W187 2314553-1/2E
BESCHLUSS
Das Bundesverwaltungsgericht beschließt durch den Richter Mag. Hubert REISNER über den Antrag der XXXX vertreten durch die Mecenovic Rechtsanwalt GmbH, Burggasse 16/III, 8010 Graz, auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung betreffend das Vergabeverfahren „A02 Süd-Autobahn Tunnelkette Pack Generalsanierung BuS Ausrüstung Verfahrens-ID: 131272“, der Auftraggeberin Autobahnen- und Schnellstraßen-Finanzierungs-Aktiengesellschaft (ASFINAG), Schnirchgasse 17, 1030 Wien, vertreten durch die vergebende Stelle, ASFINAG Bau Management GmbH, Schnirchgasse 17, 1030 Wien, vertreten durch die CHG Czernich Haidlen Gast Partner Rechtsanwälte GmbH, Bozner Platz 4, Palais Hauser, 6020 Innsbruck, vom 18. Juni 2025:
A)
Das Bundesverwaltungsgericht gibt dem Antrag der XXXX , das Bundesverwaltungsgericht möge „der Antragsgegnerin bis zur Entscheidung über den gegenständlichen Nachprüfungsantrag untersagen, dem Angebot der XXXX (Nettoangebotssumme: EUR 59.980.368,60) im Vergabeverfahren IDNr.: 131272, A02 Süd-Autobahn Tunnelkette Pack, Generalsanierung BuS Ausrüstung den Zuschlag zu erteilen“ gemäß §§ 350 Abs 1, 351 Abs 1, 3 und 4 BVergG 2018 statt.
Das Bundesverwaltungsgericht untersagt der Auftraggeberin ASFINAG Autobahnen- und Schnellstraßen-Finanzierungs-Aktiengesellschaft für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens im Vergabeverfahren „A02 Süd-Autobahn Tunnelkette Pack Generalsanierung BuS Ausrüstung Verfahrens-ID: 131272“, den Zuschlag zu erteilen.
B)
Die Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG nicht zulässig.
Begründung
I. Verfahrensgang
1. Mit Schriftsatz vom 18. Juni 2025 beantragte die XXXX vertreten durch die Mecenovic Rechtsanwalt GmbH, Burggasse 16/III, 8010 Graz, in der Folge Antragstellerin, die Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung, die Nichtigerklärung der angefochtenen Zuschlagsentscheidung vom 12. Juni 2025 und den Ersatz der Pauschalgebühr sowie die Erlassung einer einstweiligen Verfügung wie im Spruch unter A) wiedergegeben. Die Anträge betreffen das Vergabeverfahren „A02 Süd-Autobahn Tunnelkette Pack Generalsanierung BuS Ausrüstung Verfahrens-ID: 131272“, der Auftraggeberin ASFINAG Autobahnen- und Schnellstraßen-Finanzierungs-Aktiengesellschaft, Schnirchgasse 17, 1030 Wien, vertreten durch die vergebende Stelle, ASFINAG Bau Management GmbH, Schnirchgasse 17, 1030 Wien, vertreten durch die CHG Czernich Haidlen Gast Partner Rechtsanwälte GmbH, Bozner Platz 4, Palais Hauser, 6020 Innsbruck.
1.1 Nach der Darstellung des Sachverhalts führte die Antragstellerin zur Rechtswidrigkeit der Zuschlagsentscheidung im Wesentlichen aus, dass der von der Auftraggeberin entgegen der Selbstdeklaration der Antragstellerin vorgenommene Punkteabzug betreffend die Zuschlagskriterien „Schlüsselpersonal – Referenzprojekt C“ und „Schlüsselpersonal – Personalentwicklung 2“ rechtswidrig sei.
1.2 Im Zuschlagskriterium „Schlüsselpersonal Referenzprojekt C“ handle es sich um ein hochkomplexes Tunnelbauprojekt, nämlich den XXXX , den stärkst befahrenen Autobahntunnel in Österreich. Aufgrund des Verkehrsaufkommens, der spezifischen Geometrie und der damit verbundenen Komplexität im Bereich Lüftung und Sicherheitstechnik zähle er zu den fünf komplexesten Tunnelsystemen der Welt. Neben der Richtungsfahrbahn XXXX als Hauptfahrbahn gebe es noch drei Einfahrtsrampen (R7, R13, R16), drei Ausfahrtsrampen (R11, R14, R17) und eine zweispurige Parallelfahrbahn (R9), die baulich getrennt parallel zur Hauptfahrbahn verlaufe. Sämtliche Rampen und Fahrbahnen seien vollwertig entsprechend der Gefährdungsklasse IV ua mit einer Brandmeldeanlage, der Ein- und Durchfahrtsbeleuchtung, einem Notrufsystem, einer Lösch- und Tunnelfunkanlage, einer Videoüberwachung inklusive akustischem Monitoringsystem AKUT und sämtlichen für die Verkehrslenkung erforderlichen Signalanlagen ausgestattet. Das referenzgegenständliche Projekt umfasse somit die Richtungsfahrbahn Stockerau als Hauptfahrbahn, die zweispurige – davon baulich getrennte – Parallelfahrbahn (R9) und die zugehörigen Ein- und Ausfahrtsrampen, welche vollwertig ausgestattet seien. Die Gesamtlänge der Hauptfahrbahn, der Parallelfahrbahn R9 und der Rampen R11, 13, 14, und 16 betrage 3.320 m; die Längen der Rampen 7 und 17 seien unberücksichtigt gelassen worden. Die Antragstellerin habe im entsprechenden Formblatt für den Tunnel betreffend die Richtungsfahrbahn XXXX eine Länge von 2,1 km und für den Tunnel betreffend die Rampenanlage eine Gesamtlänge von 950 m, insgesamt sohin 3050 m angegeben und dafür in ihrer Selbstdeklaration die für eine Tunnellänge von mehr als 3000 m vorgesehene Punkteanzahl von 1,0 vorgesehen. Der von der Antragsgegnerin vorgenommene Abzug von 0,2 Punkten sei unverständlich und rechtswidrig. Aus dem Wortlaut der Ausschreibung („Die angeführte Tunnellänge bezieht sich auf den Abschnitt Portal bis Portal. Bei Richtungsverkehrstunnel gilt die Länge der längeren Tunnelröhre“) ergebe sich keinerlei Grundlage für den von der Auftraggeberin vorgenommenen Abzug. Die parallel zur Hauptfahrbahn Richtung Stockerau verlaufende Rampe R9 (Parallelfahrbahn) sowie die übrigen erwähnten Ein- und Ausfahrtsrampen seien vollwertige Teile der Tunnelanlage. Selbst wenn man unter dem Begriff „Portal“ – wie die Antragstellerin – nur die Einfahrts- bzw die Ausfahrtsöffnung der Gesamttunnelanlage versteht, sei kein Grund ersichtlich, nicht alle zu einer Richtungsverkehrstunnelröhre gehörigen Anlagenteile des Abschnittes zwischen den Portalen, also die Hauptfahrbahn und sämtliche Rampen der Länge nach zu berücksichtigen, wie die Antragstellerin dies getan habe.
1.3 Im Zuschlagskriterium „Schlüsselpersonal – Personalentwicklung 2“ habe die Antragstellerin im entsprechenden Formblatt aufgrund eines Versehens die ÖNORM 2118 anstelle der ÖNORM B 2061 oder der ÖNORM B 2111 angegeben. Im Zuge des Aufklärungsgesprächs am 26. Mai 2025 habe die Antragstellerin einen Schulungsnachweis für die ÖNORM B 2061 vom 3. Mai 2023 für ihren namhaft gemachten Geschäftsführer vorgelegt. Die von der Auftraggeberin für die nicht erfolgte Berücksichtigung der nachgereichten Teilnahmebestätigung ins Treffen geführte Begründung, dass Änderungen der Angebotsangaben nach Angebotsabgabe unzulässig seien, sei in diesem Zusammenhang unrichtig. Beim Zuschlagskriterium „Schlüsselpersonal – Personalentwicklung 2“ handle es sich in Wahrheit um ein Eignungskriterium. Eignungskriterien dienten der Prüfung bzw der Auswahl der Bieter selbst und beträfen daher nicht deren Angebot, sondern die Bieter (bzw deren Unternehmen). Zuschlagskriterien dienten dagegen der Bewertung der Angebote und müssten daher mit dem Auftragsgegenstand zusammenhängen. Diese theoretische Trennung der beiden Vorgänge (einerseits Prüfung des Unternehmens und andererseits Prüfung des konkreten Angebots dieses Unternehmens) ergebe, dass es sich bei der Prüfung der fachlichen Eignung der Bieter und dem Zuschlag für den Auftrag um zwei verschiedene Vorgänge handle, für die unterschiedliche Regeln gälten. Die Berücksichtigung eines Kriteriums für die Prüfung der fachlichen Eignung der Bieter als Zuschlagskriterium sei unzulässig. Trotz der Bestandsfestigkeit der Ausschreibung müsste die dafür mögliche Nachreichung von entsprechenden Nachweisen möglich sein und diese Nachweise bei der Punktevergabe berücksichtigt werden. Damit sei der von der Auftraggeberin vorgenommene Punkteabzug von 0,2 Punkten unzulässig. Die Zuschlagsentscheidung zu Gunsten des Angebots der XXXX sei rechtswidrig.
1.4 Weiters führte die Antragstellerin zum drohenden Schaden aus, bezeichnete die angefochtene gesondert anfechtbare Entscheidung, erachtete sich in ihrem Recht auf Erteilung des Zuschlages an ihr Angebot sowie in ihrem Recht auf Durchführung eines gesetzesgemäßen Vergabeverfahrens, insbesondere im Recht auf Transparenz der Zuschlagsentscheidung und auf Gleichbehandlung aller Bieter verletzt. Sie führte zu ihrem Interesse am Vertragsabschluss aus und stellte die unter 1. genannten Anträge.
1.5 Die Antragstellerin erhob ihr Vorbringen zum Nachprüfungsantrag zum Vorbringen zum Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung und führte im Wesentlichen aus, dass der Erlassung einer einstweiligen Verfügung keine besonderen öffentlichen Interessen entgegenstünden. Die Auftraggeberin habe ein Vergabeverfahren mit den längsten vorgesehenen Fristen gewählt, sodass eine kurzfristige Verzögerung der Auftragsvergabe unschädlich sei. Dem Kriterium „Verkürzung der Bauzeit“ komme nur eine sehr geringfügige Bedeutung zu. Im gegenständlichen Fall spiele die Verkürzung der Bauzeit überhaupt keine Rolle. Dem provisorischen Rechtsschutz sei Vorrang einzuräumen. Es bestehe ein öffentliches Interesse an der Sicherstellung der Auftragserteilung an den tatsächlichen Bestbieter. Eine solche sei nur bei Erlassung der einstweiligen Verfügung gewährleistet. Die begehrte einstweilige Maßnahme stelle die gelindeste noch zum Ziel führende vorläufige Maßnahme dar.
2. Mit Schriftsatz vom 23. Juni 2025 teilte die Auftraggeberin die Vollmachtsverhältnisse mit und ersuchte um Erstreckung der Frist zur Stellungnahme.
3. Am 24. Juni 2025 legte die Auftraggeberin Unterlagen des Vergabeverfahrens in elektronischer Form vor.
4. Mit Schriftsatz vom 24. Juni 2025 erteilte die Auftraggeberin allgemeine Auskünfte zum Vergabeverfahren und sprach sich gegen die Erlassung einer einstweiligen Verfügung aus, da bereits in der Ausschreibung der Projektstart mit Juli 2025 angegeben worden sei. Das Vorhaben füge sich in ein dichtes Bauprogramm und verursache mit jedem Tag der Verzögerung erhebliche monetäre Schäden, zumal die Verzögerung in dieser Ausschreibung auf andere Sanierungsvorhaben am gesamten Autobahnabschnitt durchschlüge. Aufgrund der engen Eintaktung in ein gesamtes Sanierungsprojekt sowie von möglichen Spill-over-Effekten auf andere Sanierungen am betreffenden Autobahnabschnitt sollte eine Beauftragung jedenfalls ehestmöglich erfolgen. Dies auch mit Blick auf bestehende Genehmigungen, die sonst zu verlängern oder neu zu erwirken wären. Aus heutiger Sicht gehe die Auftraggeberin davon aus, dass die Beauftragung und Durchführung der Arbeiten trotz Nachprüfungsantrag und einstweiliger Verfügung nur dann möglich seien und erhebliche weitere Schäden vermieden würden, wenn die Entscheidung binnen der gesetzlichen Entscheidungsfrist getroffen werde. Es werde jedenfalls höflich um eine Entscheidung innerhalb der Entscheidungsfrist ersucht. Mit Blick auf die massiven Mehrkosten und sicherheitsrelevanten Verzögerungen der Sanierung eines bedeutsamen Straßenabschnitts werde höflich beantragt, die Dauer der allenfalls zu erlassenden einstweiligen Verfügung mit einem Datum oder einer Frist, nämlich der gesetzlichen Entscheidungsfrist, zu bestimmen. Weiters nahm sie zum Umfang der Akteneinsicht Stellung und führte zur Vorlage der Unterlagen des Vergabeverfahrens in elektronischer Form aus.
II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen
1. Feststellungen (Sachverhalt)
1.1 Die Autobahnen- und Schnellstraßen Finanzierungs-Aktiengesellschaft (ASFINAG) schreibt unter der Bezeichnung „A02 Süd-Autobahn Tunnelkette Pack Generalsanierung BuS Ausrüstung Verfahrens-ID: 131272“ einen Bauauftrag mit den CPV-Code 45000000-7 „Bauarbeiten“ in einem offenen Verfahren nach dem Bestangebotsprinzip, wobei mit Qualitätskriterien 15 Punkte und mit dem Angebotspreis 85 Punkte erzielt werden konnten. Der geschätzte Auftragswert liegt im Oberschwellenbereich zwischen dem Zehnfachen und Zwanzigfachen des Schwellenwerts gemäß § 12 Abs 1 Z 4 BVergG 2018. Vergebende Stelle ist die ASFINAG Bau Management GmbH. Sie ist im Sinne des § 1007 ABGB unumschränkt bevollmächtigt und beauftragt, das gegenständliche Vorhaben im „Vollmachtsnamen“ abzuwickeln. Die Bekanntmachung der Ausschreibung erfolgte in Österreich am 7. Februar 2025 auf zur Zahl PROVIA ID-Nr: 131272. Unionsweit erfolgte die Bekanntmachung der Ausschreibung am 7. Februar 2025 im Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Union unter der Veröffentlichungsnummer der Bekanntmachung 86275-2025, abgesandt am 6. Februar 2025. (Angaben der Auftraggeberin; Unterlagen des Vergabeverfahrens).
1.2 Die Angebotsöffnung fand am 9. April 2025, von 14.00 Uhr bis 14.50 Uhr, elektronisch über die Beschaffungsplattform ohne Anwesenheit von Bietern statt. Das Protokoll über die Öffnung der Angebote wurde den Bietern unmittelbar danach über die Beschaffungsplattform übermittelt. Dabei öffnete die Auftraggeberin folgende Angebote mit den genannten Angebotspreisen ohne USt:
XXXX € 59.980.368,60
XXXX € 61.447.316,78
XXXX € 62.407.960,86
XXXX € 64.146.640,61
XXXX € 67.667.743,07
XXXX € 74.963.448,80
(Angaben der Auftraggeberin; Unterlagen des Vergabeverfahrens)
1.3 Am 12. Juni 2025 übermittelte die Auftraggeberin der Antragstellerin Zuschlagsentscheidung vom 12. Juni 2025 über die elektronische Vergabeplattform. (Angaben der Auftraggeberin; Unterlagen des Vergabeverfahrens)
1.4 Die Auftraggeberin hat weder das Vergabeverfahren widerrufen noch den Auftrag erteilt. (Angaben der Auftraggeberin)
1.5 Die Antragstellerin bezahlte Pauschalgebühren in der Höhe von € 4.752. (gegenständlicher Verfahrensakt)
2. Beweiswürdigung
2.1 Dieser Sachverhalt ergibt sich schlüssig aus den jeweils in Klammern genannten Quellen.
2.2 Diese Quellen sind Veröffentlichungen und die Unterlagen des Vergabeverfahrens, sowie Auskünfte, die nur die Auftraggeberin erteilen kann. Auskünfte und Unterlagen der Antragstellerin betreffen ebenso ausschließlich mit der Auftraggeberin gemeinsame Dokumente. Die Echtheit und Richtigkeit von in den Schriftsätzen herangezogenen Unterlagen hat keine der Verfahrensparteien bestritten. Die herangezogenen Beweismittel sind daher echt. Ihre inhaltliche Richtigkeit steht außer Zweifel. Widersprüche traten nicht auf.
3. Rechtliche Beurteilung
3.1 Anzuwendendes Recht
3.1.1 Die maßgeblichen Bestimmungen des Bundesverwaltungsgerichtsgesetzes – BVwGG, BGBl I 2013/10, idF BGBl I 2023/77 lauten:
„Einzelrichter
§ 6. Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.“
3.1.2 Die maßgeblichen Bestimmungen des Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetzes – VwGVG, BGBl I 2013/33 idF BGBl I 2024/147, lauten:
„Anwendungsbereich
§ 1. Dieses Bundesgesetz regelt das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes.
…
Erkenntnisse
§ 28. (1) Sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist, hat das Verwaltungsgericht die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen.
(2) …
Beschlüsse
§ 31. (1) Soweit nicht ein Erkenntnis zu fällen ist, erfolgen die Entscheidungen und Anordnungen durch Beschluss.
(2) An seine Beschlüsse ist das Verwaltungsgericht insoweit gebunden, als sie nicht nur verfahrensleitend sind.
(3) Auf die Beschlüsse des Verwaltungsgerichtes sind § 29 Abs. 1 zweiter Satz, Abs. 4 und § 30 sinngemäß anzuwenden. Dies gilt nicht für verfahrensleitende Beschlüsse.
…“
3.1.3 Die einschlägigen Bestimmungen des Bundesgesetzes über die Vergabe von Aufträgen (Bundesvergabegesetz 2018 – BVergG 2018), BGBl I 2018/65 idF BGBl II 2019/91, lauten:
„Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichtes
§ 327. Das Bundesverwaltungsgericht ist zuständig zur Entscheidung über Anträge wegen Rechtswidrigkeit eines Verhaltens eines Auftraggebers in den Angelegenheiten des öffentlichen Auftragswesens, soweit es sich um Auftraggeber handelt, die gemäß Art. 14b Abs. 2 Z 1 B-VG in den Vollziehungsbereich des Bundes fallen.
Senatszuständigkeit und -zusammensetzung
§ 328. (1) Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet in den Angelegenheiten des § 327, soweit es sich nicht um die Entscheidung über einen Antrag auf Bewilligung der Verfahrenshilfe für die Einbringung eines Feststellungsantrags, über einen Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung, die Entscheidung über den Gebührenersatz oder die Entscheidung über eine Verfahrenseinstellung nach Zurückziehung eines Nachprüfungs- oder Feststellungsantrages handelt, in Senaten.
(2) …
Anzuwendendes Verfahrensrecht
§ 333. Soweit in diesem Bundesgesetz und im Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz – VwGVG, BGBl. I Nr. 33/2013, nichts anderes bestimmt ist, sind die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles in den Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht nach diesem Bundesgesetz sinngemäß anzuwenden.
Zuständigkeit
§ 334. (1) Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet nach Maßgabe der Bestimmungen dieses Abschnittes über Anträge zur Durchführung von Nachprüfungsverfahren (2. Abschnitt), zur Erlassung einstweiliger Verfügungen (3. Abschnitt) und zur Durchführung von Feststellungsverfahren (4. Abschnitt). Derartige Anträge sind unmittelbar beim Bundesverwaltungsgericht einzubringen.
(2) Bis zur Zuschlagserteilung bzw. bis zum Widerruf eines Vergabeverfahrens ist das Bundesverwaltungsgericht zum Zwecke der Beseitigung von Verstößen gegen dieses Bundesgesetz und die hierzu ergangenen Verordnungen oder von Verstößen gegen unmittelbar anwendbares Unionsrecht zuständig 1. zur Erlassung einstweiliger Verfügungen, sowie 2. zur Nichtigerklärung gesondert anfechtbarer Entscheidungen des Auftraggebers im Rahmen der vom Antragsteller geltend gemachten Beschwerdepunkte.
(3) …
Einleitung des Verfahrens
§ 342. (1) Ein Unternehmer kann bis zur Zuschlagserteilung bzw. bis zur Widerrufserklärung die Nachprüfung einer gesondert anfechtbaren Entscheidung des Auftraggebers im Vergabeverfahren wegen Rechtswidrigkeit beantragen, sofern 1. er ein Interesse am Abschluss eines dem Anwendungsbereich dieses Bundesgesetzes unterliegenden Vertrages behauptet, und 2. ihm durch die behauptete Rechtswidrigkeit ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht.
(2) …
Antragstellung
§ 350. (1) Das Bundesverwaltungsgericht hat auf Antrag eines Unternehmers, dem die Antragsvoraussetzungen nach § 342 Abs. 1 nicht offensichtlich fehlen, durch einstweilige Verfügung unverzüglich vorläufige Maßnahmen anzuordnen, die nötig und geeignet erscheinen, um eine durch die behauptete Rechtswidrigkeit einer gesondert anfechtbaren Entscheidung entstandene oder unmittelbar drohende Schädigung von Interessen des Antragstellers zu beseitigen oder zu verhindern.
(2) Der Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung hat zu enthalten: 1. die genaue Bezeichnung des betreffenden Vergabeverfahrens, der gesondert anfechtbaren Entscheidung sowie des Auftraggebers, des Antragstellers und gegebenenfalls der vergebenden Stelle einschließlich deren elektronischer Adresse, 2. eine Darstellung des maßgeblichen Sachverhaltes sowie des Vorliegens der in § 342 Abs. 1 genannten Voraussetzungen, 3. die genaue Bezeichnung der behaupteten Rechtswidrigkeit, 4. die genaue Darlegung der unmittelbar drohenden Schädigung der Interessen des Antragstellers und eine Glaubhaftmachung der maßgeblichen Tatsachen, 5. die genaue Bezeichnung der begehrten vorläufigen Maßnahme und 6. die Angaben, die erforderlich sind, um zu beurteilen, ob der Antrag rechtzeitig eingebracht wurde.
(3) …
Erlassung der einstweiligen Verfügung
§ 351. (1) Vor der Erlassung einer einstweiligen Verfügung hat das Bundesverwaltungsgericht die voraussehbaren Folgen der zu treffenden Maßnahme für alle möglicherweise geschädigten Interessen des Antragstellers, der sonstigen Bewerber oder Bieter und des Auftraggebers sowie ein allfälliges besonderes öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens gegeneinander abzuwägen. Ergibt diese Abwägung ein Überwiegen der nachteiligen Folgen einer einstweiligen Verfügung, ist der Antrag auf Erlassung der einstweiligen Verfügung abzuweisen.
(2) Ein entgegen einer Anordnung in einer einstweiligen Verfügung erteilter Zuschlag, erfolgter Abschluss einer Rahmenvereinbarung bzw. erklärter Widerruf des Vergabeverfahrens ist absolut nichtig bzw. unwirksam.
(3) Mit einer einstweiligen Verfügung können das gesamte Vergabeverfahren oder einzelne Entscheidungen des Auftraggebers bis zur Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichtes über eine allfällige Nichtigerklärung vorübergehend ausgesetzt oder sonstige geeignete Maßnahmen angeordnet werden. Dabei ist die jeweils gelindeste noch zum Ziel führende vorläufige Maßnahme zu verfügen.
(4) In einer einstweiligen Verfügung ist die Zeit, für welche diese Verfügung getroffen wird, zu bestimmen. Die einstweilige Verfügung tritt nach Ablauf der bestimmten Zeit, spätestens jedoch mit der Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichtes über den Antrag auf Nichtigerklärung außer Kraft, in dem die betreffende Rechtswidrigkeit geltend gemacht wird. Das Bundesverwaltungsgericht hat die einstweilige Verfügung unverzüglich auf Antrag oder von Amts wegen aufzuheben, sobald die Voraussetzungen, die zu ihrer Erlassung geführt haben, weggefallen sind. Das Bundesverwaltungsgericht hat die einstweilige Verfügung unverzüglich auf Antrag oder von Amts wegen zu erstrecken, wenn die Voraussetzungen, die zu ihrer Erlassung geführt haben, nach Ablauf der bestimmten Zeit fortbestehen.
(5) Einstweilige Verfügungen sind sofort vollstreckbar.
Verfahrensrechtliche Bestimmungen
§ 352. (1) Parteien des Verfahrens zur Erlassung einer einstweiligen Verfügung sind der Antragsteller und der Auftraggeber. Soweit eine zentrale Beschaffungsstelle ein Vergabeverfahren oder Teile eines Vergabeverfahrens als vergebende Stelle durchführt, tritt sie als Partei des Verfahrens zur Erlassung einer einstweiligen Verfügung an die Stelle des Auftraggebers. Der Auftraggeber kann, soweit die zentrale Beschaffungsstelle an seine Stelle tritt, dem Verfahren zur Erlassung einer einstweiligen Verfügung als Nebenintervenient beitreten; §§ 17 Abs. 1, 18 Abs. 1 und 19 Abs. 1 ZPO sind sinngemäß anzuwenden. Wird ein Vergabeverfahren von mehreren Auftraggebern gemeinsam durchgeführt, so bilden die in der Ausschreibung genannten Auftraggeber eine Streitgenossenschaft im Verfahren zur Erlassung einer einstweiligen Verfügung. Die Bestimmungen der §§ 14 und 15 ZPO sind sinngemäß anzuwenden.
(2) Über einen Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung ist unverzüglich, längstens jedoch binnen 10 Tagen nach Einlangen des Antrages zu entscheiden. Musste der Antrag zur Verbesserung zurückgestellt werden, ist über ihn längstens binnen 15 Tagen zu entscheiden. Die Frist ist gewahrt, wenn die Erledigung an alle Parteien nachweislich vor ihrem Ablauf abgesendet wurde.
(3) …“
3.2 Zu Spruchpunkt A) –Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung
3.2.1 Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts und Zulässigkeit des Antrages
3.2.1.1 Auftraggeberin im Sinne des § 2 Z 5 BVergG 2018 ist die Autobahnen- und Schnellstraßen-Finanzierungs-Aktiengesellschaft (ASFINAG). Sie ist nach ständiger Rechtsprechung öffentliche Auftraggeberin gemäß § 4 Abs 1 Z 2 BVergG 2018 (BVwG 25. 11. 2016, W187 2135663-2/24E, BVwG 21. 10. 2022, W279 2256889-2/31E; BVwG 30. 4. 2025, W139 2307952-2/27E). Bei der gegenständlichen Ausschreibung handelt es sich um einen Bauauftrag. Der geschätzte Auftragswert liegt jedenfalls über dem relevanten Schwellenwert des § 12 Abs 1 Z 4 BVergG 2018, sodass gemäß § 12 Abs 1 BVergG 2018 ein Vergabeverfahren im Oberschwellenbereich vorliegt.
3.2.1.2 Der gegenständliche Beschaffungsvorgang liegt somit im sachlichen und persönlichen Geltungsbereich des BVergG 2018. Die allgemeine Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts zur Überprüfung des Vergabeverfahrens und zur Durchführung von Nachprüfungsverfahren entsprechend § 327 BVergG 2018 iVm Art 14b Abs 2 Z 1 lit c B-VG ist sohin gegeben.
3.2.1.3 Da darüber hinaus laut Stellungnahme der Auftraggeberin das Vergabeverfahren nicht widerrufen und der Zuschlag noch nicht erteilt wurde, ist das Bundesverwaltungsgericht damit gemäß § 334 Abs 2 BVergG 2018 zur Nichtigerklärung rechtswidriger Entscheidungen der Auftraggeberin gemäß § 2 Z 15 lit aa BVergG 2018 und zur Erlassung einstweiliger Verfügungen zuständig.
3.2.1.4 Schließlich geht das Bundesverwaltungsgericht vorläufig davon aus, dass der Antragstellerin die Antragsvoraussetzungen nach § 342 Abs 1 BVergG 2018 nicht offensichtlich fehlen. Der Nachprüfungsantrag wurde rechtzeitig eingebracht. Er enthält alle in § 344 Abs 1 BVergG 2018 geforderten Inhalte.
3.2.1.5 Im Ergebnis ist daher vorläufig davon auszugehen, dass der Antrag auf Erlassung der begehrten einstweiligen Verfügung gemäß § 350 Abs 1 BVergG 2018 zulässig ist, wobei auch die Voraussetzungen des § 350 Abs 2 BVergG 2018 vorliegen.
3.2.2 Inhaltliche Beurteilung des Antrages
3.2.2.1 Im Rahmen der Interessenabwägung nach § 351 Abs 1 BVergG 2018 sowie auch im Hinblick auf die zu verfügende einstweilige Maßnahme ist zunächst darauf Bedacht zu nehmen, dass von Seiten der Auftraggeberin die Fortführung des Vergabeverfahrens beabsichtigt ist. Es kann aus der Sicht des Provisorialverfahrens nicht ausgeschlossen werden, dass die von der Antragstellerin relevierten Rechtswidrigkeiten zumindest teilweise zutreffen und sie daher an einem sodann rechtmäßigen Verfahren erfolgreich teilnehmen wird können, wodurch ihr aufgrund der behaupteten Rechtswidrigkeiten der Entgang der Zuschlagserteilung im gegenständlichen Verfahren mit allen daraus erwachsenden Nachteilen droht. Mit der vorliegenden einstweiligen Verfügung müssen daher – bei Nichtüberwiegen der nachteiligen Folgen einer einstweiligen Verfügung gemäß § 351 Abs 1 BVergG 2018 – die Maßnahmen getroffen werden, die eine spätere den Grundprinzipien des Vergaberechts entsprechende Teilnahme am Vergabeverfahren über die ausgeschriebenen Leistungen und den Erhalt des Zuschlags ermöglicht. Zur wirksamen Sicherung dieser möglicherweise bestehenden Ansprüche muss daher das Verfahren bis zur Entscheidung in der Hauptsache durch das Bundesverwaltungsgericht in einem Stand gehalten werden, der eine allfällige späteren Zuschlagserteilung an das Angebot der Antragstellerin ermöglicht (BVwG 29. 1. 2015, W187 2017416-1/3E; BVwG 25. 9. 2023, W139 2278158-1/2E).
3.2.2.2 Die Interessen der Antragstellerin bestehen im Wesentlichen in der Abwendung des drohenden Schadens und der Zuschlagserteilung auf ihr Angebot.
3.3.2.3 Die Auftraggeberin sprach sich gegen die Erlassung einer einstweiligen Verfügung aus und führte im Wesentlichen nicht näher konkretisierte Kosten der Auswirkungen einer Verzögerung des gegenständlichen Vorhabens, das bereits im Juli 2025 beginnen solle, auf andere laufende Sanierungen im Zuge der gegenständlichen Autobahnstrecke ins Treffen.
3.2.2.4 Bei der Interessenabwägung ist schließlich auf die allgemeinen Interessen und Grundsätze Rücksicht zu nehmen, dass der Auftraggeber bei seiner zeitlichen Planung des Beschaffungsvorganges die Dauer eines allfälligen Rechtschutzverfahrens mit einzukalkulieren hat (zB BVwG 22. 8. 2014, W187 2010665-1/11E; BVwG 11. 7. 2017, W187 2163208-1/3E), auch wenn ein Interesse der Allgemeinheit an einem Vertragsabschluss über einen öffentlichen Auftrag ohne übermäßige Verzögerung bestehen kann (EuGH 18. 1. 2024, C-303/22, CROSS Zlín, ECLI:EU:C:2024:60, Rn 62), dass das öffentliche Interesse an der Sicherstellung der Auftragserteilung an den tatsächlichen Bestbieter zu berücksichtigen ist (grundlegend VfGH 1. 8. 2002, B 1194/02) und schließlich dass gemäß § 351 Abs 1 BVergG 2018 von der Erlassung einer einstweiligen Verfügung nur dann abzusehen ist, wenn die Interessenabwägung ein Überwiegen der nachteiligen Folgen ergibt (zB BVwG 2. 3. 2015, W187 2101270-1/6E; BVwG 19. 1. 2017, W187 2144680-1/2E). Es besteht ein Primat des vergaberechtlichen Primärrechtsschutzes (EuGH 9. 4. 2003, C-424/01, CS Austria, ECLI:EU:C:2003:213, Rn 30, Slg 2003, I-3249; EuGH 14. 7. 2022, C-274/21 und C-275/21, EPIC Financial Consulting, ECLI:EU:C:2022:565, Rn 94).
3.2.2.5 Stellt man daher im vorliegenden Fall die Interessen der Antragstellerin den öffentlichen Interessen sowie den Interessen der Auftraggeberin gegenüber, ergibt sich, dass im gegenständlichen Fall vom grundsätzlichen Überwiegen der für die Erlassung einer einstweiligen Verfügung sprechenden Interessen auszugehen ist. Auch wenn die Auftraggeberin vorbringt, dass eine Verzögerung der Durchführung des gegenständlichen Auftrags zu Folgekosten und Verzögerungen in anderen Sanierungsprojekten führt, wäre sie dennoch ungeachtet eines ausdrücklichen gesetzlichen Auftrags verpflichtet gewesen, die Dauer eines Nachprüfungsverfahrens bei ihrer Zeitplanung zu berücksichtigen. Andernfalls könnte eine Vergabekontrolleinrichtung den vergaberechtlichen Rechtsschutz zu einem Zeitpunkt, zu dem ein behaupteter Verstoß noch beseitigt werden kann, nicht gewährleisten. Da der Zweck des Vergaberechtsschutzes die Durchsetzung subjektiver Rechte und die Beseitigung von Verstößen bei erster Gelegenheit ist, ist auch der Vorrang des vergaberechtlichen Primärrechtsschutzes vor einem Verweis auf bloße Schadenersatzansprüche im Zuge der Interessenabwägung zu berücksichtigen. Dem Zweck des einstweiligen Rechtsschutzes, nämlich der Ermöglichung der Teilnahme an einem rechtskonformen Vergabeverfahren und die Zuschlagserteilung an die allenfalls obsiegende Antragstellerin, ist durch eine entsprechende Maßnahme Genüge zu leisten. Eine besondere Dringlichkeit konnte nicht erblickt werden. Die Erfolgsaussichten des Hauptantrags sind im Provisorialverfahren nicht zu prüfen (zB VwGH 4. 11. 2013, AW 2013/04/0045). Sie gehören nicht zu den Kriterien, die die für Nachprüfungsverfahren im Rahmen der Vergabe öffentlicher Aufträge zuständige Instanz berücksichtigen muss oder kann, wenn sie über einen Antrag auf vorläufige Maßnahmen gemäß Art 2 Abs 1 lit a RL 89/665/EWG entscheidet; die Rechtsmittelrichtlinie untersagt eine solche Berücksichtigung jedoch auch nicht (EuGH 9. 4. 2003, C-424/01, CS Austria, ECLI:EU:C:2003:213, Rn 29). Sie sind nach dem zitierten Urteil des Europäischen Gerichtshofs nach Maßgabe der innerstaatlichen Vorschriften unter Beachtung des Äquivalenzgrundsatzes und des Effektivitätsgrundsatzes zu berücksichtigen. Erfasst sind jedenfalls Fälle, in denen der Nachprüfungsantrag formal unzulässig ist. Dieser Umstand liegt gegenständlich nicht vor. Die Rechtmäßigkeit der Prüfung und Bewertung der Angebote sowie der Durchführung des Vergabeverfahrens kann angesichts der kurzen Entscheidungsfrist im Provisorialverfahren nicht abschließen geklärt werden, vielmehr ist sie Gegenstand des Nachprüfungsverfahrens (zB BVwG 10. 8. 2022, W187 2257846-1/2E; BVA 14. 11. 2012, N/0103-BVA/10/2012-EV12; BVA 18. 3. 2013, N/0020-BVA-07/2013-EV8).
3.2.2.6 Zweck einer einstweiligen Verfügung ist es demnach, die dem Antragsteller bei Zutreffen seines Vorbringens drohenden Schäden und Nachteile abzuwenden, indem der denkmögliche Anspruch auf Zuschlagserteilung dadurch wirksam gesichert wird, dass das Verfahren bis zur Entscheidung in der Hauptsache in einem Stand gehalten wird, der eine allfällige Teilnahme der Antragstellerin am Vergabeverfahren ermöglicht. Dabei ist gemäß § 351 Abs 3 BVergG 2018 die jeweils gelindeste zum Ziel führende Maßnahme anzuordnen.
3.2.2.8 Bei einer bevorstehenden Zuschlagserteilung ist das nötige und gelindeste Mittel gemäß § 351 Abs 3 BVergG 2018 die vorläufige Untersagung derselben (zB BVwG 19. 1. 2017, W187 2144680-1/2E; BVwG 17. 11. 2017, W187 2175977-1/3E; BVwG 10. 4. 2018, W187 2190113-1/3E; BVwG 28. 4. 2022, W187 2254118-1/2E). Es soll somit lediglich der Rechtsgestaltungsanspruch dahingehend gesichert werden, dass durch die einstweilige Verfügung verhindert wird, dass eine nachfolgende im Hauptverfahren erfolgte Nichtigerklärung unmöglich oder sonst absolut sinnlos wird (zB BVwG 10. 1. 2014, W187 2000170-1/11; BVwG 7. 8. 2017, W187 2165912-1/2E; BVwG 27. 2. 2018, W187 2186439-1/2E).
3.2.2.9 Durch die Begrenzung der einstweiligen Verfügung mit der Dauer des abzusichernden Nachprüfungsverfahrens wird die Dauer der einstweiligen Verfügung bestimmbar gemacht (Kodek in Angst/Oberhammer, Kommentar zur Exekutionsordnung³ [2015], § 391 Rz 2; Pimmer in Mohr/Pimmer/Schneider, EO17 § 391 [Stand 1.7.2021, rdb.at]). Die Zeit bemisst sich nach der Dauer des Nachprüfungsverfahrens. Eine Begrenzung der Dauer der angeordneten Maßnahme könnte mit einer besonderen Dringlichkeit des Auftraggebers begründet werden, wurde aber nicht belegt. § 351 Abs 4 BVergG 2018 verlangt lediglich die Festsetzung einer Zeit, legt jedoch keine Höchstfrist fest. Aus dem Zweck der einstweiligen Verfügung, der Absicherung eines effektiven Nachprüfungsverfahrens, ergibt sich, dass die einstweilige Verfügung für die gesamte Dauer des Nachprüfungsverfahrens erlassen werden soll und mit dieser Dauer durch das Gesetz überdies begrenzt ist. Die Auftraggeberin ist durch eine derartige Bestimmung derzeit nicht belastet, da die Entscheidungsfrist des Bundesverwaltungsgerichts davon nicht verlängert wird, sie jederzeit bei Wegfall der Voraussetzungen für die Erlassung der einstweiligen Verfügung deren Aufhebung beantragen kann und die einstweilige Verfügung mit der Entscheidung über den Nachprüfungsantrag außer Kraft tritt. Von der Bestimmung einer nach einem bestimmten Datum festgesetzten Frist konnte daher abgesehen werden (zB BVwG 4. 5. 2015, W187 2106525-1/2E; 10. 1. 2014, W187 2000170-1/11; siehe auch VwGH 10. 12. 2007, AW 2007/04/0054).
3.2.2.10 Über den Antrag auf Ersatz der Pauschalgebühr wird gesondert entschieden werden.
3.3 Zu Spruchpunkt B) – Nichtzulassung der Revision
3.3.1 Gemäß § 25a Abs 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art 133 Abs 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.
3.3.2 Die Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (vgl dazu VwGH 6. 11. 2002, 2002/04/0138; VwGH 30. 6. 2004, 2004/04/0028; VwGH 1. 2. 2005, 2005/04/0004; VwGH 29. 6. 2005, 2005/04/0024; VwGH 1. 3. 2007, 2005/04/0239; VwGH 27. 6. 2007, 2005/04/0254; VwGH 29. 2. 2008, 2008/04/0019; VwGH 14. 1. 2009, 2008/04/0143; VwGH 14. 4. 2011, 2008/04/0065; VwGH 29. 9. 2011, 2011/04/0153) ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.
RIS