

6. Einstweilige Verfügung vom 26. Juni 2025, W187 2314553-1/2E

6. Mit Beschluss vom 26. Juni 2025, W187 2314553-1/2E, untersagte das Bundesverwaltungsgericht der Auftraggeberin für die Zuschlagserteilung die Dauer des Nachprüfungsverfahrens.

7. Begründete Einwendungen der in Aussicht genommenen Zuschlagsempfängerin vom 30. Juni 2025, OZ 12

7. Mit Schriftsatz vom 30. Juni 2025 erhob die BBBB , vertreten durch die bpv Hügel Rechtsanwälte GmbH, Schreyvogelgasse 2, 1010 Wien, in der Folge in Aussicht genommene Zuschlagsempfängerin, begründete Einwendungen gegen den Nachprüfungsantrag. Darin führte sie zu ihrer Parteistellung als in Aussicht genommene Zuschlagsempfängerin aus.

7.1 Zum Nachprüfungsantrag führte sie im Wesentlichen aus, dass die Ausschreibung und damit die Zuschlagskriterien bestandfest seien. Nach der Darstellung des Subkriteriums „Schlüsselperson 2 – Qualifikation“ gab sie an, dass die angebotenen Punkte für die angebotene Schlüsselperson wegen ihrer Eigenschaft als Grundlage für eine Vertragsstrafe auch für die Vertragsausführung relevant seien.

7.2 Die volle Punkteanzahl im Subsubkriterium Referenzprojekt C könne nur mit einem Projekt von mindestens 3000 m erreicht werden. Die Auftraggeberin habe für das für die Schlüsselperson 2 der Antragstellerin angegebene Projekt einen Punkteabzug vorgenommen, da die Länge von Portal zu Portal zu messen sei. Bei Richtungsverkehrstunnel gelte die Länge der längeren Tunnelröhre, wodurch klargestellt werde, dass nicht mehrere Tunnelröhren für die Bemessung der Tunnellänge der Referenz zusammengerechnet werden könnten. Die Rampe könnten nicht herangezogen werden. Sie verfüge nur über ein Portal. Das erschließe sich auch aus den Festlegungen zu den Eignungsreferenzen in Teil B.5 Position 00B104I „Referenzprojekte EM“. Der Punkteabzug sei daher zu Recht erfolgt.

7.3 Gemäß Position 00B107K könnten Bieter weitere Qualitätspunkte für nachgewiesene Schulungen des Schlüsselpersonals 2 erreichen. Die ursprünglich von der Antragstellerin angegebene Schulung sei nicht zu werten gewesen, weshalb die Auftraggeberin die Punkte abgezogen und die Antragstellerin eine andere, entsprechende Schulung nachgereicht habe. Beim Subkriterium „Schlüsselpersonal – Personalentwicklung 2“ handle es sich um ein Zuschlagskriterium und nicht um ein Eignungskriterium. Es sei für die Vertragsabwicklung relevant. Die nachträgliche Nennung einer anderen Schulung habe Auswirkungen auf die Wettbewerbsstellung der Antragstellerin, weil sie bewertet werde. Der Punkteabzug in diesem Kriterium sei zu Recht erfolgt. Die in Aussicht genommene Zuschlagsempfängerin beantragte den Nachprüfungsantrag als unbegründet ab-, in eventu zurückzuweisen, eine mündliche Verhandlung durchzuführen und führte zur Akteneinsicht aus.

8. Stellungnahme der Auftraggeberin – Einwendungen gegen den Nachprüfungsantrag vom 30. Juni 2025, OZ 14, 15 und 16

8. Mit Schriftsatz vom 30. Juni 2025 führte die Auftraggeberin Einwendungen gegen den Nachprüfungsantrag aus und nahm zu diesem Stellung. Nach Darstellung des Sachverhalts führte sie zu den behaupteten Rechtswidrigkeiten wie folgt aus:

8.1 Wenn die Antragstellerin ausführe, dass das von ihr genannte Referenzprojekt zu den fünf komplexesten Tunnelsystemen der Welt zähle, sei dies der Bewertung durch die bestandsfesten Zuschlagskriterien nicht zugänglich und unbeachtlich. Bei der Bewertung des Angebots der Antragstellerin im Zuschlagskriterium B.5 00B107F – Schlüsselpersonal – Referenzprojekt C seien die drei Einfahrtsrampen, die drei Ausfahrtsrampen und die zweispurige Parallelfahrbahn unbeachtlich und deren Längenaddition eine rechtswidrige Abweichung von den Vorgaben der Ausschreibung. Es sei wortwörtlich von der Tunnellänge von „Portal bis Portal“ die Rede. Es sei keine Rede davon, dass auch Einfahrtsrampen, Ausfahrtsrampen, Parallelfahrbahnen oder sonstige bauliche Einrichtungen zu der Tunnellänge von Portal zu Portal zu addieren wären. Auch aus den allgemeinen Vorgaben zur Eignung in 00B104I Referenzprojekte EM, auf welche auch die Zuschlagskriterien mit Referenzprojekten aufbauten, ergebe sich, dass sowohl die Addition von zwei Einzelröhren eines Richtungsverkehrstunnels als auch die Addition der einzelnen Tunnellängen in einer Tunnelkette unzulässig seien. Da eine Referenz gewertet werde, sei auch auf den direkten Bezug zur allgemeinen Vorgabe für ein Referenzprojekt als Eignungskriterium abzustellen, nicht zuletzt deshalb, da keine andere Definition für die Referenzprojekte unter den Zuschlagskriterien vorgenommen werde. Position B.5 00B104I lege fest, dass die Addition von zwei Einzelröhren eines Richtungsverkehrstunnels und die die Addition der einzelnen Tunnellängen in einer Tunnelkette unzulässig seien. Folglich sei auch die Addition von Einfahrts- und Ausfahrtsrampen unzulässig. Die längste im Tunnel befahrbare Strecke sei von Portal zu Portal und diese betrage 2.124 m und somit deutlich unter 3.000 m. Es sei nicht möglich, beim Durchfahren des Tunnelsystems am Stück mehr als 3.000 m ohne Verlassen des Tunnels zurückzulegen. Beim Befahren des Tunnels mit einer Einfahrts- und/oder Ausfahrtsrampe verkürze sich jeweils die Tunnelstrecke. Folglich sei die längste befahrbare Tunnelstrecke von Portal zu Portal und diese betrage deutlich unter 3.000 m. Die Vorgaben der Referenzlängen wurden erklärt. Auch im Angebotsdeckblatt werde auf die allgemeinen Vorgaben in der Ausschreibungsunterlage B.5 00B107 verwiesen. Die von der Auftraggeberin ausgestellte Referenzbestätigung, die mit dem Angebot abzugeben gewesen sei, gebe eine Bewertungslänge von 2.124 m an und beziehe Zufahrts- und Abfahrtsrampen nicht ein. Bei dem von der Antragstellerin genannten Referenzprojekt sei die Tunnellänge von Portal zu Portal und damit mit einer Länge von unter 3.000 m und mit 0,80 Punkten zu werten.

8.2 Die Antragstellerin gebe selbst zu, für das Zuschlagskriterium B.5 00B107K – Schlüsselpersonal – Personalentwicklung 2 „aufgrund eines Versehens“ einen Nachweis zur ÖNORM 2118 anstatt der ÖNORM B 2061 oder ÖNORM B 2111 angegeben zu haben. Im Zuge eines Aufklärungsgesprächs habe sie einen Schulungsnachweis zur ÖNORM B 2061 vom 3. Mai 2023 vorgelegt. Die Themenbereiche seien klar vorgegeben. Dabei sei die ÖNORM 2118 nicht angeführt, aber ein solcher Nachweis mit dem Angebot abgegeben worden. Das Angebotsdeckblatt sehe vor, dass fehlende Deklarationen des Bieters nicht gewertet würden und betroffene Kriterium jeweils nicht als angeboten gelte. Daraus folge bereits unmissverständlich, dass eine Nichtangabe einer absolvierten Schulung zur ÖNORM B 2061 oder ÖNORM B 2111 als nicht angeboten gelte und damit auch nicht nachgereicht oder durch eine angeführte Schulung ausgetauscht werden könne. Die von der Antragstellerin behauptete „Klarstellung“ im Zuge der Aufklärung sei daher unbeachtlich. Die Nachnominierung einer Schulung verbessere die Wettbewerbsstellung des Bieters, weil er dafür Punkte in einem Zuschlagskriterium erhalte. Dies sei mit der materiellen Verbesserung der Wettbewerbsstellung beim Ausfüllen von Bieterlücken, der fehlenden oder verspäteten Bekanntgabe von eignungsrelevanten Subunternehmern oder dem Austausch mangelhafter Referenzprojekte in einem Teilnahmeantrag bei deren Bewertung im Zuge von Auswahlkriterien vergleichbar. Es gehe nicht um das zulässige Nachreichen von Unterlagen, sondern um den Austausch, um Punkte in dem Zuschlagskriterium zu erhalten. Es handle sich um ein Zuschlags-, nicht um ein Eignungskriterium. Die Auftraggeberin beantragte, den Nachprüfungsantrag zurückzuweisen, in eventu abzuweisen, die erlassene einstweilige Verfügung aufzuheben und den Antrag auf Ersatz der Gebühren abzuweisen.

9. Stellungnahme der Antragstellerin vom 8. Juli 2025, OZ 22

9. Mit Schriftsatz vom 8. Juli 2025 nahm die Antragstellerin Stellung.

9.1 Darin führte sie im Wesentlichen aus, dass es bei der Berücksichtigung von Einfahrt- und Ausfahrtsrampen nicht um die Addition einzelner Tunnellängen im Sinne der dargestellten Festlegung gehe. Die dargestellte Festlegung verbiete es jedoch nicht, zwischen dem Einfahrtsportal und dem Ausfahrtsportal der Richtungsfahrbahn XXXX die Längen der von der Richtungsfahrbahn XXXX baulich getrennten Parallelfahrbahn XXXX (710 m) sowie die Längen der Rampen XXXX (105 m), XXXX (80 m), XXXX (147 m) und XXXX (154 m) zu der Länge der Hauptfahrbahn (2.124 m) zu addieren, sodass sich eine Gesamtlänge von 3.320 m errechne. Es komme nicht darauf an, ob beim Durchfahren des Tunnelsystems am Stück mehr als 3.000 m ohne Verlassen des Tunnels zurückgelegt werden könnten. Es komme nur darauf an, dass die verbauten Längen einer Einzelröhre zwischen zwei Portalen lägen. Ergänzend sei auch darauf hinzuweisen, dass in der Referenzbestätigung ausdrücklich davon die Rede sei, dass „Kollektorfahrbahnen und Rampen im Ausmaß von 2,5 km im Projekt enthalten“ seien. Sämtliche verbauten Längen einer Einzelröhre, vor allem wenn sie baulich voneinander getrennt seien, dürften addiert werden. Die Antragstellerin legte die von der Auftraggeberin ausgestellte Referenzbestätigung vor.

9.2 Aus den Festlegungen der Ausschreibung ergebe sich, dass entsprechende Seminare, Schulungen oder gleichwertige Ausbildungen vor Angebotsöffnung zu absolvieren gewesen seien, jedoch nicht, dass solche nicht nachgereicht werden könnten, sofern sie aus der Zeit vor Angebotsöffnung stammten. Die Antragstellerin habe bei der Selbstdeklaration 0,2 Punkte angegeben und das entsprechende Formblatt mit dem Angebot abgegeben. Weder das Zuschlagskriterium B.5. 00B107K noch Seite 3 des Angebotsdeckblattes beinhalteten Festlegungen dazu, was zu gelten habe, wenn die Ausbildung im Formblatt unrichtig bezeichnet werde, jedoch der Projektleiter EM dennoch über die geforderten fachspezifischen Kenntnisse verfüge und dies durch eine entsprechende Teilnahmebestätigung aus der Zeit vor der Angebotsöffnung nachweisen könne. Fachspezifische Kenntnisse dürften nur dann nicht berücksichtigt werden, wenn die nachgereichten Nachweise aus der Zeit nach der Angebotsöffnung stammten, weil nur dann die Wettbewerbsstellung der Antragstellerin im Sinne der herrschenden Judikatur materiell verbessert würde. Die von der Auftraggeberin genannten Beispiele „hinkten“. Das vergleichbare Fehlen einer firmenmäßigen Fertigung sei verbesserbar. Die Antragstellerin haben den Mangel ohnehin schon behoben. Die Berichtigung sei wettbewerbsneutral. Die Antragstellerin hielt ihre Anträge aufrecht.

10. Bekanntgabe zur Einsicht in den elektronischen Verfahrensakt durch die Auftraggeberin vom 8. Juli 2025, OZ 25

10. Mit Schriftsatz vom 8. Juli 2025 nannte die Auftraggeberin einen Vertreter des Ansprechpartners für die Einsicht in den elektronischen Akt des Vergabeverfahrens.

11. Stellungnahme der in Aussicht genommenen Zuschlagsempfängerin vom 15. Juli 2025, OZ 27

11. Mit Schriftsatz vom 15. Juli 2025 nahm die in Aussicht genommene Zuschlagsempfängerin Stellung.

11.1 Darin führte sie im Wesentlichen aus, dass die Antragstellerin das Referenzprojekt XXXX auf ihrer Homepage mit einer Länge von 2,2 km angebe. Die Rampen würden daher auch nach dem Verständnis der Antragstellerin nicht bei der Tunnellänge hinzugezählt. Ebenso wenig könnten die Rampen bei der Festlegung der Ausschreibung „von Portal zu Portal“ hinzugerechnet werden.

11.2 Das Formblatt Personalentwicklung sei gemäß Seite 1 des Angebotsdeckblatts bei sonstigem Ausscheiden mit dem Angebot abzugeben gewesen. Die Auftraggeberin habe diesen Mangel als unbehebbar qualifiziert. Schon aus diesem Grund sei eine Behebung des Mangels unzulässig. Weiters hätte die nachträgliche Angabe der bewertungsrelevanten Schulung zur ÖNORM B 2061 Auswirkung auf die Wettbewerbsstellung des Angebots der Antragstellerin, sodass die nachträgliche Angabe einer bewertungsrelevanten Schulung im Formblatt Personalentwicklung auch aus diesem Grund unzulässig sei. Die in Aussicht genommene Zuschlagsempfängerin hielt alle bisher gestellten Anträge aufrecht.

12. Mündliche Verhandlung

12. Am 17. Juli 2025 fand eine mündliche Verhandlung vor dem Bundesverwaltungsgericht statt. Sie hatte folgenden Verlauf:

„…

CCCC , Rechtsvertreter der Auftraggeberin: Die Festlegung eines Ausscheidens auf Seite eins des Angebotsdeckblattes betrifft nur das vollständige Fehlen von Formblättern. Die Festlegung auf Seite drei des Angebotsdeckblattes betrifft die Bewertung des Angebots. Die Bewertung der Qualifikation des Schlüsselpersonals stellt für die Auftraggeberin einen Mehrwert dar, weil eine bessere Ausführung des Auftrages zu erwarten ist.

DDDD , Planer im Auftrag der Auftraggeberin: Die RVS über die Ausstattung von Tunnels, macht einen Unterschied, bei der Ausstattung von Tunnels. Bei längeren Tunnels steigert sich die notwendige Ausstattung, auch wenn andere Parameter eine Rolle spielen. Die Gefährdungsklasse ist auch wichtig für die Ausstattung. Für die Einstufung in einer Gefährdungsklasse sind unter anderem die Verkehrsbelastung und Verkehrszusammensetzung wichtig. Es gibt vier Gefährdungsklassen. Die Tunnel der Tunnelkette-Pack weisen die Gefährdungsklasse III auf.

EEEE , Geschäftsführer der Antragstellerin: Der XXXX hat die Gefährdungsklasse IV. Auch die Rampen sind entsprechend dieser Gefährdungsklasse ausgestattet. Insgesamt handelt es sich um eine zusammenhängende EM-Anlage. Die Referenzbestätigung für den XXXX wurde gemeinsam mit dem Projektleiter der ASFINAG erstellt. Auf Rückfrage, wies dieser darauf hin, dass ohnehin Rampen mit einer Länge von 2.500 Metern bestätigt werden. Alle weisen eine Ausstattung der Gefährdungsklasse IV auf, sodass für mich damals klar war, dass auch die Rampen zur ausgeführten Länge zählen. Es handelt sich um den einzigen derartigen Tunnel in Österreich.

FFFF , Rechtvertreter der Antragstellerin: Nach unserem Verständnis der Ausschreibung, kommt es bei der Formulierung ‚Abschnitt Portal zu Portal‘ auf die in diesen Grenzen ausgeführte Strecke an Autobahn.

CCCC : Ich bestreite das Vorbringen im Schriftsatz (OZ 22) und schließe mich den Ausführungen der in Aussicht genommenem Zuschlagsempfängerin an.

FFFF : Ich bestreite dieses Vorbringen.

Die Parteien bringen nichts mehr vor.

Der vorsitzende Richter erklärt das Ermittlungsverfahren gemäß § 39 Abs 3 AVG iVm § 333 BVergG wegen Entscheidungsreife für geschlossen.

…“

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen

1. Feststellungen

1.1 Allgemeines

1.1 Die Autobahnen- und Schnellstraßen-Finanzierungs-Aktiengesellschaft (ASFINAG) schreibt unter der Bezeichnung „A02 Süd-Autobahn Tunnelkette Pack Generalsanierung BuS Ausrüstung Verfahrens-ID: 131272“ einen Bauauftrag mit den CPV-Code 45000000-7 „Bauarbeiten“ in einem offenen Verfahren nach dem Bestangebotsprinzip aus, wobei mit Qualitätskriterien 15 Punkte und mit dem Angebotspreis 85 Punkte erzielt werden konnten. Der geschätzte Auftragswert liegt im Oberschwellenbereich zwischen dem Zehnfachen und Zwanzigfachen des Schwellenwerts gemäß § 12 Abs 1 Z 4 BVergG 2018. Vergebende Stelle ist die ASFINAG Bau Management GmbH. Sie ist im Sinne des § 1007 ABGB unumschränkt bevollmächtigt und beauftragt, das gegenständliche Vorhaben im „Vollmachtsnamen“ abzuwickeln. Die Bekanntmachung der Ausschreibung erfolgte in Österreich am 7. Februar 2025 auf zur Zahl PROVIA ID-Nr: 131272. Unionsweit erfolgte die Bekanntmachung der Ausschreibung am 7. Februar 2025 im Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Union unter der Veröffentlichungsnummer der Bekanntmachung 86275-2025, abgesandt am 6. Februar 2025. (Angaben der Auftraggeberin; Unterlagen des Vergabeverfahrens).

1.2 Teil B.1 Allgemeine Ausschreibungsbestimmungen

1.2 Teil B.1 Allgemeine Ausschreibungsbestimmungen lautet:

„…

B.1 Ausschreibungsbestimmungen

Die Ausschreibungsbestimmungen regeln alle Aspekte im Zusammenhang mit gegenständlichen Vergabeverfahren. Sie bestehen aus

1. den allgemeinen Ausschreibungsbestimmungen

2. den projektspezifischen Ausschreibungsbestimmungen (LG00, ULG 00B1)

1.1 Allgemeine Ausschreibungsbestimmungen

…

1.1.17 Form und Einreichung der Angebote

Der Bieter ist – bei sonstigem Ausscheiden – verpflichtet, die im Angebotsdeckblatt unter ‚zwingend mit dem Angebot abzugebende Unterlagen (Ausscheidenssanktion)‘ angeführten Teile gemeinsam mit dem Angebot abzugeben. Diese Unterlagen müssen daher bei der Angebotsöffnung zwingend dem Angebot angeschlossen sein und können nicht mehr nachgereicht werden (unbehebbarer Mangel).

Sonstige in den Ausschreibungsunterlagen verlangte Unterlagen sind – sofern ein behebbarer Mangel vorliegt – über Aufforderung binnen der im Aufforderungsschreiben genannten Frist bei der vergebenden Stelle nachzureichen.

Dem Angebotsdeckblatt sind sämtliche Formblätter angeschlossen. Klarstellend wird festgehalten, dass sich die o.a. Verpflichtung zur zwingenden Abgabe von Unterlagen nur auf jene Formblätter bezieht, welche dort (auf dem Angebotsdeckblatt unter ‚zwingend mit dem Angebot abzugebenden Unterlagen ‚Ausscheidenssanktion‘) ausdrücklich angeführt sind.

Alle übrigen Formblätter bzw. Unterlagen sind nachforderbare Unterlagen und – sofern ein behebbarer Mangel vorliegt – über Aufforderung binnen der im Aufforderungsschreiben genannten Frist bei der vergebenden Stelle nachzureichen.

…

1.1.21 Angebotsprüfung

Die Prüfung der Angebote erfolgt nach den Bestimmungen der gegenständlichen Ausschreibungsunterlagen.

Ergeben sich bei der Prüfung der Angebote Unklarheiten oder werden Mängel festgestellt, die das Angebot bzw. den Bieter mit einer Ausscheidung bzw. einem Ausschluss bedrohen und diese Mängel behebbar iSd BVergG sind, so hat der Bieter die Möglichkeit, innerhalb einer vom Auftraggeber gesetzten (angemessenen) Frist eine verbindliche schriftliche Aufklärung abzugeben. Erfolgt seitens des Bieters keine fristgerechte Aufklärung, so wird – sofern in der Aufforderung zur Verbesserung nicht anderes festgelegt ist – das Angebot ausgeschieden.

Die Wahl des Angebotes für den Zuschlag wird nach den hierfür in den vorstehenden Vergabegrundlagen enthaltenen Kriterien und Bestimmungen getroffen.

…

1.1.34 Angebotsbewertung

Konkrete Festlegungen zur Angebotsbewertung finden sich im Teil B.5, BLV.00.

…“

(Datei „1.1.1_B.1_Allgemeine_Ausschreibungsbestimmungen.pdf“ in OZ 9)

1.3 Teil B.5 Leistungsverzeichnis

1.3 Teil B.5 Leistungsverzeichnis in der Fassung der zweiten Berichtigung lautet:

„…

00 Projektspezifische Bestimmungen

Die Bestimmungen der LG 00 gelten für das gesamte Leistungsverzeichnis (LV).

…

00B1 Ausschreibungsbestimmungen

Ständige Vorbemerkungen:

1. Ausschreibungsbestimmungen – siehe B.1

Vorrangig zu den ‚Allgemeinen Ausschreibungsbestimmungen‘ (Teil B.1) gelten folgende projektspezifische Ausschreibungsbestimmungen.

…

00B104 Eignung

…

00B104I Referenzprojekte EM

Zum Nachweis der technischen Leistungsfähigkeit des Bieters ist ergänzend zur B.1 zumindest folgendes nachzuweisen:

Referenzprojekte im Bereich EM gemäß der Definition in Pos. 00B101A.

…

Betreffend Tunnel: Gewertet werden Tunnel im A/S/B/L-Netz (Straßen), Bahntunnel, U-Bahntunnel

Betreffend Tunnellänge wird folgendes festgelegt:

Es ist sowohl die Addition von zwei Einzelröhren eines Richtungsverkehrstunnel als auch die Addition der einzelnen Tunnellängen in einer Tunnelkette unzulässig.

Erfüllen aber die einzelnen Tunnel der Kette die angeführten Kriterien, kann der einzelne Tunnel jeweils als eigenständige Referenz angegeben werden.

D.h. zB: 2 Richtungsverkehrstunnel mit 200 m und 1 Richtungsverkehrstunnel mit 2700 m ergeben KEIN Referenzprojekt mit einer Länge 3000 m.

Sind sie aber Teil einer Tunnelkette so ergeben sich 2 Referenzprojekte 500 m und 1 Referenzprojekt 500 – 3000 m.

Hat der Bieter 2 Projekte in der Klassifizierung Referenzprojekt 500 m und 1 Projekt in der Klassifizierung Referenzprojekt 500 – 3000 m, so darf das höherwertigere Projekt für die Anzahl der ‚Referenzprojekte‘ abgestuft werden.

Somit ist die Eignung aus 2+1 = ‚3‘ Referenzprojekte 500 m erfüllt. Diese eventuell erforderliche ‚Rückstufung‘ für die Bewertung gilt analog für alle größeren Referenzprojekte sofern notwendig.

…

Zum Nachweis der technischen Leistungsfähigkeit hat der Nachweis wie folgt über Referenzprojekte EM zu erfolgen. Dies ist dann der Fall, wenn die Kriterien gemäß Position 00B104J, K bzw. L erfüllt sind.

00B104K Referenznachweis für Projektgröße 2 (500 – 3000 m)

[B] 3 Projekte EM mit einer Tunnellänge 500 m und einer Auftragssumme 1,0 Mio. Euro sowie dem Projektinhalt 3 von 6 Hauptgruppen mit jeweils mind. einem Unterpunkt gemäß Definition EM in Pos. 00B101A

oder

[C] 2 Projekte EM mit einer Tunnellänge zwischen 500 m – 3000 m und einer Auftragssumme 2,0 Mio. Euro sowie dem Projektinhalt 3 von 6 Hauptgruppen mit jeweils mind. einem Unterpunkt gemäß Definition EM in Pos. 00B101A

oder

[D] 1 Projekt EM mit einer Tunnellänge 3000 m und einer Auftragssumme 5,0 Mio. Euro sowie dem Projektinhalt 3 von 6 Hauptgruppen mit jeweils mind. einem Unterpunkt gemäß Definition EM in Pos. 00B101A

00B105 Zuschlagsprinzip und Angebotsbewertung

00B105B Bestbieter (mit opt. Leistungen)

Von den Angeboten, die nach dem Ausscheiden zufolge BVergG übrig bleiben, wird der Zuschlag dem technisch und wirtschaftlich günstigsten Angebot erteilt.

Übersicht Angebotsbewertung:

Ermittlung der Punkte Qualität:

Punkte Qualität = Die Punkte Qualität ist die Summe der Punkte der jeweils aus den einzelnen Kriterien erzielten Qualitätspunkte.

Ermittlung der Punkte Preis:

Für die Ermittlung der Punkte Preis wird neben dem Gesamtpreis ohne Optionen auch der Preis der optionalen Leistungen mit einer Gewichtung von 50% berücksichtigt.

Dazu wird in weiterer Folge der gewichtete Preis ermittelt.

Preis gewichtet = Gesamtpreis ohne Optionen + Optionale Leistungen x Gewichtung %

Die Punkte Preis der einzelnen Bieter errechnen sich aus folgender Formel:

Punkte Preis = (Preis gewichtet des Billigstbieters / Preis gewichtet des Bieters) x Summe Punkte Preis

Ermittlung der Gesamtpunkte:

Gesamtpunkte = Punkte Preis + Punkte Qualität

Der Bieter mit den höchsten Gesamtpunkten ist Bestbieter.

…

00B107 Zuschlagskriterien/-kriterium

…

00B107B Zuschlagskrit.: Schlüsselperson 2 – Qualifikation

Die personenbezogenen Referenzen des Projektleiter EM werden im Hinblick auf folgende Aspekte bewertet:

Dieses Kriterium wird in Summe mit 3,0 Punkt(en) – Summe der oben angeführten Kriterien – bewertet.

Die angebotene Person ist im Angebotsdeckblatt namhaft zu machen.

Die in der Tabelle angeführten Kriterien werden im Detail in den Positionen 00B107C-K im Detail beschrieben.

00B107C Definitionen, Anforderungen u. Nachweise Referenzprojekte

A) DEFINITIONEN

Allgemein:

…

Referenzobjekt:

Das zur Wertung herangezogene Objekt, d.h. eine konkrete Brücke bzw. sonstiges Bauwerk

Sonstige Ingenieurbauwerke:

Darunter werden Bauwerke verstanden, die eine besondere konstruktive Herausforderung (z.B. Tunnel in offener Bauweise, Unterflurtrasse, Wasserkraftwerk) darstellen und eine Mindestauftragssumme von 1 Mio. € aufweisen.

…

hochrangige Straßennetz:

Dazu zählen alle Streckenabschnitte, welche im jeweiligen Verzeichnis des Bundesstraßengesetzes i.d.g.F als Bundesstraße A oder Bundesstraße S angeführt werden. Bei Referenzaufträgen aus anderen Mitgliedsstaaten der EU oder dem Ausland ist die Gleichwertigkeit des Straßennetzes mit dem hochrangigen Straßennetz nachzuweisen.

…

C) ÜBERSICHT FUNKTION SCHLÜSSELPERSON IM REFERENZPROJEKT (INKL. ALTERNAT. FUNKTION)

D) NACHWEISFÜHRUNG REFERENZPROJEKTE

Personenbezogene Referenzen werden nur dann bewertet, wenn der Bieter mit der eingereichten Beschreibung eindeutig nachweist, dass die jeweils angegebene Person die als Referenz herangezogene Leistung erfüllt hat.

Dazu muss der Bieter je Referenzprojekt eine Beschreibung (ca. 1 Seite) der zu bewertenden Referenz vornehmen, die folgende Informationen zu beinhalten hat:

• Projektname

• Projektort, Abschnitt oder Region

• Detaillierte Projektbeschreibung, aus der sich ableiten lässt, welche Bewertungskriterien erfüllt werden

• Auftragnehmer des Referenzprojektes

• Verantwortlichkeit in % (nur bei ARGEN mit Nennung der Partner)

• Name und Sitz des Auftraggebers/Leistungsempfängers des Referenzprojektes

• Auskunftsperson beim Auftraggeber/Leistungsempfänger (Name, Telefon, Email)

• Auftragsinhalt Leistungsphasen

• Gesamtauftragswert netto EUR

• Auftragserteilung am (Datum der Auftragserteilung)

• Bearbeitungsbeginn und -ende von Projektphasen, sofern vorhanden

• Fertigstellung am (Einreichtermine bzw. Abgabe/Annahme beim AG)

• Bearbeitungsstand in %

• Angabe, ob die Leistung fachgerecht und ordnungsgemäß ausgeführt wurde

• Schlüsselpersonal mit Darstellung der konkreten Aufgabenstellung, eingesetzter Funktion, bearbeitete Objekte sowie Bearbeitungsdauer

• Detailbeschreibung zu den den Bewertungsfaktoren

Der AG behält sich vor, Auftraggeber-Bestätigungen anderer Referenz-Auftraggeber über die erbrachte Leistung nachzufordern.

…

00B107F Zuschlagskrit.: Schlüsselpersonal – Referenzprojekt C

Als Referenzen für den Projektleiter EM können nur Referenzprojekte genannt werden, in welchen diese Person die Funktion gemäß Position 00B107C Übersicht Funktion Schlüsselperson im Referenzprojekt (inkl. alternat. Funktion) innehatte.

Alternative Funktionen gehen mit einem Abschlag von 100 % in die Bewertung ein.

Die Bewertung der Referenz erfolgt anhand der nachfolgend festgelegten Kriterien und Bewertungsfaktoren:

Faktor 1:

Faktor 2:

Die angeführte Tunnellänge bezieht sich auf den Abschnitt Portal bis Portal.

Bei Richtungsverkehrstunnel gilt die Länge der längeren Tunnelröhre.

k.W.: KEINE WERTUNG - Mindestanforderung an Schlüsselperson nicht erfüllt.

Punkteermittlung:

Die Ermittlung der Punkte ergibt sich wie folgt:

Faktor 1 x Faktor 2 x max. Punkte = erreichte Punkte

…

00B107K Zuschlagskrit.: Schlüsselpersonal – Personalentwicklung 2

Im Folgenden werden fachspezifische Kenntnisse, welche für die Ausführung der ausgeschriebenen Leistungen erforderlich sind, vom Projektleiter EM abgefragt.

Zum Nachweis sind dem Angebot Teilnahmebestätigungen über die Seminare, Schulungen oder gleichwertige Ausbildungen beizulegen. Eine Vortragstätigkeit ist einer Teilnahme gleichzusetzen.

Ebenfalls gleichzusetzen ist die Mitarbeit der zu wertenden Person in FSV- oder RVS-Arbeitsgruppen und Arbeitsausschüssen. Eine Wertung erfolgt dann, wenn die zu wertende Person nachweislich als Mitglied über einen Zeitraum von mindestens einem Jahr (innerhalb der letzten fünf Jahre) tätig war.

Schulungen mit einem Alter bis zu 5 Jahren zum Zeitpunkt der Abgabefrist werden voll bewertet, Schulungen zwischen 5 und 7 Jahren werden linear interpoliert, Schulungen älter als 7 Jahre werden nicht bewertet.

Ohne entsprechende Besuchsbestätigungen bzw. Nachweise werden keine Punkte anerkannt.

Eine Wertung kann nur erfolgen, wenn der zu wertende Themenbereich nachweislich mind. 3 Stunden Seminar- oder Schulungsinhalt war. Je Seminar- oder Schulungstag können maximal zwei Themenbereiche gewertet werden. Ein Themenbereich kann je Person nur einmal gewertet werden. Insgesamt werden maximal 0,50 Punkte gewertet, auch wenn mehr als diese Punkte möglich wären. Jeder Themenbereich kann nur einmal gewertet werden.

…

00B412 Vertragsstrafen für die Nichteinhaltung der Auflagen aus den Zuschlagskriterien

00B412A Vertragsstrafe -Anwesenheit Schlüsselpersonal

Im Rahmen der Schlussrechnung wird anhand der monatlichen Stundenaufzeichnungen der jeweiligen Schlüsselperson die Einhaltung der erforderlichen Anwesenheit vor Ort (00B107L Schlüsselperson – Anwesenheit vor Ort) vor Ort überprüft.

Bei vorhersehbaren Abwesenheiten von mehr als 3 aufeinanderfolgenden Werktagen (Urlaub, Kuraufenthalte, Beendigung des Beschäftigungsverhältnisses, etc.) muss dem AG mind. 14 Kalendertagen vor der geplanten Abwesenheit eine gleichwertige Vertretung unter Beibringung der dazu erforderlichen Nachweise genannt werden. Bei unvorhersehbaren Abwesenheiten (Tod, nachweislicher unerwarteter längerer Erkrankung, die zu einer länger andauernden Arbeitsunfähigkeit führt, Beendigung des Beschäftigungsverhältnisses, etc.) wird die Dauer bis ein gleichwertiges Ersatzpersonal von AN zur Verfügung gestellt werden konnte, jedoch maximal 14 Kalendertage ab Erkennbarkeit weder in der Ermittlung der tatsächlichen Anwesenheit noch in der Ermittlung der Sollstunden berücksichtigt.

…

b) Pönaleregelung Beistellung und Gleichwertigkeit Ersatzpersonal:

Für den Fall, dass bei vorhersehbaren Abwesenheiten nicht zumindest 2 Wochen vor Beginn der geplanten Abwesenheit und bei unvorhersehbaren Abwesenheiten nicht innerhalb von 14 Kalendertagen ab Erkennbarkeit kein oder kein gleichwertiger Ersatz zur Verfügung gestellt werden konnte, wird eine Pönale mit dem 1,5 fachen Wert jenes Vorteils, welcher dem AN im Zuge der Angebotsbewertung für die zu vertretende Person aus diesem Zuschlagskriterium (bewertet in Euro) zu Gute kam, und welchen er jetzt nicht durch entsprechendes Ersatzpersonal sicherstellen kann, fällig.

Für die Beurteilung der Gleichwertigkeit des Ersatzpersonales ist die kumulierte Betrachtung aus den einzelnen Subkriterien für eine Person ausschlaggebend, dh wenn die Ersatzperson weniger Punkte aus dem Subkriterium ‚Ausbildung und Berufserfahrung‘ erhält und dies aber durch mehr Punkte aus dem Subkriterium ‚Referenzprojekte‘ ausgeglichen wird, ist eine Gleichwertigkeit auch gegeben, wenn in Summe die ursprüngliche Höhe der Bewertung für diese Funktion erreicht wird.

Beispiel Beurteilung Gleichwertigkeit:

Bestbieterermittlung Bauleiter gem. Angebot:

Die Gleichwertigkeit in diesem Beispiel ist gegeben, da die Summe der Bewertung in beiden Fällen 1,0 beträgt.

Beispiel Pönaleberechnung:

Summe Bewertung Zuschlagskriterium Schlüsselpersonal Bauleiter ursprünglich: 1,0 Punkte.

Summe Bewertung Zuschlagskriterium Schlüsselpersonal Bauleiter Vertretung: 0,7 Punkte

Gesamtbauzeit: 25 Monate

Dauer der Vertretung: 5 Monate

Differenz der Bewertung: 1,0 – 0,7 = 0,3 Punkte

Vertretene Zeit anteilig: 5 / 25 = 20 % der Gesamtbauzeit

Pönale = 25.000.000,- x 0,01 x 1,5 x 0,3 x 0,2 = EUR 22.500,-

Gesamthöhe der Pönalen:

Die Gesamthöhe der Pönale aus den Pönalen a) und b) ist je Schlüsselperson mit dem 1,5 fachen Wert jenes Vorteils, welcher dem AN im Zuge der Angebotsbewertung für dieses Zuschlagskriterium (Summe aus 00B107A-00B107J) je Schlüsselperson (bewertet in Euro) zu Gute kam, begrenzt. Diese Vertragsstrafe fällt nicht unter die vereinbarte Höchstgrenze der Vertragsstrafe.

Diese Vertragsstrafe fällt unter die Kategorie ‚sonstige Abzüge‘ und wird vom Netto-Rechnungsbetrag in Abzug gebracht (Die Vertragsstrafe wird nicht mit der Umsatzsteuer beaufschlagt).

…

(Datei „2.3.2_B.5_Leistungsverzeichnis_BER2.pdf“ in OZ 9)

1.4 Angebotsdeckblatt

1.4 Am Angebotsdeckblatt hat die Auftraggeberin auf Seite 1 zwingend mit dem Angebot abzugebende Unterlagen, darunter die Formblätter „Personenbezogene Referenzprojekte“, „Ausbildung und Berufserfahrung“ und „Personalentwicklung“ mit dem Beisatz „Ausscheidenssanktion“ angegeben. Weiters findet sich unter den Angaben des Bieters zu den Qualitätskriterien auf Seite 3 folgender Satz: „Im Falle einer fehlenden Deklaration seitens des Bieters oder die zum angebotenen Kriterium abzugebenden Formblätter nicht mit dem Angebot abgegeben werden, gilt das Kriterium jeweils als nicht angeboten.“ Für den Projektleiter EM findet sich der Satz: „Angabe von Referenzprojekten und Selbstbewertung entsprechend den Bewertungstabellen gem. Pos. 00B107“. Daran schließen sich zwei Tabellen zur Angabe der Referenzprojekte C und D. Im Formblatt Ausbildung und Berufserfahrung, das zur Wertung des Kriteriums mit dem Angebot abzugeben war, findet sich folgender Satz: „Der Bieter hat die Ausbildung und Berufserfahrung des Schlüsselpersonal durch Lebensläufe zu belegen. Die Ausbildung und Berufserfahrung wird gemäß den Wertungstabellen in Pos. 00B107 gewertet, vom Bieter ist eine Selbstdeklaration vorzunehmen.“

1.5 Angebotsöffnung

1.5 Die Angebotsöffnung fand am 9. April 2025, von 14.00 Uhr bis 14.50 Uhr, elektronisch über die Beschaffungsplattform ohne Anwesenheit von Bietern statt. Das Protokoll über die Öffnung der Angebote wurde den Bietern unmittelbar danach über die Beschaffungsplattform übermittelt. Dabei öffnete die Auftraggeberin folgende Angebote mit den genannten Angebotspreisen ohne USt:

 BBBB € 59.980.368,60

 AAAA € 61.447.316,78

 XXXX € 62.407.960,86

 XXXX € 64.146.640,61

 XXXX € 67.667.743,07

 XXXX € 74.963.448,80

(Angaben der Auftraggeberin; Unterlagen des Vergabeverfahrens)

1.6 Angebot der Antragstellerin

1.6 Das Angebot der Antragstellerin war vollständig und enthielt insbesondere alle geforderten Formblätter, wies am Angebotsdeckblatt für das Schlüsselpersonal 2 für die Position 00B107B 1,9 Punkte aus. Sie gab eine Eigenerklärung ab, nannte aber gleichzeitig den Firmencode des ANKÖ. Für den Projektleiter EM gab sie folgendes an:

Die Antragstellerin gab kein Referenzprojekt D an. Im Formblatt Personalentwicklung findet sich folgende Tabelle:

(Datei „Angebotsdeckblatt_be203008_be203108 A02 Pack Abgabe signed.pdf“ in den Unterlagen des Vergabeverfahrens)

1.7 Zum XXXX

1.7 Der XXXX ist ein Tunnel im Zuge der Autobahn XXXX in Wien. Er weist getrennte Tunnel in beiden Fahrtrichtungen auf. Die Antragstellerin hat als Referenzprojekt die Richtungsfahrbahn XXXX angegeben. Diese weist folgenden schematischen Aufbau auf:

(Angabe der Antragstellerin in ihrem Nachprüfungsantrag)

Die Auftraggeberin, die auch Auftraggeberin für das genannte Referenzprojekt war, bestätigte in der personenbezogenen Referenzbestätigung vom 21. April 2020 für die Röhre 1 2.124 m und für die Röhre 2 2.117 m, eine Bewertungslänge von 2.124 m sowie Kollektorfahrbahnen und Rampen im Ausmaß von ca 2,5 km (Beilage ./F zu OZ 22). Aus der Tabelle über die Gesamtlänge der Rampen im XXXX in der Beilage 2.2 zu dem Protokoll über das Aufklärungsgespräch ergibt sich eine Gesamtlänge der Rampen von 1,47 km. Auf der Homepage der Antragstellerin ist das Referenzprojekt mit einer Länge von 2,2 km genannt (Einsicht unter XXXX am 15. Juli 2025).

1.8 Angebotsprüfung

1.8 Im Zuge der Angebotsprüfung forderte die Auftraggeberin die Antragstellerin mit Schreiben vom 30. April 2025 ua auf, einen vom Auftraggeber unterfertigten Referenznachweis für den Projektleiter EM Referenzprojekt C XXXX und Nachweise für die Schulungen „ÖNORM 2118“ vom 27. September 2022, „Vertiefung 8101 vom 2. März 2023 und „Prüfung und Dokumentation gemäß ÖVW E 8101“ vom 8. April 2022 vorzulegen (Datei „4.2.3_2.Aufklaerung_Bieter_ AAAA _2025_04_30.pdf“ in den Unterlagen des Vergabeverfahrens in OZ 9). Mit Schreiben vom 12. Mai 2025 legte die Antragstellerin den geforderten Nachweis der Referenz (Datei „1 - 1a Referenz 1 AAAA _ XXXX _BuS_Referenz_17.04.2020.pdf“ in den Unterlagen des Vergabeverfahrens in OZ 9) vor und führte dazu aus: „In der Referenzbestätigung sind die Längen der Rampen nicht angeführt. Diese können wir gerne Nachreichen bzw. kann diese der XXXX Projektleiter XXXX bestätigen.“ Weiters legte sie als Nachweise für die Schulungen „ÖNORM 2118“ vom 27. September 2022die Datei „1 - 6 - Projektleiter - Nachweis Qualifikation - Schulung „ÖNORM 2118“ vom 27.09.2022.pdf“, „Vertiefung 8101 vom 2. März 2023 die Datei „1 - 6 - Projektleiter - Nachweis Qualifikation - Schulung „Vertiefung 8101“ vom 02.03.2023.pdf“ und „Prüfung und Dokumentation gemäß ÖVW E 8101“ vom 8. April 2022 die Datei „1 - 6 - Projektleiter - Nachweis Qualifikation - Schulung „Prüfung und Dokumentation gemäß ÖVE E 8101“ vom 08.04.2022- AAAA GF24.pdf“ vor (Datei „20250513 – 2. Aufklörung A02 Tunnelkette Pack signed.pdf“ in der Datei „4.2.4_2.Nachreichung_2025_05_13_16_43.zip“ in den Unterlagen des Vergabeverfahrens in OZ 9).

Mit Schreiben vom 22. Mai 2025 lud die Auftraggeberin die Antragstellerin zu einem Aufklärungsgespräch am 26. Mai 2025 unter Angabe von Themen ein (Datei „4.2.5_ AAAA _Einladung_zum_Aufklaerungsgespraech_2025_05_22.pdf“ in den Unterlagen des Vergabeverfahrens in OZ 9). Diese waren ua unter dem Titel „Frage 1.3 Referenz Projektleiter XXXX “ „Gemäß Pos. 00B104I ist sowohl die Addition von zwei Einzelröhren eines Richtungsverkehrstunnel als auch die Addition der einzelnen Tunnellängen in einer Tunnelkette unzulässig. Im übermitteltem Referenzblatt ist die Tunnellänge (längere Röhre) mit 2.124m angegeben. Sie haben den Faktor 1 Ihrer Referenz ‚ XXXX ‘ im Angebotsdeckblatt mit 1,0 (entspricht einer Tunnellänge = 3.000m) gewertet. Die im Angebotsdeckblatt angegebenen Punkte können somit nicht gewertet werden. Somit erfolgt eine Korrektur der Pos. 00B107F der selbstdeklarierten Punkte von 1,00 auf 0,80 Punkte.“ und unter dem Titel „Frage 1.4: Projektleiter Nachweis Qualifikation Schulung ÖNORM 2118“ „Gem. B.5, Pkt. 00B107K waren nachstehende Schulungen für den Projektleiter EM gefordert: […] Im Angebotsdeckblatt wurde die Schulung für die ÖNORM E 8101 dem Themenbereich 2 (ÖNORM B2061 oder B2111) zugeordnet. Beim Themenbereich 1 wurde die Schulung ÖNORM 2118 eintragen. Diese Schulung entspricht nicht den Zuschlagskriterien und kann somit nicht gewertet werden. Somit erfolgt eine Korrektur der Pos. 00B107K der selbstdeklarierten Punkte von 0,40 auf 0,20 Punkte.“ (Datei „4.2.6_Fragenkatalog_Aufkläungsgespräch_be2025_ AAAA _20250526.pdf“ in den Unterlagen des Vergabeverfahrens in OZ 9)

Im Protokoll des Aufklärungsgesprächs vom 26. Mai 2025 ist zur Frage 1.3 folgendes festgehalten:

„Seitens des Bieters wird bekannt gegeben, dass in der Bewertung der Tunnellänge auch die Ein- und Ausfahrtsrampen der RFB XXXX hinzugerechnet wurden. Diese Rampen haben eigene Portale und sind vollständig mit Lüftung, Beleuchtung, etc. ausgestattet. Die Rampen XXXX haben eine Gesamtlänge von 1,47km. Die 1,47km wurden der Haupttunnelröhre von 2,1km hinzugerechnet wodurch sich aus Sicht des Bieters ein Faktor 1,0 ergibt.

Der Bieter übergibt zur Erläuterung einen Übersichtsplan und eine gesonderte Aufstellung zur Kilometrierung der Rampen (Beilage 2.1 und Beilage 2.2).

Der AG wird die übergebenen Unterlagen verifizieren und prüfen.“

Im Protokoll des Aufklärungsgesprächs vom 26. Mai 2025 ist zur Frage 1.4 folgendes festgehalten:

„Der Bieter reicht im Zuge des Bietergesprächs den Schulungsnachweis für den Themenbereich 2 (B2061) nach. Siehe dazu Beilage 3 des Protokolls.

Der Bieter ersucht um nochmalige Bewertung der übergebenen Unterlagen.

Der AG wird die übergebenen Unterlagen verifizieren und prüfen.“

(Datei „4.2.7_TK-Pack_Protokoll_Aufklärungsgespräch_ AAAA _2025_05_26.pdf“ in den Unterlagen des Vergabeverfahrens)

Ein Plan mit einer Darstellung der Rampen im XXXX ist als Beilage 2.1 dem Protokoll über das Aufklärungsgespräch angeschlossen. Eine Tabelle mit einer Aufstellung der jeweiligen Länge der Rampen im XXXX ist als Beilage 2.2 dem Protokoll über das Aufklärungsgespräch angeschlossen. Diese weist eine Gesamtlänge der Rampen von 1,47 km aus. Der genannte Schulungsnachweis „Baukalkulation nach der ÖNORM B 2061“ vom 3. Mai 2023 findet sich als Anhang 3 zum Protokoll über das Aufklärungsgespräch und in der Datei „4.2.8_1.4 Teilnahmebestätigung EEEE Workshop Baukalkulation nach der ÖNORM B 2061_20230503.“ in den Unterlagen des Vergabeverfahrens in OZ 9.

1.9 Vergabebericht

1.9 Im Vergabebericht ist festgehalten: „Mit den Beantwortungen des Bieters im Rahmen des Aufklärungsgesprächs vom 26.05.2025 wurden vom Bieter alle Fragen vollinhaltlich aufgeklärt (siehe Ordner 01 Register 06 Protokoll Bietergespräch/ AAAA inkl. Nachgereichter Unterlagen).“ Bei der Bewertung des Angebots korrigierte die Auftraggeberin die Selbstdeklaration der Antragstellerin bei der Bewertung der Referenzprojekte A und C jeweils von 1,00 auf 0,80 und bei der Bewertung der Personalentwicklung des Schlüsselpersonals 2 – Qualifikation Projektleiter EM von 0,40 auf 0,20. Es finden sich folgende Ausführungen:

„Referenzprojekt C:

Für das Referenzprojekt A des Projektleiters EM wurde gemäß Angebotsdeckblatt der Faktor 1 mit 1,0 (entspricht einem Tunnel 3000m) angegeben. Das angeführte Tunnelprojekt XXXX weist gemäß Referenzblatt eine Bewertungslänge von 2124m auf.

Der Bieter wurde gemäß Protokoll des Aufklärungsgesprächs auf die Neubewertung der Punkte des Faktors 1 hingewiesen.

Die Bieter erläutert, die Rampen XXXX und XXXX mit einer Gesamtlänge von 1,47km der Länger der Haupttunnelröhre mit einer Länge von 2,1km hinzugerechnet zu haben, wodurch sich aus Sicht des Bieters ein Faktor 1,0 ergibt. Der Bieter übergab zur Erläuterung einen Übersichtplan und eine gesonderte Aufstellung zur Kilometrierung der Rampen (diese Beilagen sind dem Protokoll des Aufklärungsgesprächs zu entnehmen).

Gemäß B.5, Pkt. 00B107F ‚Zuschlagskrit.: Schlüsselpersonal – Referenzprojekt B‘ bezieht sich die zu wertende Tunnellänge auf den Abschnitt Portal bis Portal.

Bei Richtungsverkehrstunnel gilt die Länge der längeren Tunnelröhre. Eine Berücksichtigung von Rampen bei der Ermittlung der Tunnellänge ist nicht beschrieben.

Nach Verifizierung der übergebenen Unterlagen wurde der Faktor 1 entsprechend den Ausschreibungsbedingungen (siehe oben) mit 0,8 Punkte bewertet (entspricht einer Tunnellänge 3.000m).

…

Bewertung der Personalentwicklung

…

Projektleiter EM Ing. EEEE

Themenbereich 1 ETV 2020 oder ÖNORM E8101

Die für den Themenbereich 1 angeführte Schulung ‚ÖNORM 2118‘ entspricht nicht den geforderten Themenbereichen und wir somit im Themenbereich 1 nicht gewertet.

Die Schulungen Vertiefung 8101 und Prüfung und Dokumentation ÖVW E8101 wurden im Angebotsdeckblatt dem falschen Themenbereich zugeordnet (die Schulungen betreffen den Themenbereich 1). Da die beiden Schulungen jedoch den geforderten Themenbereichen entsprechen, können diese Schulungen gewertet werden.

Themenbereich 2 ÖNORM B2061 oder B2111

Der Bieter hat im Themenbereich 2 Schulungen angeführt, die dem Themenbereich 1 zuzuordnen sind. Diese Schulungen wurden trotz falscher Zuordnung mit 0,2 Punkten gewertet.

Die im Angebotsdeckblatt für den Themenbereich 1 angeführte Schulung ‚ÖNORM 2118‘ ist weder den Themenbereich 1, 2 noch 3 zuzuordnen und mit 0 Punkten zu werten.

Gemäß Protokoll zum Aufklärungsgespräch wurde der Bieter auf die vorzunehmende Korrektur der Punkte hingewiesen.

Der Bieter hat im Zuge des Bietergesprächs einen Schulungsnachweis für den Themenbereich 2 (ÖNORM B2061) nachgereicht und ersucht um nochmalige Bewertung der übergebenen Unterlagen.

Die nachträglich vorgelegte Teilnahmebestätigung einer Schulung zur ÖNORM B 2061 konnte nicht berücksichtigt werden, da Änderungen der Angebotsangaben nach Angebotsabgabe unzulässig sind.

Es kommt daher zu einer Abweichung der Punktebewertung (von 0,40 auf 0,20 Punkte) im Vergleich zur Selbstdeklaration.“

(Datei „5.1_Vergabebericht_OV_be204530_20250611.PDF“ in den Unterlagen des Vergabeverfahrens)

1.10 Zuschlagsentscheidung

1.10 Am 12. Juni 2025 übermittelte die Auftraggeberin der Antragstellerin die Zuschlagsentscheidung vom 12. Juni 2025 über die elektronische Vergabeplattform. Sie lautet:

„…

Begründung der Zuschlagsentscheidung gemäß § 143 BVergG 2018

Sehr geehrte Damen und Herren,

im Rahmen des gegenständlichen Vergabeverfahrens wurde die Zuschlagsentscheidung gemäß § 143 BVergG 2018 getroffen. Wir möchten Ihnen hiermit die Begründung für die Entscheidung sowie die wesentlichen Gründe für die Entscheidung mitteilen.

Das erfolgreiche Angebot erreichte bei den für die Ermittlung des Bestbieters maßgeblichen Zuschlagskriterien (siehe Teil B.1 der Ausschreibungsunterlagen) die höchste Punktezahl und liegt damit in der Bieterreihung an erster Stelle. Ihr Angebot liegt aufgrund der erfolgten Preis- und Qualitätsbewertung nicht an erster Stelle und kommt daher für eine Zuschlagserteilung nicht in Betracht.

Die nachfolgende tabellarische Darstellung zeigt:

1. Die jeweils erreichte Punkteanzahl im Kriterium Preis und Qualität sowie die daraus resultierende Gesamtpunkteanzahl des Bestbieters (Platz 1).

2. Die jeweils erreichte Punkteanzahl im Kriterium Preis und Qualität sowie die daraus resultierende Gesamtpunkteanzahl Ihres Angebots.

3. Die detaillierte Bewertung der Subkriterien, einschließlich etwaiger Abweichungen von Ihrer Selbstdeklaration, um die Nachvollziehbarkeit und Transparenz unserer Bewertung sicherzustellen.

Abweichungen von Ihrer Selbstdeklaration:

Die Bewertung Ihres Angebotes weicht von Ihrer Selbstdeklaration in folgenden Punkten ab:

1. Zuschlagskriterium: Schlüsselpersonal – Referenzprojekt A (B.5 Pos. 00B107D)

- Die Tunnellänge bezieht sich gemäß Ausschreibungsunterlagen auf den Abschnitt Portal bis Portal. Bei Richtungsverkehrstunneln gilt die Länge der längeren Tunnelröhre.

- Die von Ihnen angegebene Referenz weist nach dieser Definition eine Länge von weniger als 3.000 m auf. Der Tunnel weist nach XXXX Dokumentation eine zu wertende Tunnellänge von 1.385 m auf.

- Die damit verbundene Abweichung der Punktebewertung (von 1,00 auf 0,80 Punkte) im Vergleich zur Selbstdeklaration wurde bereits im Bietergespräch von Ihnen bestätigt.

2. Zuschlagskriterium: Schlüsselpersonal – Referenzprojekt C (B.5 Pos. 00B107F)

- Auch hier bezieht sich die Tunnellänge auf den Abschnitt Portal bis Portal. Die von Ihnen angegebene Referenz weist nach dieser Definition eine Länge von weniger als 3.000 m auf (2.124 m).

- Die nachgereichte Ergänzung der gesonderten Portalbereiche entspricht nicht den Kriterien der Ausschreibung und konnte daher nicht berücksichtigt werden.

- Es kommt daher zu einer Abweichung der Punktebewertung (von 1,00 auf 0,80 Punkte) im Vergleich zur Selbstdeklaration.

3. Zuschlagskriterium: Schlüsselpersonal – Personalentwicklung 2 (B.5 Pos. 00B107K)

- Schulungen und Ausbildungen zu drei Themenbereichen wurden bewertet. Die von Ihnen angeführte Schulung ‚ÖNORM 2118‘ konnte keinem der Themenbereiche zugeordnet werden und wurde daher mit 0 Punkten bewertet.

- Die nachträglich vorgelegte Teilnahmebestätigung einer Schulung zur ÖNORM B 2061 konnte nicht berücksichtigt werden, da Änderungen der Angebotsangaben nach Angebotsabgabe unzulässig sind.

- Es kommt daher zu einer Abweichung der Punktebewertung (von 0,40 auf 0,20 Punkte) im Vergleich zur Selbstdeklaration.

Zusammenfassung:

Die Prüfung der vorgelegten Nachweise für die Bewertung der Qualitätskriterien hat zu einer Anpassung der Punktebewertung geführt.

Trotz der insgesamt guten Bewertung konnte Ihr Angebot nicht die höchste Punktezahl erreichen und liegt daher nicht an erster Stelle.

Wir möchten betonen, dass der Punkteunterschied zwischen Ihrem Angebot und dem erfolgreichen Angebot denkbar gering ist. Dennoch lassen die klaren und bestandsfesten Vorgaben der Ausschreibungsunterlagen in Bezug auf die Bewertung der Qualitätskriterien keine andere Entscheidung zu. Wir schätzen die Qualität und den Aufwand, den Sie in Ihr Angebot investiert haben sehr und danken Ihnen für Ihre Teilnahme an diesem Vergabeverfahren.

Begründung Zuschlagsentscheidung – Tabelle 2/2

Vorhaben / Projekt: A02 Süd-Autobahn, Tunnelkette Pack

Vergabegegenstand: Generalsanierung BuS Ausrüstung

Verfahren-ID: 131272

…“

(Datei „6.5_Bieter 05 AAAA Absage.pdf“ in den Unterlagen des Vergabeverfahrens in OZ 9)

1.11 Stand des Vergabeverfahrens

1.11 Die Auftraggeberin hat weder das Vergabeverfahren widerrufen noch den Auftrag erteilt. (Angaben der Auftraggeberin; Unterlagen des Vergabeverfahrens in OZ 9)

1.12 Pauschalgebühren

1.12 Die Antragstellerin bezahlte Pauschalgebühren in der Höhe von € 29.169. (gegenständlicher Verfahrensakt)

2. Beweiswürdigung

2.1 Dieser Sachverhalt ergibt sich schlüssig aus den jeweils in Klammern genannten Quellen. So weit sie sich auf Unterlagen des Vergabeverfahrens beziehen, wurden sie elektronisch vorgelegt und im Verfahrensakt in der OZ 9 protokolliert. Darüber hinaus konnte das Bundesverwaltungsgericht Einsicht in den elektronischen Vergabeakt der Auftraggeberin nehmen und dabei die Richtigkeit und weitestgehende Vollständigkeit des auf Memorystick vorgelegten elektronischen Verfahrensaktes bestätigen.

2.2 Diese Quellen sind Veröffentlichungen und die Unterlagen des Vergabeverfahrens, sowie Auskünfte, die nur die Auftraggeberin erteilen kann. Auskünfte und Unterlagen des Antragstellers betreffen einerseits mit der Auftraggeberin gemeinsame Dokumente, andererseits Vorbringen, das nur der Antragsteller erstatten konnte. So weit Einsicht in Websites genommen wurde, sind diese allgemein zugänglich und die Webadresse sowie das Datum der Einsicht festgehalten. Die Echtheit und Richtigkeit von in den Schriftsätzen herangezogenen Unterlagen hat keine der Verfahrensparteien bestritten.

2.3 Die jeweils zitierten Aussagen aus der mündlichen Verhandlung, die der Feststellung des Sachverhalts zugrunde gelegt wurden, waren glaubhaft und blieben unbestritten, sodass von ihrer Richtigkeit auszugehen ist.

2.4 Die herangezogenen Beweismittel sind daher echt. Ihre inhaltliche Richtigkeit steht außer Zweifel. Widersprüche traten nicht auf.

3. Rechtliche Beurteilung

3.1 Anzuwendendes Recht

3.1.1 Die maßgeblichen Bestimmungen des Bundesverwaltungsgerichtsgesetzes – BVwGG, BGBl I 2013/10 idF BGBl I 2023/77, lauten:

„Einzelrichter

§ 6. Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.“

3.1.2 Die maßgeblichen Bestimmungen des Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetzes – VwGVG, BGBl I 2013/33 idF BGBl I 2024/147, lauten:

„Anwendungsbereich

§ 1. Dieses Bundesgesetz regelt das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes.

…

Erkenntnisse

§ 28. (1) Sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist, hat das Verwaltungsgericht die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen.

(2) Über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG hat das Verwaltungsgericht dann in der Sache selbst zu entscheiden, wenn

1. der maßgebliche Sachverhalt feststeht oder

2. die Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts durch das Verwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist.

(3) …“

3.1.3 Die maßgeblichen Bestimmungen des Bundesgesetzes über die Vergabe von Aufträgen (Bundesvergabegesetz 2018 – BVergG 2018), BGBl I 2018/65 idF BGBl II 2023/405, lauten:

„Grundsätze des Vergabeverfahrens

§ 20. (1) Vergabeverfahren sind nach einem in diesem Bundesgesetz vorgesehenen Verfahren, unter Beachtung der unionsrechtlichen Grundsätze wie insbesondere der Gleichbehandlung aller Bewerber und Bieter, der Nichtdiskriminierung, der Verhältnismäßigkeit, der Transparenz sowie des freien und lauteren Wettbewerbes und unter Wahrung des Grundsatzes der Wirtschaftlichkeit durchzuführen. Die Vergabe hat an befugte, leistungsfähige und zuverlässige (geeignete) Unternehmer zu angemessenen Preisen zu erfolgen.

(2) …

Zeitpunkt des Vorliegens der Eignung

§ 79. Unbeschadet des § 21 Abs. 1 muss die Eignung spätestens

1. beim offenen Verfahren zum Zeitpunkt der Angebotsöffnung,

2. …

Ablauf des offenen Verfahrens

§ 112. (1) …

(2) Im offenen Verfahren kann der öffentliche Auftraggeber die Angebote prüfen, bevor die Eignung des Bieters und der bekannt gegebenen Subunternehmer geprüft wird.

(3) Während eines offenen Verfahrens darf mit den Bietern über eine Angebotsänderung nicht verhandelt werden.

(4) …

Allgemeine Bestimmungen

§ 125. (1) Der Bieter hat sich bei der Erstellung des Angebotes an die Ausschreibungsunterlagen zu halten.

(2) …

Vorgehen bei der Prüfung

§ 135. (1) Die Prüfung der Angebote erfolgt in technischer und wirtschaftlicher Hinsicht nach den in der Ausschreibung festgelegten Kriterien.

(2) Bei Angeboten, die für eine Zuschlagserteilung in Betracht kommen, ist im Einzelnen zu prüfen:

1. ob den in § 20 Abs. 1 angeführten Grundsätzen entsprochen wurde;

2. …

5. ob das Angebot den sonstigen Bestimmungen der Ausschreibung entspricht, insbesondere ob es formrichtig und vollständig ist.

…

Vorgehen bei Mangelhaftigkeit der Angebote

§ 138. (1) Ergeben sich bei der Prüfung der Angebote Unklarheiten über das Angebot oder über die geplante Art der Durchführung der Leistung oder werden Mängel festgestellt, so ist, sofern die Unklarheiten für die Beurteilung der Angebote von Bedeutung sind, vom Bieter eine verbindliche Aufklärung zu verlangen. Die vom Bieter übermittelten Auskünfte bzw. die vom Bieter allenfalls vorgelegten Nachweise sind der Dokumentation über die Prüfung der Angebote beizuschließen.

(2) Die durch die erfolgte Aufklärung allenfalls veranlasste weitere Vorgangsweise darf die Grundsätze der §§ 20 Abs. 1, 112 Abs. 3, 113 Abs. 2 und 139 nicht verletzen.

(3) …

Aufklärungen und Erörterungen

§ 139. (1) Während eines offenen oder eines nicht offenen Verfahrens sind nur Aufklärungen zum Einholen von Auskünften über die Eignung sowie von Auskünften, die zur Prüfung der Preisangemessenheit, der Erfüllung der Mindestanforderungen und der Gleichwertigkeit von Alternativ- oder Abänderungsangeboten erforderlich sind, zulässig.

(2) …

(3) Aufklärungen und Erörterungen können

1. als Gespräche in kommissioneller Form oder

2. schriftlich

durchgeführt werden. Gründe und Ergebnisse sind in der Dokumentation festzuhalten.

…

Wahl des Angebotes für den Zuschlag

§ 142. (1) Von den Angeboten, die nach dem Ausscheiden übrig bleiben, ist der Zuschlag gemäß den Angaben in der Ausschreibung dem technisch und wirtschaftlich günstigsten Angebot oder dem Angebot mit dem niedrigsten Preis zu erteilen.

(2) …

Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichtes

§ 327. Das Bundesverwaltungsgericht ist zuständig zur Entscheidung über Anträge wegen Rechtswidrigkeit eines Verhaltens eines Auftraggebers in den Angelegenheiten des öffentlichen Auftragswesens, soweit es sich um Auftraggeber handelt, die gemäß Art. 14b Abs. 2 Z 1 B-VG in den Vollziehungsbereich des Bundes fallen.

Senatszuständigkeit und -zusammensetzung

§ 328. (1) Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet in den Angelegenheiten des § 327, soweit es sich nicht um die Entscheidung über einen Antrag auf Bewilligung der Verfahrenshilfe für die Einbringung eines Feststellungsantrags, über einen Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung, die Entscheidung über den Gebührenersatz oder die Entscheidung über eine Verfahrenseinstellung nach Zurückziehung eines Nachprüfungs- oder Feststellungsantrages handelt, in Senaten.

(2) …

Anzuwendendes Verfahrensrecht

§ 333. Soweit in diesem Bundesgesetz und im Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz – VwGVG, BGBl. I Nr. 33/2013, nichts anderes bestimmt ist, sind die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles in den Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht nach diesem Bundesgesetz sinngemäß anzuwenden.

Zuständigkeit

§ 334. (1) Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet nach Maßgabe der Bestimmungen dieses Abschnittes über Anträge zur Durchführung von Nachprüfungsverfahren (2. Abschnitt), zur Erlassung einstweiliger Verfügungen (3. Abschnitt) und zur Durchführung von Feststellungsverfahren (4. Abschnitt). Derartige Anträge sind unmittelbar beim Bundesverwaltungsgericht einzubringen.

(2) Bis zur Zuschlagserteilung bzw. bis zum Widerruf eines Vergabeverfahrens ist das Bundesverwaltungsgericht zum Zwecke der Beseitigung von Verstößen gegen dieses Bundesgesetz und die hierzu ergangenen Verordnungen oder von Verstößen gegen unmittelbar anwendbares Unionsrecht zuständig

1. zur Erlassung einstweiliger Verfügungen, sowie

2. zur Nichtigerklärung gesondert anfechtbarer Entscheidungen des Auftraggebers im Rahmen der vom Antragsteller geltend gemachten Beschwerdepunkte.

(3) …

Einleitung des Verfahrens

§ 342. (1) Ein Unternehmer kann bis zur Zuschlagserteilung bzw. bis zur Widerrufserklärung die Nachprüfung einer gesondert anfechtbaren Entscheidung des Auftraggebers im Vergabeverfahren wegen Rechtswidrigkeit beantragen, sofern

1. er ein Interesse am Abschluss eines dem Anwendungsbereich dieses Bundesgesetzes unterliegenden Vertrages behauptet, und

2. ihm durch die behauptete Rechtswidrigkeit ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht.

(2) …

Parteien des Nachprüfungsverfahrens

§ 346. (1) Parteien des Nachprüfungsverfahrens vor dem Bundesverwaltungsgericht sind jedenfalls der Antragsteller und der Auftraggeber. Soweit eine zentrale Beschaffungsstelle ein Vergabeverfahren oder Teile eines Vergabeverfahrens als vergebende Stelle durchführt, tritt sie als Partei des Nachprüfungsverfahrens an die Stelle des Auftraggebers. Der Auftraggeber kann, soweit die zentrale Beschaffungsstelle an seine Stelle tritt, dem Nachprüfungsverfahren als Nebenintervenient beitreten; §§ 17 Abs. 1, 18 Abs. 1 und 19 Abs. 1 ZPO sind sinngemäß anzuwenden. Wird ein Vergabeverfahren von mehreren Auftraggebern gemeinsam durchgeführt, so bilden die in der Ausschreibung genannten Auftraggeber eine Streitgenossenschaft im Nachprüfungsverfahren. Die Bestimmungen der §§ 14 und 15 ZPO sind sinngemäß anzuwenden.

(2) …

Nichtigerklärung von Entscheidungen des Auftraggebers

§ 347. (1) Das Bundesverwaltungsgericht hat eine im Zuge eines Vergabeverfahrens ergangene gesondert anfechtbare Entscheidung eines Auftraggebers mit Erkenntnis für nichtig zu erklären, wenn

1. sie oder eine ihr vorangegangene nicht gesondert anfechtbare Entscheidung im Rahmen der geltend gemachten Beschwerdepunkte rechtswidrig ist und

2. die Rechtswidrigkeit für den Ausgang des Vergabeverfahrens von wesentlichem Einfluss ist.

(2) …“

3.2 Formale Voraussetzungen

3.2.1 Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts

3.2.1.1 Auftraggeberin im Sinne des § 2 Z 5 BVergG 2018 ist die Autobahnen- und Schnellstraßen-Finanzierungs-Aktiengesellschaft (ASFINAG). Sie ist nach ständiger Rechtsprechung öffentliche Auftraggeberin gemäß § 4 Abs 1 Z 2 BVergG 2018 (BVwG 25. 11. 2016, W187 2135663-2/24E, BVwG 21. 10. 2022, W279 2256889-2/31E; BVwG 30. 4. 2025, W139 2307952-2/27E). Bei der gegenständlichen Ausschreibung handelt es sich um einen Bauauftrag. Der geschätzte Auftragswert liegt jedenfalls über dem relevanten Schwellenwert des § 12 Abs 1 Z 4 BVergG 2018, sodass gemäß § 12 Abs 1 BVergG 2018 ein Vergabeverfahren im Oberschwellenbereich vorliegt.

3.2.1.2 Der gegenständliche Beschaffungsvorgang liegt somit im sachlichen und persönlichen Geltungsbereich des BVergG 2018. Die allgemeine Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts zur Überprüfung des Vergabeverfahrens und zur Durchführung von Nachprüfungsverfahren entsprechend § 327 BVergG 2018 iVm Art 14b Abs 2 Z 1 lit c B-VG ist sohin gegeben.

3.2.1.3 Da darüber hinaus laut Stellungnahme der Auftraggeberin das Vergabeverfahren nicht widerrufen und der Zuschlag noch nicht erteilt wurde, ist das Bundesverwaltungsgericht damit gemäß § 334 Abs 2 Z 2 BVergG 2018 zur Nichtigerklärung rechtswidriger Entscheidungen der Auftraggeberin gemäß § 2 Z 15 lit aa BVergG 2018 zuständig.

3.2.2 Zulässigkeit des Nachprüfungsantrages und Parteistellung

3.2.2.1 Der Antragstellerin fehlen die Antragsvoraussetzungen nach § 342 Abs 1 BVergG 2018 nicht. Der Nachprüfungsantrag wurde rechtzeitig eingebracht. Er enthält alle in § 344 Abs 1 BVergG 2018 geforderten Inhalte.

3.2.2.2 Im Ergebnis ist daher davon auszugehen, dass der Nachprüfungsantrag gemäß § 342 Abs 1 BVergG 2018 zulässig ist, wobei kein Grund für seine Unzulässigkeit gemäß § 344 Abs 2 BVergG 2018 vorliegt.

3.3 Zu Spruchpunkt A) – Zum Antrag auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung

3.3.1. Vorbemerkungen

3.3.1.1 Die Antragstellerin bringt im Wesentlichen vor, dass die Auftraggeberin zu Unrecht Punkteabzüge von der Selbstdeklaration in ihrem Angebot vorgenommen habe. Die Länge des Referenzprojekts in der Position 00B107F sei mit mehr als drei Kilometern Länge und damit mit der höchstmöglichen Punkteanzahl zu bewerten. Aufgrund eines Irrtums habe sie in der Position 00B107K einen unzutreffenden Schulungsnachweis vorgelegt und diesen Irrtum im Zuge des Aufklärungsgesprächs durch Vorlage eines entsprechenden Schulungsnachweises aufgeklärt, sodass ihr Angebot aus diesem Grund mit 0,20 Punkten mehr zu bewerten sei.

3.3.1.2 Die Auftraggeberin bringt dagegen im Wesentlichen vor, dass die Festlegungen der Ausschreibung die vorgenommene Berechnung der Länge des als Referenz angegebenen Tunnels von Portal zu Portal ohne Berücksichtigung der Kollektorspur und der Rampen verlangten und eine Änderung des Angebots durch Nachreichung eines anderen Schulungsnachweises von den Festlegungen der Ausschreibung ausgeschlossen und wegen der Änderung der Wettbewerbsposition der Antragstellerin unzulässig sei.

3.3.1.3 Die in Aussicht genommene Zuschlagsempfängerin bringt im Wesentlichen wie die Auftraggeberin vor und verweist auf den Ausscheidenssgrund der unvollständigen Vorlage von Formblättern am Angebotsdeckblatt.

3.3.1.4 Festzuhalten ist, dass die Ausschreibungsunterlagen und alle anderen Festlegungen in diesem Vergabeverfahren nicht rechtzeitig angefochten wurden und daher bestandsfest sind (VwGH 17. 6. 2014, 2013/04/0029). Alle am Vergabeverfahren Beteiligten sind daran gebunden (st Rspr zB VwGH 22. 3. 2019, Ra 2017/04/0038; VwGH 14. 4. 2011, 2008/04/0065). Das Bundesverwaltungsgericht kann allfällige Rechtswidrigkeiten der bestandsfesten Ausschreibungsunterlagen nicht mehr aufgreifen (VwGH 17. 6. 2014, 2013/04/0029). Das gilt auch für alle anderen Festlegungen der Auftraggeberin im Zuge des Vergabeverfahrens.

3.3.1.5 Die Ausschreibungsunterlagen und alle anderen Festlegungen und Erklärungen sowohl der Auftraggeberin, der Bewerber und Bieter sind nach dem objektiven Erklärungswert für einen durchschnittlich fachkundigen Bieter bei Anwendung der üblichen Sorgfalt auszulegen (st Rspr zB VwGH 25. 1. 2011, 2006/04/0200; VwGH 18. 3. 2015, Ra 2015/04/0017; VwGH 15. 3. 2017, Ra 2014/04/0052; VwGH 20. 12. 2024, Ra 2021/04/0004, Rn 16). Auf den vermuteten Sinn und Zweck der Ausschreibungsunterlagen kommt es nicht an (VwGH 1. 2. 2017, Ro 2016/04/0054). Im Zweifel sind Festlegungen in den Ausschreibungsunterlagen gesetzeskonform und sohin in Übereinstimmung mit den maßgeblichen Bestimmungen zu lesen (st Rspr zB VwGH 9. 9. 2015, Ra 2014/04/0036). Gleiches gilt für die Willenserklärungen der Bieter (st Rspr zB VwGH 22. 11. 2011, 2006/04/0024; VwGH 27. 10. 2014, 2012/04/0066). Die Festlegungen sind für alle am Vergabeverfahren Beteiligten bindend (zB EuGH 22. 6. 1993, C-243/89, Kommission/Dänemark – Brücke über den „Storebælt“, ECLI:EU:C:1993:257, Rn 39, Slg 1993, I-3353; EuGH 2. 6. 2016, C-27/15, Pippo Pizzo, Rn 39 mwN; VwGH 7. 9. 2009, 2007/04/0090). Allfällige Rechtswidrigkeiten können auch von der Vergabekontrollbehörde nicht mehr aufgegriffen werden (zB VwGH 7. 11. 2005, 2003/04/0135; VwGH 27. 6. 2007, 2005/04/0234). Die Ausschreibungsunterlagen sind der Ausscheidensentscheidung zugrunde zu legen (zB VwGH 7. 9. 2009, 2007/04/0090 mwN; VwGH 14. 4. 2011, 2008/04/0065; VwGH 4. 10. 2024, Ra 2024/04/0413, Rn 24). Es ist von einer strengen Bindung an die Ausschreibungsunterlagen auszugehen (VwGH 20. 5. 2010, 2007/04/0072; BVwG 16. 4. 2014, W187 2003334-1/25E), andernfalls ein Verstoß gegen den Gleichheitsgrundsatz vorliegen würde (zB EuGH 22. 6. 1993, C-243/89, Kommission/Dänemark – Brücke über den „Storebælt“, ECLI:EU:C:1993:257, Rn 37; BVA 28. 11. 2008, N/0131-BVA/12/2008-29).

3.3.1.6 Im offenen Verfahren geben Bieter das Angebot so ab, dass es ohne weiteres Zutun des Bieters Grundlage des Vertrags sein kann (BVwG 7. 1. 2022, W187 2248734-2/24E). Entscheidend ist daher die Papierform des Angebots, die wie oben ausgeführt zu verstehen ist. Änderungen des Angebots nach Angebotsöffnung sind daher grundsätzlich ausgeschlossen (EuGH 14. 9. 2017, C-223/16, Casertana Costruzioni, ECLI:EU:C:2017:685, Rn 35; VwGH 4. 7. 2016, Ra 2016/04/0015). Der Bieter darf nicht in Wirklichkeit ein neues Angebot einreichen (EuGH 4. 5. 2017, C-387/14, Esaprojekt, ECLI:EU:C:2017:338, Rn 39). Zulässig sind nur die Behebung verbesserbarer Mängel und geringfügige, unerlässliche Änderungen von Alternativangeboten iSd § 139 Abs 1 BVergG 2018. Das Verhandlungsverbot nach § 112 Abs 3 BVergG 2018 ist Ausdruck dieser Unabänderlichkeit (EuGH 11. 5. 2017, C-131/16, Archus und Gama, ECLI:EU:C:2017:358, Rn 27).

3.3.1.7 Die Beurteilung der Angebote erfolgt in erster Linie anhand der bestandsfesten Ausschreibungsunterlagen (zB EuGH 10. 10. 2013, C-336/12, Manova, ECLI:EU:C:2013:647, Rn 42, mwN; EuGH 2. 6. 2016, C-27/15, Pippo Pizzo, ECLI:EU:C:2016:404, Rn 36, mwN; EuGH 11. 5. 2017, C-131/16, Archus und Gama, ECLI:EU:C:2017:358, Rn 33; VwGH 18. 9. 2019, Ra 2018/04/0007; VwGH 15. 3. 2017, Ra 2014/04/0052; VwGH 28. 3. 2022, Ro 2019/04/0226; BVwG 26. 3. 2014, W187 2001000-1/30E). Es handelt sich dabei um eine im Einzelfall vorzunehmende Beurteilung (VwGH 18. 2. 2025, Ra 2021/04/0003, Rn 11). Das über die Ausschreibungsunterlagen Gesagte gilt ebenso für alle anderen Festlegungen des Auftraggebers im Zuge des Vergabeverfahrens (BVwG 1. 8 .2014, W187 2008946-1/23E). Damit ist der objektive Erklärungswert der Ausschreibungsunterlagen und aller anderen Erklärungen zu ermitteln. Gleiches gilt für die vom Bieter erstattete Angebotslegung und alle anderen von einem Bieter abgegebenen Erklärungen (VwGH 4. 10. 2024, Ra 2024/04/0413, Rn 24).

3.3.1.8 Öffentliche Auftraggeber sind bei der Ausführung von Unionsrecht verpflichtet, dem allgemeinen Grundsatz einer guten Verwaltung nachzukommen (EuGH 7. 9. 2021, C-927/19, Klaipėdos regiono atliekų tvarkymo centras, ECLI:EU:C:2021:700, Rn 120), der in Art 41 GRC als Recht auf eine gute Verwaltung seinen Niederschlag findet und gemäß Art 51 Abs 1 GRC von den Mitgliedsstaaten bei der Durchführung von Unionsrecht zu beachten ist. Insbesondere ergibt sich gemäß Art 41 Abs 2 GRC daraus ein Anhörungsrecht, ein Recht auf Zugang zu Akten und eine Begründungspflicht.

3.3.1.9 Bei der Abgrenzung zwischen behebbaren und unbehebbaren Mängeln ist darauf abzustellen, ob durch eine Mängelbehebung die Wettbewerbsstellung des Bieters gegenüber seinen Mitbietern materiell verbessert würde (VwGH 4. 7. 2016, Ra 2016/04/0015, Rn 17). Ein behebbarer Mangel stellt demnach keine materielle nachträgliche Änderung des Angebots dar, vielmehr bleibt dieses materiell, also seinem Inhalt nach unverändert (VwGH 12. 5. 2011, 2008/04/0087). Festlegungen in der Ausschreibung können jedoch einen behebbaren Mangel zu einem unbehebbaren machen, wenn die Ausschreibung bestandsfest wird (VwGH 3. 9. 2008, 2007/04/0017). Wird also das ursprüngliche Angebot, das nicht der Ausschreibung entsprach, erst auf Grund der im Rahmen des Aufklärungsgesprächs angebotenen Leistung ausschreibungskonform, so wird dadurch das Angebot inhaltlich verändert damit die Wettbewerbsstellung des Bieters zu Lasten der Mitbieter unzulässig verändert (VwGH 13. 12. 2023, Ra 2020/04/0020, Rn 16). Mängel eines Angebots sind als unbehebbar zu qualifizieren, wenn sie nach Angebotseröffnung zu einer Änderung der Wettbewerbsstellung der Bieter führen können (VwGH 21. 3. 2025, Ra 2021/04/0120, Rn 17). Berücksichtigt der Auftraggeber eine Änderung der ursprünglichen Angebote eines einzelnen Bieters, so wird dieser gegenüber seinen Konkurrenten begünstigt, was den Grundsatz der Gleichbehandlung der Bieter verletzt und der Transparenz des Verfahrens abträglich ist (EuGH 25. 4. 1996, C-87/94, Kommission/Belgien – Wallonische Autobusse, ECLI:EU:C:1996:161, Slg 1996, I-2043, Rn 56; VwGH 12. 5. 2011, 2008/04/0087). Für den Verwaltungsgerichtshof lag es beispielsweise auf der Hand, dass die nachträgliche Bestimmung des endgültig angebotenen Preises eine inhaltliche Änderung des Angebots darstellt und damit zu einer Beeinflussung der Wettbewerbsposition des Bieters führt, auch wenn die Frage, ob diese Änderung dem betreffenden Bieter im konkreten Fall zum Zuschlag verholfen hätte, für die Beurteilung der Mangelhaftigkeit des Angebots nicht relevant ist (VwGH 27. 2. 2019, Ra 2017/04/0054, Rn 14). Damit steht aber fest, dass eine inhaltliche Änderung des Angebots, die zur Zuschlagserteilung an dieses Angebot führt, weil es eine höhere Zahl von Bewertungspunkten erhält, jedenfalls die Wettbewerbsstellung zu Lasten der anderen Angebote beeinflusst.

3.3.1.10 Ausschreibungsbestimmungen sind im Zweifel in Übereinstimmung mit den Bestimmungen des BVergG so zu lesen, dass sie keine Möglichkeit zur nachträglichen Verbesserung der Wettbewerbsstellung des Bieters bieten (VwGH 4. 7. 2016, Ra 2016/04/0015, Rn 18).

3.3.1.11 Zu prüfen sind daher die im Referenzprojekt XXXX anrechenbare Länge des Tunnels nach den Vorgaben der Ausschreibung und die Zulässigkeit der Änderung des Ausbildungsnachweises für das Schlüsselpersonal 2 im Angebot der Antragstellerin.

3.3.2 Zur anrechenbaren Länge des Referenzprojekts XXXX

3.3.2.1 Die Antragstellerin bringt vor, dass die Länge des XXXX im Zuschlagskriterium B.5 00B107F „Zuschlagskrit.: Schlüsselpersonal – Referenzprojekt C“ mit über drei Kilometern zu bewerten wäre, weil die Richtungsfahrbahn XXXX als Hauptfahrbahn, die zweispurige – davon baulich getrennte – Parallelfahrbahn und die zugehörigen Ein- und Ausfahrtsrampen, welche vollwertig ausgestattet seien, einzurechnen seien.

3.3.2.2 Die Auftraggeberin bringt vor, dass die Ausschreibung eine Berechnung der Länge von Portal bis Portal vorsehe, der XXXX unter 3.000 m Länge von Portal zu Portal aufweise, dies der Referenzbestätigung entspreche und eine Einrechnung weiterer Tunnelröhren oder Rampen in der Ausschreibung nicht vorgesehen sei.

3.3.2.3 Die in Aussicht genommene Zuschlagsempfängerin bringt vor wie die Auftraggeberin und verweist auf die Homepage der Antragstellerin, auf der die Länge des XXXX mit 2,2 km angegeben sei.

3.3.2.4 Position 00B107F in Teil B.5 der Ausschreibung legt fest, dass sich die in diesem Zuschlagskriterium angeführte Tunnellänge auf den Abschnitt von Portal zu Portal bezieht. Bei Richtungsverkehrstunnel gilt die Länge der längeren Tunnelröhre, die bei dem strittigen XXXX die von der Antragstellerin herangezogene Richtungsfahrbahn XXXX ist.

3.3.2.5 Position 00B104I in Teil B.5 der Ausschreibung „Referenzprojekte EM“ trifft nähere Festlegungen über die Berechnung der Tunnellänge und verbietet dabei die Addition der Längen von zwei Einzelröhren eines Richtungsverkehrstunnels und die Addition der Längen mehrerer Tunnel in einer Tunnelkette. Die einzelnen Tunnel können jedoch jeweils für sich genommen als Referenzen herangezogen werden. Diese Festlegung der Ausschreibung ist für ein konsistentes Verständnis gleichartiger Anforderungen auf der Ebene der Eignungsnachweise und der Zuschlagskriterien neben der Festlegung im einzelnen Zuschlagskriterium ebenfalls zu berücksichtigen.

3.3.2.6 Wenn nun die Antragstellerin vorbringt, dass die Festlegungen der Ausschreibung nur über Richtungsverkehrstunnel und Tunnelketten aussagen, über die spezielle Situation mit einer Parallelfahrbahn sowie Ein- und Ausfahrtsrampen keine Aussage treffen und daher auch die Zusammenrechnung der Längen dieser Tunnelabschnitte nicht untersagen, ist ihr insofern zuzustimmen, als die Ausschreibung nur die Zusammenrechnung der Längen von Richtungsverkehrstunneln und von Tunnelketten untersagt. Dennoch enthält sie eine – positive – Regel für die Berechnung der Länge eines Tunnels, den ein Bieter als Referenzprojekt geltend machen will. Diese Regel lautet, dass die Länge eines Tunnels von Portal zu Portal zu rechnen ist. Das Portal eines Tunnels ist an der Einfahrt oder der Ausfahrt eines Tunnels. Die Strecke von Portal zu Portal ist die längste mögliche, die ein Fahrzeug in dem Tunnel zurücklegen kann. Die Zusammenschau der Festlegungen in den Positionen 00B104I und 00B107F jeweils in Teil B.5 der Ausschreibung ergibt, dass es um die längste in einem Zug befahrbare Strecke in einem Tunnel geht, die als bewertbare Länge für die Bewertung durch dieses Zuschlagskriterium heranzuziehen ist. Wie die Auftraggeberin vorgebracht hat, verkürzt sich die Strecke im Tunnel, wenn ein Fahrzeug eine Ein- oder Ausfahrtsrampe benützt. Daher ist eine Addition der Länge einer Rampe zu der Länge des Tunnels, der die Richtungsfahrbahn XXXX überdeckt, unzulässig, weil ein Fahrzeug diese Länge unter Einhaltung der Regeln der StVO denkmöglich nicht zurücklegen kann. So ist der Auftraggeberin zu folgen, dass Einfahrts- und Ausfahrtsrampen Einzelröhren mit änderndem Richtungsverlauf sind. Gleiches gilt für die parallel geführte Hauptfahrbahn und die Kollektorspur. Daran vermag auch der Umstand nichts zu ändern, dass die EM Ausrüstung für diese Bereiche einheitlich zu führen ist. Das Verbot der Addition der Längen zweier Richtungsverkehrstunnel deutet auch in diese Richtung. Zu diesem Ergebnis kommt auch die Referenzbestätigung der Auftraggeberin und die Darstellung des Projekts auf der Homepage der Antragstellerin (Einsicht unter XXXX am 15. Juli 2025). Die Komplexität des Referenzprojekts ist in den Zuschlagskriterien als Grundlage einer Bewertung nicht erwähnt und kann daher bei der Bewertung nicht berücksichtig werden.

3.3.2.7 Angesichts der Vorgabe für die Berechnung der Länge des Tunnels, der als Referenz genannt wird, ist von den Vorgaben der Ausschreibung auszugehen, sodass diese von Portal zu Portal zu berechnen ist. Da der XXXX zwei Richtungsfahrbahnen umfasst, ist die Länge der längeren Tunnelröhre heranzuziehen. Damit beträgt die anrechenbare Länge des Tunnels im Zuschlagskriterium 00B107F „Zuschlagskrit.: Schlüsselpersonal – Referenzprojekt C“ in Teil B.5 der Ausschreibung 2.124 m.

3.3.2.8 Die Festlegungen in der Ausschreibung geben jene Methode der Berechnung der Länge von Tunneln für Referenzprojekte vor die die Auftraggeberin angewandt hat. Sie ist einerseits positiv durch die Vorgabe „Portal zu Portal“ positiv formuliert, andererseits durch das Verbot der Addition von Tunnellängen von Richtungsfahrbahnen und Tunnelketten negativ formuliert. Auch wenn das Ziel der Vorgabe sein mag, möglichst komplexe Referenzprojekte hoch zu bewerten, verfehlt die Vorgabe das Ziel, als für die Komplexität maßgebliche Parameter wie die in der mündlichen Verhandlung erörterte Gefahrenklasse nicht erwähnt werden. In Bindung an die bestandsfeste Ausschreibung sind jedoch die Festlegungen der gegenständlichen Beurteilung zu Grunde zu legen. In der Zusammenschau der Festlegungen der bestandsfesten Ausschreibung ergibt sich daher, dass die Ausschreibung lediglich einen möglichst langen, in einer Richtung durchgehend befahrbaren Tunnel als Referenzprojekt bewertet. Dadurch kann das Referenzprojekt XXXX nur mit einer Länge von 2.124 m als Referenzprojekt gewertet werden. Die Auftraggeberin hat damit den Punkteabzug zu Recht vorgenommen.

3.3.3 Zur Anrechnung des nachträglich vorgelegten Schulungsnachweises

3.3.3.1 Die Antragstellerin bringt vor, dass sie versehentlich einen Schulungsnachweis zu einem falschen Themenbereich dem Angebot angeschlossen habe und diesen Irrtum im Zuge des Aufklärungsgesprächs klargestellt habe. Da es sich um einen eignungsrelevanten Nachweis handle, sei eine Verbesserung zulässig.

3.3.3.2 Die Auftraggeberin bringt dagegen vor, dass das Angebotsdeckblatt auf Seite 3 festlege, dass ein nicht angebotener Themenbereich als nicht angeboten gelte und nicht nachgereicht werden könne. Eine Anerkennung der Nachreichung würde die Wettbewerbsstellung der Antragstellerin verändern.

3.3.3.3 Die in Aussicht genommene Zuschlagsempfängerin verweist auf den Ausscheidensgrund auf Seite 1 des Angebotsdeckblatts bei Nichtabgabe von Formblättern und die Unbehebbarkeit dieses Mangels wegen der Auswirkungen auf die Wettbewerbssituation der Antragstellerin.

3.3.3.4 Das Zuschlagskriterium 00B107K „Zuschlagskrit.: Schlüsselpersonal – Personalentwicklung 2“ in Teil B.5 der Ausschreibungsunterlage verlangt im Themenbereich 2 den Nachweis einer Schulung zur ÖNORM B 2061 oder B 2111 und bewertet ihn mit 0,20 Punkten.

3.3.3.5 Auf Seite 3 des Angebotsdeckblatts ist ergänzend ua zur Selbstdeklaration zur Position 00B107B festgelegt: „Im Falle einer fehlenden Deklaration seitens des Bieters oder die zum angebotenen Kriterium abzugebenden Formblätter nicht mit dem Angebot abgegeben werden, gilt das Kriterium jeweils als nicht angeboten.“ In dem Kästchen findet sich zur Wertung der Angaben in dieser Position: „Sofern diese Formblätter nicht mit dem Angebot abgegeben werden, gilt das Kriterium als nicht angeboten und wird mit 0 Punkte berücksichtigt.“ Die Position 00B107B enthält alle Aspekte für die Bewertung der personenbezogenen Referenzen des Projektleiter EM und verweist hinsichtlich der Personalentwicklung weiter auf die Position 00B107K. Daher haben die Aussagen auf Seite 3 des Angebotsdeckblatts für das Verständnis der in der Position 00B107K angeführten und in dem entsprechenden Formblatt Personalentwicklung im Angebotsschreiben angegebenen Schulungen.

3.3.3.6 Wie oben ausgeführt ist ein Mangel dann unbehebbar, wenn seine Behebung die Wettbewerbsstellung des Bieters beeinflusst. Das ist insbesondere dann der Fall, wenn die Behebung des Mangels dazu führt, dass der Bieter mehr an Bewertungspunkten im Zuge der Ermittlung des Angebots für den Zuschlag erhält.

3.3.3.7 Bei der strittigen Position handelt es sich um ein Zuschlagskriterium, nicht um eine Anforderung an die Eignung, da ein „Mehr an Eignung“ über das Mindestmaß hinaus einen wirtschaftlichen Wert für den Auftraggeber darstellen und er dieses „Mehr“ im Rahmen der Zuschlagskriterien bewerten kann. Bei Nichterfüllung der Mindestanforderungen für die Eignung wäre das Angebot der Antragstellerin gemäß § 141 Abs 1 Z 2 BVergG 2018 auszuscheiden. Ein solcher Grund liegt aber nicht vor. Dass das nachgewiesene Niveau der Eignung auch in diesem Zuschlagskriterium maßgeblich für die weitere Durchführung des Projekts ist, zeigt auch die Position 00B412A „Vertragsstrafe – Anwesenheit Schlüsselpersonal“ lit b in Teil B.5 der Ausschreibung, die bei Ausfall einer Schlüsselperson und nicht gleichwertigem Ersatz eine Vertragsstrafe vorsieht. Maßstab für die Gleichwertigkeit sind die auf das Schlüsselpersonal bezogenen Zuschlagskriterien.

3.3.3.8 Die Antragstellerin hat in ihrem Angebot für das strittige Zuschlagskriterium einen Nachweis für eine Schulung über die ÖNORM 2118 abgegeben und im Rahmen der Selbstdeklaration mit 0,20 Punkten bewertet. Diese entspricht nicht den von der Auftraggeberin bewerteten Schulungen, sodass dafür keine Punkte zu vergeben waren. Eine Änderung der Angabe im beantragten Sinn führt dazu, dass die Antragstellerin 0,20 Punkte mehr im Zuge der Bewertung der Qualitätskriterien der gegenständlichen Ausschreibung erhält.

3.3.3.9 Unstrittig hat die Antragstellerin in dem Zuschlagskriterium in ihrem Angebot eine Schulung angegeben, die von dem Zuschlagskriterium nicht mit Punkten bewertet wird. Im Zuge des Aufklärungsgesprächs hat sie eine andere Schulung nachgewiesen, die lange vor der Angebotsöffnung, dem gemäß § 79 Z 1 BVergG 2018 relevanten Zeitpunkt, absolviert wurde und damit grundsätzlich den Anforderungen der Ausschreibung entspricht.

3.3.3.10 Die Festlegungen der Ausschreibung schließen eine Berücksichtigung nachgereichter Formblätter, nicht aber eine Berücksichtigung des nachträglich vorgelegten Nachweises einer den Anforderungen der Ausschreibung entsprechenden Schulung aus. Eine Berücksichtigung dieser Verbesserung des Angebots hätte ein Mehr an Bewertungspunkten und damit insgesamt eine bessere Bewertung des Angebots der Antragstellerin zur Folge. Sie hätte daher Einfluss auf die Wettbewerbsstellung der Antragstellerin, indem sie ihre Stellung im Wettbewerb um den Auftrag verbessern, jene der anderen Bieter verschlechtern würde. Im offenen Verfahren ist jedoch eine solche – materielle – Änderung des Angebots nach der Angebotsöffnung unzulässig.

3.3.4 Zusammenfassung

3.3.4.1 Der im Schriftsatz der in Aussicht genommenen Zuschlagsempfängerin erwähnte Ausscheidensgrund auf Seite 1 des Angebotsdeckblatts, auf den auch Punkt 1.1.17 „Form und Einreichung der Angebote in Teil B.1 „Allgemeine Ausschreibungsbedingungen“ verweist, betrifft den Fall, dass ein Bieter die dort genannten Formblätter dem Angebot nicht anschließt. Da das Angebot der Antragstellerin vollständig war, trifft dieser Ausscheidensgrund nicht zu.

3.3.4.2 Wie oben unter 3.3.2 und 3.3.3 ausgeführt nahm die Auftraggeberin die Kürzungen der Punkte gegenüber der Selbstdeklaration der Antragstellerin zu Recht vor. Daher ist die Zuschlagsentscheidung rechtmäßig und verletzt die Antragstellerin in keinem geltend gemachten Recht. Der Antrag auf Nichtigerklärung ist daher abzuweisen.

3.4 Zu Spruchpunkt B) – Unzulässigkeit der Revision

3.4.1 Gemäß § 25a Abs 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art 133 Abs 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

3.4.2 Die Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Dazu wird auf die unter 3.2 und 3.3 zitierte höchstgerichtliche Rechtsprechung verwiesen. Weiters ist darauf zu verweisen, dass die rechtliche Beurteilung größtenteils die Auslegung der Ausschreibung und von Erklärungen eines Bieters betrifft. Diese sind in der Regel Einzelfallbeurteilungen und nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs nicht revisibel (zB VwGH 14. 4. 2025, Ra 2024/04/0433, Rn 16). Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.