Der Verwaltungsgerichtshof hat durch die Vorsitzende Senatspräsidentin Dr. Pollak, die Hofrätin Mag. Hainz Sator und den Hofrat Dr. Pürgy als Richter, unter Mitwirkung des Schriftführers Mag. Vonier, über die Revision der H GmbH in F, vertreten durch Dr. Kathrin Hornbanger, Rechtsanwältin in 1010 Wien, Wollzeile 6 8, gegen die Beschlüsse des Landesverwaltungsgerichts Salzburg jeweils vom 6. August 2024, Zlen. 1.) 405 5/121/1/22 2024 und 2.) 405 5/121/1/23 2024, 405 5/121/2/5 2024, betreffend jeweils ein vergaberechtliches Nachprüfungsverfahren (mitbeteiligte Parteien: 1. Ö AG in W; und 2. S GmbH in S, vertreten durch MMag. Dr. Philipp Götzl, Rechtsanwalt in 5020 Salzburg, Nonntaler Hauptstraße 58/1), den Beschluss gefasst:
Die Revision wird zurückgewiesen.
1 1. Mit Nachprüfungsantrag verbunden mit einem Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung vom 27. Juni 2024 beantragte die Revisionswerberin, die Entscheidung der Zweitmitbeteiligten (im Folgenden: Auftraggeberin) vom 17. Juni 2024, die zu vergebende Rahmenvereinbarung im Vergabeverfahren „Leistungspaket 2041 SVV Linien 110, 111“ mit der Erstmitbeteiligten abzuschließen zu wollen, für nichtig zu erklären, sowie den Ersatz der für den Nachprüfungsantrag entrichteten Pauschalgebühren.
2 Zur Begründung brachte die Revisionswerberin im Wesentlichen vor, das Angebot der präsumtiven Zuschlagsempfängerin weise u. a. wegen der Kostensteigerungen einen nicht plausibel zusammengesetzten Gesamtpreis auf. Die Auftraggeberin habe es in rechtswidriger Weise unterlassen, eine vertiefte Angebotsprüfung durchzuführen. Das Angebot wäre aufgrund der Unangemessenheit des Angebotspreises und/oder nicht plausibler Zusammensetzung des Gesamtpreises auszuscheiden gewesen. Im Fall des Abschlusses der Rahmenvereinbarung mit der Mitbewerberin würden wesentliche Interessen der Antragstellerin gefährdet werden.
3 Die Auftraggeberin bestritt die Antragslegitimation der Revisionswerberin. Deren Angebot sei auszuscheiden gewesen, weil es wegen der unterlassenen Vorlage der Preis bzw. Kalkulationsblätter den LAFO Unterlagen widersprochen habe.
4 2.1. Mit dem erstangefochtenen Beschluss wies das Verwaltungsgericht den Antrag der Revisionswerberin, die Entscheidung vom 17. Juni 2024, mit welchem Bieter die Rahmenvereinbarung abgeschlossen werde, für nichtig zu erklären, nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung zurück. Die Revision erklärte das Verwaltungsgericht für nicht zulässig.
5 In seiner Begründung traf das Verwaltungsgericht zusammengefasst die Feststellungen, die Auftraggeberin habe mit Bekanntmachung vom 11. April 2024 den Abschluss einer Rahmenvereinbarung für die Erbringung von Verkehrsdienstleistungen in einem Verhandlungsverfahren im Oberschwellenbereich ausgeschrieben. Die Revisionswerberin habe sich zum Zwecke der Erlangung dieses Auftrags am Vergabeverfahren beteiligt und fristgerecht ein Erst und Zweitangebot abgegeben. In Summe sei das Angebot der Zuschlagsempfängerin aufgrund des niedrigeren Gesamtpreises mit 98 Punkten, jenes der Revisionswerberin mit 90,1 Punkten bewertet worden.
6 Die Revisionswerberin habe sich im Rahmen ihres Letztangebotes auf den Gesamtpreis im Erstangebot bezogen und letztlich für das Hauptangebot einen dreiprozentigen Nachlass auf die LV Summe angeboten. Dieser Nachlass sei wie folgt begründet worden:
„Nachlass 1,5 % Treibstoff HVO auf Diesel Nachlass 1,5 % auf Anschaffung KOM durch Nachverhandeln beim Lieferanten“.
7 Im Rahmen der Option sei ebenso die LV Summe übernommen und zu dieser gemäß Schreiben vom 23. Mai 2024 ein Aufschlag von 1,5 Prozent addiert worden. Dieser sei wie folgt begründet:
„Aufschlag von 1,5 Prozent / Betriebsjahr auf dem Betrieb der Leistung SVV Paket 2041 Linie 110/111 bei Verwendung mit klimafreundlichem HVO 100 anstatt herkömmlichen Dieseltreibstoff mit einem kalkulierten Preis pro Liter von xxx Euro / HVO 100“.
8 Im Zusammenhang mit der Angebotslegung werde in den bestandfesten Ausschreibungsunterlagen der zweiten Stufe unter Punkt 0.2. (Seite 3) Folgendes gefordert:
„Preisblatt LAFO samt Kalkulationsblätter (vollständig ausgefüllt im Excel Format auf die ANKÖ Plattform hochzuladen) (Anlage ./2)“.
9 Auf Seite 5 der Zusammenfassung des LAFO werde auf dieses Preisblatt erneut hingewiesen, indem der Angebotspreis gemäß „Preisblatt LAFO LP 2041“ gefordert werde.
10 Weiters werde unter Punkt 3.1. der Ausschreibungsunterlagen zum LAFO Folgendes festgelegt:
„Die Bewertung erfolgt auf Grundlage des Gesamtpreises netto gemäß Preisblatt LAFO (Anlage ./2) (....). Der Berechnung des Gesamtpreises liegen die Bestimmungen dieser Ausschreibung zugrunde. Diese sind Grundlage für die Angaben im Preisblatt (Anlage ./2). (...)“
11 In rechtlicher Hinsicht folgerte das Verwaltungsgericht, die Auftraggeberin habe im Rahmen des Nachprüfungsverfahrens vorgebracht, dass der Revisionswerberin die Antragslegitimation fehle, da ihr Angebot auszuscheiden gewesen sei. Ob ein Angebot einen zum Ausscheiden führenden Mangel aufweise, sei am Maßstab der Ausschreibungsbestimmungen zu messen. Die Überprüfung des Vorliegens des Ausscheidungstatbestandes erfordere die Auslegung der bestandsfesten Ausschreibungsbestimmungen und der vom betreffenden Bieter erstatteten Angebotslegung.
12 Entgegen den Anforderungen in der bestandfesten Ausschreibung zum Letztangebot habe die Antragstellerin kein Preisblatt und auch keine Kalkulationsblätter vorgelegt, sodass ein Mangel bei der Angebotslegung vorliege. Nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes seien solche Mängel als unbehebbar zu qualifizieren, deren Behebung nach Angebotsöffnung zu einer Änderung der Wettbewerbsstellung des Bieters führen kann. Bei der Abgrenzung zwischen behebbaren und unbehebbaren Mängeln sei darauf abzustellen, ob durch eine Mängelbehebung die Wettbewerbsstellung des Bieters gegenüber seinen Mitbietern materiell verbessert würde. Zu beachten sei, dass gemäß der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes eine (wenn auch nur mittelbare) materielle Verbesserung der Wettbewerbsstellung auch insofern eintreten könnte, als „nicht alle Bieter nach der Veröffentlichung der Bekanntmachung über denselben Zeitraum verfügen würden, um ihre Angebote auszuarbeiten“, somit durch die Möglichkeit der Mängelbehebung ein längerer Zeitraum zur Ausarbeitung des Angebotes eingeräumt würde. Ein Bieter dürfe demnach nicht gegenüber seinen Mitbietern bevorzugt werden.
13 Der Revisionswerberin sei grundsätzlich darin zuzustimmen, dass sofern der zugrundeliegende Gesamtpreis und seine Bestandteile gleich wie im Erstangebot blieben durch die bloße Gewährung eines Rabattes keine Verbesserung der Wettbewerbssituation eintrete, wenn das zugrundeliegende Preisblatt bzw. die Kalkulationsblätter zunächst nicht vorgelegt würden. Fehlende Kalkulationsblätter stellten grundsätzlich einen behebbaren Mangel dar, sofern in diesem Zusammenhang davon auszugehen sei, dass die entsprechende Kalkulation dem Preis zugrunde liege und sohin vor Abgabe des Angebotes erstellt worden sei. Bei einem Rabatt handle es sich um einen pauschalen Preisnachlass, der sich im gleichen Verhältnis auf sämtliche Positionen (mittelbar) auswirke und bedeute, dass die Kalkulation, die zum Gesamtpreis vor Abzug führe, unverändert bleibe. Im vorliegenden Fall sei jedoch nicht ein pauschaler Preisnachlass angeboten worden, sondern es sei der Nachlass beim Hauptangebot mit Nachverhandlungen mit dem Lieferanten betreffend die Anschaffung der Fahrzeuge sowie einem anderen Treibstoff bzw. der Aufschlag bei der angebotenen Option mit der Verwendung eines alternativen Treibstoffes begründet worden. Hieraus ergebe sich zwangsläufig eine Änderung von einzelnen Kostenpositionen (Fahrzeugkosten fix und variabel, Treibstoff) im Vergleich zum Erstangebot.
14 Es erscheine nachvollziehbar, dass die Revisionswerberin Einsparungen durch Nachverhandlungen und die Verwendung eines anderen Treibstoffes erzielt habe und auch, dass sie diese der Einfachheit halber pauschaliert habe. Diese Vorgehensweise wäre auch zulässig, wenn nur ein Gesamtpreis anzubieten und nicht zusätzlich das Preisblatt und das Kalkulationsblatt vorzulegen gewesen wären, in denen die einzelnen Kostenpositionen aufzuschlüsseln seien. Aus den Formulierungen „Nachlass 1,5 % Treibstoff HVO auf Diesel“ bzw. „Nachlass 1,5 % auf Anschaffung KOM durch Nachverhandeln beim Lieferanten“ ergebe sich jedoch nicht, um wie viele Prozent bzw. Euro der Treibstoff bzw. die Anschaffung der Fahrzeuge tatsächlich günstiger werde, da der Wert nur auf den Gesamtpreis bezogen angegeben sei. Demzufolge sei davon auszugehen, dass bei den betroffenen Positionen kalkulatorisch ein höherer Preisnachlass als jeweils 1,5 Prozent abzuziehen sein werde. Selbst wenn daher der Nachlass (bzw. bei der Option der Aufpreis) bei den betroffenen Positionen im Ergebnis dazu führe, dass sich die angebotene Summe wie im Letztangebot errechne, habe eine Mängelbehebung in Form des nachträglichen Beibringens des erforderlichen Preis und Kalkulationsblattes, die jeweils einen Angebotsbestandteil darstellten, zur Folge, dass die Antragstellerin über einen längeren Zeitraum verfüge, um ihr Angebot zu vervollständigen bzw. in Bezug auf die mit dem Nachlass/Aufpreis im Zusammenhang stehenden Positionen zu berechnen, da wie ausgeführt die Reduktion aufgrund der geänderten Anschaffungskosten der Fahrzeuge sowie der Verwendung eines anderen Treibstoffes bei den relevanten Positionen zu keinem Zeitpunkt während des Verhandlungsverfahrens weder in Euro noch in Prozent angegeben worden seien.
15 Aus den dargestellten Erwägungen folge sohin, dass das Angebot der Antragstellerin gemäß § 141 Abs. 1 Z 1 BVergG 20018 auszuscheiden sei.
16 Es bedürfe auf Seiten der Revisionswerberin eines drohenden Schadens für die Bejahung der Antragslegitimation, der zwar auch in einem frustrierten Interesse des auszuscheidenden Bieters an einer notwendigen Neuausschreibung des Vergabeverfahrens liegen könne. Selbst wenn das Angebot der präsumtiven Zuschlagsempfängerin wegen einer wie von der Revisionswerberin vorgebracht nicht plausiblen Zusammensetzung des Gesamtpreises (nach einer vertieften Angebotsprüfung) auszuscheiden gewesen wäre wäre jedoch noch das Angebot der dritten Bieterin verblieben, für dessen Ausscheiden keine Anhaltspunkte bzw. kein Vorbringen der Parteien vorliege, weshalb ein zwingender Widerrufsgrund nicht vorliege. Die Antragslegitimation der Revisionswerberin im Nachprüfungsverfahren sei sohin zu verneinen.
17 2.2. Mit dem weiteren angefochtenen Beschluss wurde der Antrag der Revisionswerberin auf Ersatz der entrichteten Pauschalgebühren durch die Auftraggeberin abgewiesen. Die Revision erklärte das Verwaltungsgericht für nicht zulässig. Da der Antrag auf Nichtigerklärung der Ausschreibung zurückgewiesen worden sei, habe die Revisionswerberin keinen Anspruch auf Ersatz der von ihr entrichteten Gebühren.
18 3. Gegen diese Beschlüsse richtet sich die außerordentliche Revision.
19 4. Nach Art. 133 Abs. 4 B VG ist gegen ein Erkenntnis des Verwaltungsgerichtes die Revision zulässig, wenn sie von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird. Auf Beschlüsse der Verwaltungsgerichte ist Art. 133 Abs. 4 B VG sinngemäß anzuwenden (Art. 133 Abs. 9 B VG).
20 Nach § 34 Abs. 1 VwGG sind Revisionen, die sich wegen Nichtvorliegens der Voraussetzungen des Art. 133 Abs. 4 B VG nicht zur Behandlung eignen, ohne weiteres Verfahren mit Beschluss zurückzuweisen.
21 Nach § 34 Abs. 1a VwGG ist der Verwaltungsgerichtshof bei der Beurteilung der Zulässigkeit der Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B VG an den Ausspruch des Verwaltungsgerichtes gemäß § 25a Abs. 1 VwGG nicht gebunden. Die Zulässigkeit einer außerordentlichen Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B VG hat der Verwaltungsgerichtshof im Rahmen der dafür in der Revision vorgebrachten Gründe (§ 28 Abs. 3 VwGG) zu überprüfen.
22 4.1. Die Entscheidung in der vorliegenden Rechtssache hängt von der Auslegung des Angebots der Revisionswerberin vor dem Hintergrund der bestandsfesten Ausschreibungsbestimmungen ab.
23 Die Revisionswerberin bringt in der Zulässigkeitsbegründung vor, das Verwaltungsgericht habe das Letztangebot (kurz „LAFO“) der Revisionswerberin, die Ausschreibungsunterlagen und die Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs völlig fehlinterpretiert.
24 4.2 . Ob ein Angebot einen zum Ausscheiden führenden Mangel aufweist, ist am Maßstab der Ausschreibungsbestimmungen zu messen. Die Überprüfung des Vorliegens des Ausscheidenstatbestandes erfordert somit die Auslegung der bestandfesten Ausschreibungsbestimmungen und der vom betreffenden Bieter erstatteten Angebotslegung (vgl. zu alldem zuletzt VwGH 14.12.2021, Ro 2021/04/0014, Rn. 49, mwN).
25 Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes sind Ausschreibungsbestimmungen nach dem objektiven Erklärungswert für einen durchschnittlich fachkundigen Bieter bei Anwendung der üblichen Sorgfalt auszulegen (vgl. wiederum VwGH 14.12.2021, Ro 2021/04/0014, Rn. 50, mwN).
26 Die Auslegung von Erklärungen wie etwa Ausschreibungsbestimmungen oder Angebotsunterlagen kann nur dann erfolgreich mit Revision bekämpft werden, wenn dem Verwaltungsgericht eine krasse Fehlbeurteilung im Sinne einer unvertretbaren Auslegung unterlaufen wäre (vgl. zu alldem VwGH 28.3.2022, Ro 2019/04/0226, mwN). Von einer unvertretbaren, die Zulässigkeit der Revision begründenden Auslegung kann aber nicht schon dann ausgegangen werden, wenn neben dem Auslegungsergebnis des Verwaltungsgerichts eine weitere, andere Auslegung denkbar ist.
27 4.3. Eine Unvertretbarkeit der fallbezogen vorgenommenen Auslegung der bestandfesten Ausschreibungsbestimmungen zeigt das Vorbringen der Revisionswerberin in Bezug auf die nachvollziehbare Argumentation des Verwaltungsgerichts nicht auf:
28 Das Verwaltungsgericht legte die bestandfesten Ausschreibungsunterlagen dahin aus, dass es dem Bieter, der die Kalkulationsblätter vorzulegen habe, verwehrt sei, diese nachzubringen, sofern damit die Möglichkeit verbunden sei, sich durch eine längere Vorbereitungszeit für die Ausarbeitung des Angebots einen Vorteil zu verschaffen. Dies sei hier der Fall gewesen, weil die Kalkulation betreffend die Preispositionen, die zu der letztlich gewährten Rabattierung bezogen auf den Gesamtpreis geführt hätten, vor der Legung des Letztangebotes nicht offengelegen sei.
29 Wenn die Revision ausführt, das Verwaltungsgericht habe eine krasse Fehlbeurteilung vorgenommen, weil obwohl die Antragstellerin in ihrem Letztangebot durch 3% Nachlass auf den Gesamtpreis ausdrücklich einen Pauschalrabatt in dem entsprechenden Betrag von Euro 43.812,60 ausgewiesen habe dieser Rabatt nach Ansicht des Verwaltungsgerichts nur auf die Kostenbestandteile Treibstoff und Fahrzeug bezogen und nicht als Pauschalrabatt anzuerkennen sei, so missversteht die Revisionswerberin die Ausführungen des Verwaltungsgerichts. Das Verwaltungsgericht geht nämlich davon aus, dass die Erklärung im Angebot, einen Rabatt in bestimmter Höhe auf die Gesamtsumme gewähren zu können, damit in Zusammenhang stehe, dass das Angebot die Erklärung beinhalte, dass sich dieser Rabatt rechnerisch aus der Neukalkulierung zweier bestimmt bezeichneter Preispositionen ergebe. Dass das Verwaltungsgericht die Angebotserklärung in dieser Weise interpretiert, ist nicht unvertretbar. Die Revision bringt sogar selbst vor, dass zur Erklärung des 3% igen Nachlasses auf Einsparungen bei den Treibstoff und Fahrzeugkosten verwiesen worden sei. Die Schlussfolgerung, dass diese Erläuterung bedeute, dass der insgesamt gewährte Rabatt rechnerisch auf diese zwei Positionen zurückzuführen sei, die daher entsprechend neu kalkuliert worden sein müssten, ist indes nicht unschlüssig. Dass es bei den beiden angeführten Positionen jeweils zu höheren Nachlässen kommen musste als lediglich 1,5%, versteht sich dabei von selbst. Auch dies führt die Revision selbst ins Treffen, sodass unklar bleibt, inwiefern wie diese meint gleichzeitig davon auszugehen sei, dass die Kalkulation der beiden, den Gesamtnachlass begründenden Preispositionen aus dem Erstanbot unverändert übernommen hätten werden können.
30 In der Revision werden keine Rechtsfragen aufgeworfen, denen im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B VG grundsätzliche Bedeutung zukäme. Die Revision war daher zurückzuweisen.
31 Hinsichtlich des zweiten den Ersatz der Pauschalgebühren betreffenden Beschlusses wird keine selbständige Zulässigkeitsbegründung ausgeführt, sodass auf die obige Begründung verwiesen werden kann.
Wien, am 4. Oktober 2024
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