W139 2307952-2 – Bvwg Entscheidung

 Spruch

W139 2307952-2/27E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Mag. Kristina HOFER als Vorsitzende sowie Mag. Johanna HAYDEN als fachkundige Laienrichterin der Auftraggeberseite und Mag. Matthias WOHLGEMUTH als fachkundigen Laienrichter der Auftragnehmerseite über den Antrag der XXXX , vertreten durch Urbanek Rudolph Rechtsanwälte OG, Europaplatz 7, 3100 St. Pölten, auf Nichtigerklärung betreffend das Vergabeverfahren „S04 Mattersburger Schnellstraße KN Mattersburg – ASt Wiener Neustadt Süd, Begleitende Kontrolle (BK) in der Bauphase; Verfahrens-ID: 127349“ der Auftraggeberin Autobahnen- und Schnellstraßen- Finanzierungs- Aktiengesellschaft (ASFINAG), Schnirchgasse 17, 1030 Wien, vertreten durch DSC Doralt Seist Csoklich Rechtsanwälte GmbH Währinger Straße 2−4, 1090 Wien, nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung zu Recht erkannt:

A)

Der Antrag, das „Bundesverwaltungsgericht möge die Entscheidung der Auftraggeberin, das Angebot der Antragstellerin vom gegenständlichen Vergabeverfahren auszuscheiden, für nichtig erklären“, wird abgewiesen.

B)

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG nicht zulässig.

 Text

Begründung:

I. Vorbringen der Parteien/Verfahrensgang:

1. Am 20.02.2025 stellte die XXXX (im Folgenden: Antragstellerin) den gegenständlichen Antrag auf Nichtigerklärung der Entscheidung der Auftraggeberin vom 10.02.2025, das Angebot der Antragstellerin vom gegenständlichen Vergabeverfahren auszuscheiden, verbunden mit den Anträgen auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung, auf Durchführung einer mündlichen Verhandlung sowie auf Gebührenersatz der von ihr entrichteten Pauschalgebühren.

Begründend führte die Antragstellerin zusammengefasst im Wesentlichen Folgendes aus:

Die Auftraggeberin führe ein offenes Verfahren im Oberschwellenbereich zur Vergabe eines Dienstleistungsauftrags zur Begleitenden Kontrolle (BK) in der Bauphase der S04 Mattersburger Schnellstraße KN Mattersburg – ASt Wiener Neustadt Süd nach dem Bestbieterprinzip durch. Die Antragstellerin habe fristgerecht am 13.01.2025 ein Angebot gelegt.

Der gegenständliche Antrag richte sich gegen das Ausscheiden des Angebotes der Antragstellerin vom 10.02.2025. Es handle sich um eine gesondert anfechtbare Entscheidung gemäß § 2 Z 15 lit a sublit aa BVergG 2018. Die Antragstellerin bezeichnete ihr Interesse am Vertragsabschluss, den ihr drohenden Schaden und die Rechte, in denen sie sich verletzt erachte.

Zur Rechtswidrigkeit der angefochtenen Entscheidung führte die Antragstellerin aus, die Auftraggeberin habe im Leistungsverzeichnis D.5 folgende Anforderungen an den Mindestpersonaleinsatz des Schlüsselpersonals der Bieter gestellt:

Der Mindestpersonaleinsatz des Schlüsselpersonals sei von der Auftraggeberin in der mittleren Spalte der abgebildeten Tabelle einerseits gemäß Addition der dort ausgewiesenen Personenmonate (24,0 + 10,0 + 9,0) mit in Summe insgesamt 43 Personenmonaten für den BK-Projektleiter, den Stellvertreter und die Fachperson EM angegeben bzw. mit in Summe 34 Personenmonaten (24,0 + 10,0) für den BK Projektleiter und dessen Stellvertreter gemeinsam, definiert. Dem gegenüber sei in der Spalte rechts außen die Rede von „in Summe mind. 37,0 Personenmonate“ für den BK Projektleiter sowie den Stellvertreter; bei Addition dieser 37,0 Personenmonate mit den 9,0 Personenmonate der Fachperson EM errechnen sich sohin für den BK Projektleiter, den Stellvertreter sowie die Fachperson EM insgesamt 46 Personenmonate. Überdies habe die Auftraggeberin im Formblatt „Verbindlicher Personaleinsatzplan“ (des Schlüsselpersonals) den Bietern einen Hinweis dahingehend gegeben, als in einem Beispiel für die Berechnung der Produktivarbeitsstunden laut Teil D.5 (Leistungsverzeichnis) 31 Personenmonate (17 Monate BK-Projektleiter + 8 Monate Stv. BK-Projektler:in + 6 Monate Fachperson EM) gefordert seien.

Die Antragstellerin habe das Formblatt „Verbindlicher Personaleinsatzplan“ (des Schlüsselpersonals) wie folgt vervollständigt:

Am 16.01.2025 habe die Auftraggeberin die Antragstellerin um Aufklärung zur Selbstdeklaration des Personaleinsatzes des Schlüsselpersonals im Angebot, Formblatt „Verbindlicher Personaleinsatzplan“ (des Schlüsselpersonals) ersucht. Die Auftraggeberin sei davon ausgegangen, die Antragstellerin habe im Formblatt nicht die geforderte Summe an 37 Personenmonaten für die BK Projektleiterin XXXX (24 Monate) sowie für den Stv. Projektleiter XXXX (10 Monate) erfüllt, zumal nur der Mindestumfang der einzelnen Personen erfüllt sei. Die Antragstellerin sei der Aufklärungsaufforderung rechtzeitig nachgekommen und habe dargelegt, dass in der Ausschreibung ein Mindestpersonaleinsatz für das Schlüsselpersonal von in Summe 46 Monaten gefordert gewesen sei, was sie jedenfalls erfüllt habe. Die Antragstellerin sei von den 37 Personenmonaten für den Projektleiter bzw. dessen Stellvertreter begründet abgewichen, indem sie in beiden Positionen die jeweilige Mindestanzahl ausgefüllt habe und die für die Gesamtsumme des Schlüsselpersonals geforderte Anzahl von 46 Personenmonaten durch Erhöhung der Personenmonate bei der Fachperson E M erzielt habe. Die geforderte Gesamtanzahl der Personenmonate sei sohin erbracht und auch in der Kalkulation des Gesamtpreises ausgewiesen. Die Antragstellerin habe sich dadurch keinen wirtschaftlichen/kaufmännischen Vorteil in der Angebotsphase verschafft, zumal der Mannmonatssatz der genannten Projektleiterin, XXXX sowie der Fachperson E M, XXXX , nur marginal unterschiedlich sei und sich der dadurch ergebende geringere Angebotspreis bei einer eventuellen Verschiebung der drei Monate von der Fachperson EM hin zur Projektleiterin bzw. dessen Stellvertreter unerheblich sei. Die Antragstellerin habe diese Verschiebung der Personenmonate vorgenommen, zumal die von ihr im Personaleinsatzplan als Projektleiterin namhaft gemachte XXXX sowie der Projektleiter-Stellvertreter XXXX auch in zwei anderen Dienstleistungsaufträgen der Auftraggeberin, die bereits an die Antragstellerin vergeben worden seien, als Schlüsselpersonal tätig seien, wodurch enorme Synergieeffekte für das Schlüsselpersonal der Antragstellerin bestehen würden. Der primäre Grund für die Verschiebung der Personenmonate von der Projektleiterin/dem Stellvertreter hin zur Fachperson EM ergebe sich im Wesentlichen aufgrund rechnerischer Überlagerung der Personaleinsatzgrade des Schlüsselpersonals über mehrere Projekte, um einer sich eventuell daraus ergebenden Auslastung von über 100 % der in diesem Verfahren namhaft gemachten Schlüsselpersonen entgegenzuwirken.

Am 10.02.2025 habe die Auftraggeberin das Angebot der Antragstellerin ausgeschieden, da dieses den Ausschreibungsbestimmungen widersprechen würde. Die geforderten Personenmonate für die BK Projektleiterin (24 Monate) und den Stv. BK Projektleiter (10 Monate) würden zwar den Mindestumfang der einzelnen Schlüsselpersonen erfüllen, jedoch nicht der geforderten Summe dieser beiden Schlüsselpersonen von 37 Personenmonaten entsprechen.

Diese Entscheidung der Auftraggeberin sei rechtswidrig, da das Angebot der Antragstellerin nicht den Ausschreibungsbestimmungen iSd § 141 Abs 1 Z 7 BVergG 2018 widerspreche, sondern vielmehr die Ausschreibungsbestimmungen widersprüchlich seien. Die Auftraggeberin habe nämlich wie dargelegt in verschiedenen Bestandteilen ihrer Ausschreibung unterschiedliche Anforderungen an den Mindestumfang der Personenmonate des Schlüsselpersonals gestellt. Im Leistungsverzeichnis Teil D.5. seien in der mittleren Spalte der dortigen Tabelle insgesamt 43 Personenmonate, nach der rechten Spalte insgesamt 46 Personenmonate und nach dem im Formblatt „Verbindlicher Personaleinsatzplan“ gegebenen Hinweis 31 Personenmonate festgelegt. Die Ausschreibung enthalte keine Klarstellung, welche der drei unterschiedlichen Anforderungen verbindlich sei. Widersprüchlich sei weiters, ob die Summe der Personenmonate für den BK Projektleiter sowie dessen Stellvertreter gemäß Leistungsverzeichnis D.5 insgesamt 34 oder 37 Personenmonate betrage oder wie im Hinweis im Formblatt „Verbindlicher Personaleinsatzplan“ ausgewiesen, bloß 25 Personenmonate.

Undeutliche Ausschreibungsbestimmungen seien zulasten des Auftraggebers auszulegen. Die Frage, ob ein Angebot einen zum Ausscheiden führenden Widerspruch aufweise, sei am Maßstab der Ausschreibungsbestimmungen zu messen. Auf den vermuteten Sinn und Zweck der Ausschreibungsbestimmungen komme es nicht an. Maßgeblich sei vielmehr der objektive Erklärungswert der Ausschreibungsbestimmungen. Widersprüchliche Vorgaben in den Ausschreibungsunterlagen dürften von der Auftraggeberin nicht als Grundlage für das Ausscheiden eines Angebotes verwendet werden, weswegen das Ausscheiden nach ständiger Rechtsprechung vergaberechtswidrig sei. Das Anbot der Antragstellerin habe vielmehr diese Mindestanforderungen an die Personenmonate für die BK-Projektleiterin sowie deren Stellvertreter aufgrund der angebotenen 34 Personenmonate sowie der insgesamt für das Schlüsselpersonal angebotenen 46 Personenmonate jedenfalls erfüllt. Es liege kein der Ausschreibung widersprechendes Angebot vor.

In eventu, sollte das erkennende Gericht zur Ansicht gelangen, dass die kritisierten Vorgaben in der Ausschreibung zu den Mindestanforderungen der Personenmonate des BK-Projektleiters/Stellvertreters nicht widersprüchlich seien, so seien die Vorgaben der Auftraggeberin an deren Mindestpersonaleinsatz gemäß Leistungsverzeichnis D.5 von einem durchschnittlich fachkundigen Bieter objektiv nur so zu verstehen, dass die in der mittleren Spalte der Tabelle ausgewiesenen Mindest-Personenmonate für den BK-Projektleiter und den Stellvertreter in Summe 34 Personenmonate (24,0 + 10,0) betragen.

Infolge Anwendung der Unklarheitenregelung des § 915 ABGB auf die unklaren Angaben der Auftraggeberin zu den Mindestanforderungen an die Personenmonate des BK-Projektleiters/ Stellvertreters sei aufgrund des Hinweises der Auftraggeberin im Formblatt „Verbindlicher Personaleinsatzplan“ zur Erfüllung der Mindestanforderungen bei Auslegung zu Lasten der Auftraggeberin allenfalls sogar davon auszugehen, dass die in Summe geforderten Personenmonate für den BK-Projektleiter sowie dessen Stellvertreter nur 25 Personenmonate betragen.

2. Am 24.02.2025 erteilte die Autobahnen- und Schnellstraßen- Finanzierungs- Aktiengesellschaft (im Folgenden: Auftraggeberin) allgemeine Auskünfte zum Vergabeverfahren und führte zum Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung aus, dass der Antrag abzuweisen sei. Die begehrten Maßnahmen seien zur Absicherung des auf die Nichtigerklärung der Ausscheidensentscheidung gerichteten Begehrens und des potentiell bestehenden Anspruches auf Zuschlagserteilung nicht notwendig bzw. würden diese nicht das gelindeste Mittel darstellen.

3. Am 25.02.2025 wurde der Antragstellerin ein Verbesserungsauftrag im Hinblick auf die zu entrichtende Pauschalgebühr erteilt.

4. Am 28.02.2025 kam die Antragstellerin dem Verbesserungsantrag nach und beglich die noch offene Pauschalgebühr in der geforderten Höhe.

5.Mit Beschluss vom 28.02.2025, GZ W139 2307952-1/4E, wurde der Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung abgewiesen.

6. Am 28.02.2025 nahm die Auftraggeberin zum Nachprüfungsantrag Stellung und führte hierzu nach Darstellung des Sachverhaltes aus, dass sich bereits aus dem Formblatt „Verbindlicher Personaleinsatzplan“ ergeben würde, dass die in Teil D.5 der Ausschreibungsunterlagen (AU) festgelegten Vorgaben an den Mindestpersonaleinsatz nicht erfüllt seien, da die von der Antragstellerin kalkulierten Personenmonate entgegen den eindeutigen Festlegungen der AU betreffend BK-Projektleiter:in (24) und betreffend Stv. BK-Projektleiter:in (10) in Summe 34 Personenmonate anstelle von 37 Personenmonaten ergeben würden.

Die Ausschreibungsunterlagen seien in ihrer Gesamtheit bestandsfest geworden; sowohl die Auftraggeberin als auch die Bieter seien daran gebunden. Die Ausschreibungsbedingungen zum Mindestpersonaleinsatz seien klar und eindeutig definiert worden. Betreffend den Personaleinsatz der Rollen BK-Projektleiter:in und Stv. BK-Projektleiter:in seien schlicht drei Vorgaben getroffen worden: 1.) Für die Rolle BK-Projektleiter:in gelte ein Mindestpersonaleinsatz iHv 24 Personenmonaten. 2.) Für die Rolle Stv. BK-Projektleiter:in gelte ein Mindestpersonaleinsatz iHv 10 Personenmonaten. 3.) Für beide Rollen gemeinsam gelte ein Mindestpersonaleinsatz iHv 37 Personenmonaten. Dies ergebe sich auch eindeutig aus der Festlegung zwei Absätze unter der Tabelle in Teil D.5 der AU, wonach dem Bieter eine gewisse Flexibilität bei der Verteilung der für den BK-Projektleiter und den Stv. BK-Projektleiter:in geforderten Personenmonate gewährt werde. Wesentlich sei allerdings, dass alle drei Vorgaben eingehalten werden, nämlich die geforderten Einsatzgrade für BK-Projektleiter, Stv. BK-Projektleiter:in und gemeinsam. Die Antragstellerin habe in ihrem Aufklärungsschreiben auch selbst bestätigt, dass sie in Kenntnis dieser Festlegung in der Ausschreibung begründet von dieser abgewichen sei.

Auch aus der im Formblatt „Verbindlicher Personaleinsatzplan“ angeführten Beispielberechnung sei für den Standpunkt der Antragstellerin nichts zu gewinnen. Unter einem „Beispiel“ sei ein „beliebig herausgegriffener, typischer Einzelfall (als Erklärung für eine bestimmte Erscheinung oder einen bestimmten Vorgang)“ zu verstehen. Somit habe ein Beispiel gerade keinen Anspruch auf Konkretheit im Sinne einer Konformität mit den konkreten Festlegungen in den Ausschreibungsunterlagen. Gerade deshalb werde zu Beginn des Beispiels auch der Ausgangsfall für die Berechnung des Beispiels erläutert. Es handle sich somit eindeutig nicht um eine dislozierte Festlegung neuer/anderer Vorgaben an den Mindestpersonaleinsatz. Der Antragstellerin sei vollkommen klar gewesen, dass mit dem Beispiel keine neue/andere verbindliche Festlegung zum Mindestpersonaleinsatz getroffen worden sei, habe sie doch in einer Vielzahl anderer Vergabeverfahren Angebote gelegt, die nicht der – in jedem dieser Vergabeverfahren festgelegten – Beispielberechnung entsprochen haben. Die Festlegung in den Ausschreibungsunterlagen, dass für die Rollen BK-Projektleiter:in und Stv. BK-Projektleiter:in gemeinsam ein Mindestpersonaleinsatz iHv 37 Personenmonaten gelte, entspreche dem objektiven Erklärungswert für einen durchschnittlich fachkundigen Bieter. Im Ergebnis habe die Antragstellerin somit ein den eindeutigen Ausschreibungsbedingungen widersprechendes Angebot gelegt, das zwingend auszuscheiden gewesen sei.

Darüber hinaus sei das Angebot der Antragstellerin auch aufgrund eines weiteren Widerspruches zu den Ausschreibungsbedingungen betreffend den Auslastungsgrad des Schlüsselpersonals bzw. aufgrund eines unbehebbaren Mangels auszuscheiden. Gemäß Teil D.1.2, Pkt 1.2.6.6 der AU seien die Bieter verpflichtet gewesen, den Auslastungsgrad des Schlüsselpersonals anzugeben, wobei folgende Ausscheidenssanktion festgelegt worden sei: „Ein Angebot, das bei einer Beauftragung die insgesamt beauftragte Auslastung einer Person über einen Auslastungsgrad von 1,00 anheben würde, ist daher auszuscheiden.“ Die Antragstellerin habe in den Formblättern „Selbstdeklaration über die Auslastung des Schlüsselpersonals“ unvollständige Angaben gemacht, indem sie es unterlassen habe, Tätigkeiten anzugeben, aus denen sich ein Auslastungsgrad deutlich über 1,0 je Schlüsselperson ergebe; so sei Frau XXXX zusätzlich beim Projekt „ XXXX “ der Auftraggeberin als Stv. Projektleiter:in der Begleitenden Kontrolle parallel zu den namhaft gemachten Projekten tätig, sodass die Auslastung für Frau XXXX bei Berücksichtigung dieser Tätigkeit über 1,0 liegen würde. Ebenso würde die Auslastung für Herrn XXXX bei Berücksichtigung der Leitungs- und Verwaltungsaufgaben als Geschäftsführender Gesellschafter und Geschäftsbereichsleiter Infrastruktur über 1,0 liegen.

7. Am 11.03.2025 nahm die Antragstellerin Stellung und führte aus, dass die Auftraggeberin in verschiedenen Bestandteilen ihrer – bestandsfesten – Ausschreibung insgesamt drei unterschiedliche Anforderungen an den Mindestumfang der Personenmonate des Schlüsselpersonals stelle, aber keine Klarstellung enthalten sei, welche der drei unterschiedlichen Anforderungen verbindlich sei. Es handle sich entgegen der Auffassung der Auftraggeberin nur um eine von mehreren Auslegungsvarianten, dass für die BK-Projektleiter:in und für den Stv. BK-Projektleiter:in gemeinsam ein Mindestpersonaleinsatz iHv 37 Personenmonate gefordert sei. Die Auftraggeberin könne im Hinblick auf das im Hinweis enthaltene Beispiel im Formblatt „Verbindlicher Personaleinsatzplan“ (des Schlüsselpersonals) die Widersprüchlichkeit/Unklarheit zur Vorgabe an die Personenmonate im Leistungsverzeichnis D.5 nicht schlüssig aufklären und müsse diese gegen sich gelten lassen.

Die Antragstellerin bestreite, es sei ihr vollkommen klar gewesen, dass nur die Festlegung im Leistungsverzeichnis D.5 maßgeblich sei, zumal es letztlich auch nicht darauf ankomme, weil der objektive Erklärungswert der Ausschreibung – hier aller Festlegungen der Auftraggeberin zum Mindestpersonaleinsatz des Schlüsselpersonals – maßgeblich sei.

Das Ausscheiden des Angebotes der Antragstellerin sei sohin vergaberechtswidrig, da widersprüchliche Vorgaben in den Ausschreibungsunterlagen nicht als Grundlage für das Ausscheiden eines Angebotes verwendet werden können. Es liege kein der Ausschreibung widersprechendes Angebot vor.

Zum erstmalig in der Stellungnahme der Auftraggeberin vom 28.02.2025 vorgebrachten Ausscheidensgrund, die Antragstellerin habe es unterlassen, im Rahmen der Selbstdeklaration des Schlüsselpersonals gemäß Teil D.1.2, Punkt 1.2.6.6, den Auslastungsgrund des Schlüsselpersonals vollständig anzugeben, führte die Antragstellerin aus, die Auftraggeberin habe vergaberechtswidrig nicht vollständig über den Grund des Ausscheidens informiert; das „Nachschieben“ dieses neuen Ausscheidungsgrundes sei, abgesehen davon, dass die Angaben in der Selbstdeklaration rechtsrichtig gar keinen Grund zur Ausscheidung begründen würden, sohin rechtswidrig und unbeachtlich.

Die Antragstellerin habe keinen Auslastungsgrad über 1,00 je Schlüsselperson angeboten. Frau XXXX sei bei der Antragstellerin derzeit mit einer wöchentlichen Arbeitszeit von 30 Wochenstunden (zuzüglich Überstunden) angestellt, wobei jederzeit eine Aufstockung auf 40 Wochenstunden (zuzüglich Überstunden) möglich sei. Die Projekte XXXX bzw. XXXX würden sich in unmittelbarer räumlicher Nähe zum ausschreibungsgegenständlichen Projekt befinden. Bei allfälliger Zuschlagserteilung würde Frau XXXX die wöchentliche Arbeitszeit auf 40 Wochenstunden aufstocken, sodass sie durch Synergieeffekte aufgrund der räumlichen Nähe dieser zwei Projekte mit dem gegenständlich ausgeschriebenen Projekt durch für diese Projekte zusammengefasste Abstimmungstätigkeiten, gemeinsame Überwachungstätigkeiten sowie langfristige, zeitgleich laufende Bauphasen die Projektleitung-BK für die Auftraggeberin ohne Überschreitung des Auslastungsfaktors zeitlich gebündelt und zeitlich optimiert erbringen könne. Auf Herrn XXXX als BK-Projektleiter-Stellvertreter sei als Geschäftsführer und XXXX %iger Gesellschafter der Antragstellerin das AZG ex lege nicht anwendbar, sodass der von der Auftraggeberin festgelegte Auslastungsgrad von 1,00 (bzw. 100 %) der Normalarbeitszeit nicht anwendbar sei und jedenfalls keine Überschreitung der Auslastung vorliege, zumal Herr XXXX in der Einteilung seiner „Arbeitszeit“ frei und an kein „Höchstlimit“ gebunden sei. Überdies könne auch er zeitliche Synergien nutzen. Die Selbstdeklaration über den Auslastungsgrad sei ausschreibungskonform erfolgt.

Und selbst wenn der Argumentation der Auftraggeberin zu folgen wäre, was bestritten werde, so sei die Festlegung in Punkt D.1.2.6.6 der Besonderen Ausschreibungsbestimmungen maßgeblich, der zufolge bei parallellaufenden Bewerbungen bei Erreichen einer Auslastung größer 1,00 eine Beauftragung bis zu einer Auslastung von 1,00 zulässig sei. Das Ausscheiden des Angebotes aufgrund einer angeblichen Überschreitung wäre sohin im gegenständlichen Fall gemäß den Ausschreibungsbestimmungen unzulässig.

Abgesehen davon, sei eine Selbstdeklaration über vier Halbjahre (für 2025 und 2026) sachlich nicht gerechtfertigt, zumal die Antragstellerin bei Auftragserteilung eine Dienstleistung, die vertragsgemäß zu verrichten sei, und ein Ergebnis schulde, ungeachtet ob dies im Einzelfall in verschiedenen zeitlichen Phasen mehr oder weniger Arbeitszeitaufwand erfordere; dieses Risiko trage die Antragstellerin. Die Selbstdeklaration sei ein erheblicher Eingriff in die Personaldispositionsfreiheit der Antragstellerin sowie der anderen Bieter. Die Antragstellerin habe die verbindliche Selbstdeklaration den Anforderungen der Auftraggeberin entsprechend für das gegenständliche Projekt, das bis 2030 laufen werde, abgegeben. Es obliege allein der Antragstellerin, das notwendige Personal ohne Überschreitung der Auslastung vorzuhalten und dies habe die Antragstellerin sichergestellt. Die Auftraggeberin verpflichte die Antragstellerin sowie die anderen Bieter schon allein aufgrund von Bewerbungen in anderen Vergabeverfahren Personal zu binden, obwohl im Zeitpunkt der Angebotsabgabe unklar sei, ob überhaupt eine Zuschlagserteilung erfolge. Weiters verpflichte die Auftraggeberin, Personal zeitlich über die projektierte Laufzeit ressourcentechnisch zu binden, obwohl dieses auch anderweitig für Projekte der Auftraggeberin einsetzbar wäre und Projekte tatsächlich länger als projektiert dauern oder allenfalls auch früher fertiggestellt seien.

8. Am 17.03.2025 nahm die Auftraggeberin Stellung und führte aus, dass die Antragstellerin verkenne, dass eine Verlagerung der geforderten Mindestanzahl von 37 Personenmonaten der BK-Projektleiter:in und Stv BK-Projektleiter:in auf die Fachperson EM aufgrund der bestandsfesten Ausschreibung nicht zulässig gewesen sei. Die Antragstellerin habe in ihrem Angebot für die BK-Projektleiterin und deren Stellvertreter in Summe nur 34 Personenmonate angegeben, was aber der geforderten Mindestanzahl von 37 Personenmonaten widerspreche, weswegen das Angebot zwingend auszuscheiden gewesen sei.

Bezüglich der Zahl von 25 Personenmonaten, welche in dem ausdrücklich als Beispiel angeführten Absatz angegeben worden sei, wolle die Antragstellerin weiterhin ein Beispiel als Vorgabe uminterpretieren, ohne dass die Ausschreibungsbedingungen einen entsprechenden Auslegungsspielraum eröffnen würden. Zudem sei ausdrücklich im Absatz vor dem Beispiel angeführt worden, dass „der Mindestpersonaleinsatz des Schlüsselpersonals gem Teil D.5 Leistungsverzeichnis (siehe Vorbemerkungen) abzudecken“ ist. Es sei demnach eindeutig und klar festgelegt, dass die Angaben in dem Beispiel nicht als Vorgaben zu verstehen seien.

Das „subjektive Verständnis“ der Antragstellerin möge zwar kein relevanter Aspekt bei der Auslegung von Ausschreibungsfestlegungen sein, sei aber ein weiteres Indiz dafür, dass die Ausschreibungsunterlagen klar und eindeutig seien und auch objektiv von einem durchschnittlich verständigen Bieter so verstanden werden mussten, denn auch die Antragstellerin selbst habe die Anforderungen eindeutig richtig erfasst, nur eben nicht eingehalten.

Was den Ausscheidensgrund der ausschreibungswidrigen Personalauslastung betreffe, könne das Bundesverwaltungsgericht nach der ständigen Rechtsprechung des VwGH bei der Beurteilung der Rechtmäßigkeit einer Ausscheidensentscheidung auch Ausscheidensgründe berücksichtigen, die der Auftraggeber nicht herangezogen habe. Nach den Vorgaben zum Personaleinsatz sei ein „gemischter“ bzw. „zusammengefasster“ Personaleinsatz in zwei oder mehreren Projekten „gleichzeitig“ – dh eine „Verwertung“ einer Stunde Personaleinsatz als Personaleinsatz in mehreren Projekten gleichzeitig – schlicht unzulässig. Insoweit die Antragstellerin die Festlegung gemäß Punkt D.1.2.6.6 ins Treffen führe, sei zu entgegnen, dass die Bestimmung auf parallele Bewerbungen bzw. Angebote abstelle, nicht aber – wie im vorliegenden Fall – auf bereits existierende parallele Aufträge/Verträge. Wenn die Antragstellerin den Auslastungsgrad von 1,0 nun offenbar auf eine 30-Stundenwoche beziehe, so widerspreche auch dies den Ausschreibungsvorgaben (vgl. Punkt 1.2.6.6 des Teils D.1.2). Auch insoweit liege ein Ausschreibungswiderspruch des Angebotes der Antragstellerin vor. Abgesehen davon, sind die Ausschreibungsunterlagen bestandsfest, sodass sich eine Auseinandersetzung bzw. Diskussion bezüglich der sachlichen Rechtfertigung der Anforderungen in Bezug auf die Personalauslastung erübrige.

9. Am 19.03.2025 fand vor dem Bundesverwaltungsgericht eine öffentliche mündliche Verhandlung statt, in welcher die Antragstellerin zum angebotenen Mindestpersonaleinsatz des Schlüsselpersonals sowie zum Auslastungsgrad der BK-Projektleiterin und deren Stellevertreter befragt wurde.

XXXX führte über Befragen aus, dass ihm aus anderen Vergabeverfahren der Auftraggeberin die unterschiedliche Gesamtanzahl der Personenmonate bekannt sei, nicht aber, dass man Monate zwischen dem Personal verschieben könne. Die Festlegung in der letzten Spalte zum Mindestpersonaleinsatz des Schlüsselpersonals in den Vorbemerkungen zum Leistungsverzeichnis habe er erst im Zuge des Aufklärungsersuchens im Detail gelesen. Zuvor sehe er sich an, ob die Gesamtzahl der geforderten Personenmonate, im konkreten Fall 46 Personenmonate, stimme, dies in der Kalkulation berücksichtigt und die Gesamtanzahl der zu erfüllenden Stunden im Hinblick auf die Produktivarbeitsstunden erfüllt sei. Ebenso seien erst nach Zugang des Aufklärungsersuchens der Hinweis und das Beispiel im Formblatt „Verbindlicher Personaleinsatzplan“ aufgefallen, sodass er sich erst danach mit diesem Hinweis auseinandergesetzt habe. Im Aufklärungsschreiben habe die Antragstellerin dann aufgrund der neuen Erkenntnisse eine Begründung gegeben, weshalb ihr Ansatz mit den Mindestpersonaleinsätzen gerechtfertigt sei.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Sachverhalt:

Aufgrund der vorgelegten Stellungnahmen sowie der Bezug nehmenden Beilagen und der Unterlagen des Vergabeverfahrens sowie des Ergebnisses der mündlichen Verhandlung wird folgender entscheidungserheblicher Sachverhalt festgestellt:

Die Auftraggeberin Autobahnen- und Schnellstraßen- Finanzierungs- Aktiengesellschaft (ASFINAG) schrieb im November 2024 unter der Bezeichnung „S04 Mattersburger Schnellstraße KN Mattersburg – ASt Wiener Neustadt Süd, Begleitende Kontrolle (BK) in der Bauphase; Verfahrens-ID: 127349“ einen Dienstleistungsauftrag im Oberschwellenbereich in einem offenen Verfahren nach dem Bestbieterprinzip aus.

Die Ausschreibung blieb unangefochten. Es wurden zu den Ausschreibungsunterlagen keine Fragen an die Auftraggeberin gerichtet.

Die Ausschreibungsunterlagen lauten auszugsweise wie folgt:

Angebotsdeckblatt und Formblätter OV:

[…]

D.1 Allgemeine Ausschreibungsbestimmungen:

[…]

1.1.13 Fragen zu den Ausschreibungsunterlagen / Hinweispflicht

Sollten sich bei der Prüfung der Ausschreibungsunterlagen Differenzen, Widersprüche oder sonstige Unklarheiten und/oder (vermutete) Verstöße gegen das BVergG 2018 ergeben, ist der Bieter verpflichtet, die vergebende Stelle darüber schriftlich in Kenntnis zu setzen, indem er um Klarstellung und, falls notwendig, um entsprechende Korrekturen ersucht. Den Bieter trifft somit eine vorvertragliche Hinweispflicht.

Die entsprechenden Fragen sind bei der vergebenden Stelle bis spätestens 11 (bei Verfahren mit verkürzten Fristen und Verfahren in der Unterschwelle 7) Kalendertage vor Ablauf der Angebotsfrist einzubringen. Der Auftraggeber ist nicht verpflichtet später eingehende Fragen zu berücksichtigen.

Die Fragen sind mit dem Hinweis „Bieteranfrage“ und mit der Bezeichnung des Ausschreibungsgegenstandes zu kennzeichnen. Fragen sind so zu stellen, sodass ein Rückschluss auf den Fragesteller nicht möglich ist.

Fragen im Zuge der Angebotsfrist sind schriftlich an den Sachbearbeiter/Ansprechpartner des gegenständlichen Vergabeverfahrens zu richten. Bei Verfahren über ProVia können Sie im Register „Fragen und Antworten“ eine Frage stellen. Bei konventionellen Verfahren senden Sie Ihre Anfrage an die im Feld „Informationsübermittlung“ angegebenen Kontaktdaten. Mündlich gestellte Fragen (etwa per Telefon) sind unzulässig und gelten als nicht gestellt.

Die vergebende Stelle wird bis spätestens 7 (bei Verfahren mit verkürzten Fristen und Verfahren in der Unterschwelle 4) Kalendertage vor Ablauf der Angebotsfrist Antworten zu den eingelangten Fragen erteilen. Der Auftraggeber behält sich vor, Fragen einzeln oder gesammelt zu beantworten.

Antworten auf Fragen sind bei der Ausarbeitung und Erstellung des Angebots mit gleicher Verbindlichkeit wie die Angaben in den Ausschreibungsunterlagen zu berücksichtigen.

[...]

1.1.31 Angebotsprüfung

Die Prüfung der Angebote erfolgt nach den Bestimmungen der gegenständlichen Ausschreibungsunterlagen.

Ergeben sich bei der Prüfung der Angebote Unklarheiten oder werden Mängel festgestellt, die das Angebot bzw den Bieter mit einer Ausscheidung bzw einem Ausschluss bedrohen und diese Mängel behebbar iSd BVergG 2018 sind, so hat der Bieter die Möglichkeit innerhalb einer vom Auftraggeber gesetzten (angemessenen) Frist eine verbindliche schriftliche Aufklärung abzugeben. Erfolgt seitens des Bieters keine fristgerechte Aufklärung, so wird – sofern in der Aufforderung zur Verbesserung nicht anderes festgelegt ist – das Angebot ausgeschieden.

Die Wahl des Angebotes für den Zuschlag wird nach den hierfür in den vorstehenden Regelungen enthaltenen Kriterien und Bestimmungen getroffen.

[…]

D.5 Leistungsverzeichnis:

[…]

LEISTUNGSVERZEICHNIS

Vorbemerkungen

[...]

Mindestpersonaleinsatz des Schlüsselpersonals

Ergänzend zum Kapitel 3.1.3 (Teil D.3) ist zur Erfüllung der Mindestaufgaben des Schlüsselpersonals, das mit den Zuschlagskriterien bewertet wurde, dieses Personal zumindest mit folgenden kalkulierten Personenmonaten einzusetzen:

Ein Personenmonat entspricht der Normalarbeitszeit inkl. aller von dieser Person geleisteten Überstunden.

Dieser Mindesteinsatz beinhaltet alle Positionen des LV (Nachlauf, Zwischenphasen, Besprechungen, sonstige gesondert ausgeschriebene Positionen):

Wird das Schlüsselpersonal nicht in diesem Mindestumfang angeboten, so wird das Angebot ausgeschieden.

Dem Bieter wird eine gewisse Flexibilität bei der Verteilung der für den BK-Projektleiter und den Stv. BK-Projektleiter:in geforderten Personenmonate gewährt. Wesentlich ist, dass alle 3 Vorgaben eingehalten werden, nämlich die geforderten Einsatzgrade für BK-Projektleiter, Stv. BK-Projektleiter:in und gemeinsam.

Um die Vergleichbarkeit der Angebote zu gewährleisten, wird darüber hinaus definiert, dass für einen angebotenen Personenmonat zumindest 145 Produktivarbeitsstunden zu leisten sind. Dieser Wert ist im Kalkulationsblatt Dienstleistungen in der Zelle B28 (bzw. Excel Tabelle Zeile J56) enthalten.

Es ist zulässig, dass gem. Kalkulationsblatt weniger Produktivarbeitsstunden angeführt sind, wenn im Gegenzug die angebotenen Personenmonate für das Schlüsselpersonal (anzugeben im Personaleinsatzplan bzw. Personaldispositionsplan) erhöht werden, sodass in Summe die geforderten Produktivarbeitsstunden für das Schlüsselpersonal (46 Personenmonate x 145 = 6.670 Produktivarbeitsstunden) im Angebot enthalten sind.

Im Weiteren ist zu beachten, dass die angebotenen Einsatzgrade der einzelnen Projektteam-Mitglieder den oben geforderten Mindestpersonaleinsatz berücksichtigen.

[…]

Die Antragstellerin legte fristgerecht am 13.01.2025 ein Angebot. Das Angebot der Antragstellerin hat auszugsweise folgenden Inhalt:

Formblatt Verbindlicher Personaleinsatzplan:

Am 16.01.2025 forderte die Auftraggeberin die Antragstellerin auf, den Umstand aufzuklären, dass die geforderten Personenmonate für die BK Projektleiterin (24 Monate) und den Stv. BK Projektleiter (10 Monate) den Mindestumfang der einzelnen Personen erfüllen würden, jedoch nicht den Umfang der in Summe geforderten 37 Personenmonate.

Am 20.01.2025 nahm die Antragstellerin hierzu Stellung und führte auszugsweise Folgendes aus: „Wie in ihrem Schreiben völlig korrekt angemerkt, war in den Ausschreibungsunterlagen ein Mindestpersonaleinsatz für das Schlüsselpersonal (BK Projektleiter:in, BK Projektleiter:on-Stv. bzw. Fachperson E M) von in Summe 46 Monaten gefordert. Für die/den Projektleiter:in bzw. die Projektleiter:in-Stv. sind mind. 24 bzw. 10 Monate anzubieten, in Summe 37 Monate. [...] Wir sind von dieser Festlegung dahingehend und sehr begründet abgewichen, in dem wir für beide Positionen die jeweilige Mindestanzahl ausgefüllt haben und die für die Gesamtsumme des Schlüsselpersonals geforderte Anzahl von 46 Personenmonaten durch die Erhöhung der Personenmonate bei der Fachperson E M erzielt haben. Die geforderte Gesamtanzahl der Personenmonate ist somit jedenfalls erbracht und auch in der Kalkulation des Gesamtpreises so ausgewiesen, sodass wir uns in keiner Weise einen wirtschaftlichen/kaufmännischen Vorteil in der Angebotsphase verschafft haben, [...] Die Begründung für diese von uns vorgenommene Verschiebung liegt einzig und allein im Umstand, dass, wie Sie sicherlich wissen, Frau XXXX und XXXX auch in den beiden Asfinag-Projekten

 XXXX und

 XXXX

als Schlüsselpersonal genannt, nachweislich eingesetzt und tätig sind. Alle drei Projekte, die beiden genannten und das ggst. Projekt S 4, werden noch dazu von derselben Projektleitung [...] bearbeitet und sehen wir in dieser Konstellation für unser bereits eingesetztes bzw. nunmehr genanntes Schlüsselpersonal enorme Synergieeffekte, [...].“

Am 10.02.2025 wurde der Antragstellerin das Ausscheiden ihres Angebotes bekannt gegeben. Begründend wurde ausgeführt, dass die geforderten Personenmonate für die BK Projektleiterin (24 Monate) und den Stv. BK Projektleiter (10 Monate) zwar den Mindestumfang der einzelnen Schlüsselpersonen erfüllen würden, jedoch nicht der geforderten Summe dieser beiden Schlüsselpersonen von 37 Personenmonaten entsprechen. Durch die Unterschreitung des Mindestpersonaleinsatzes für die BK-Projektleiterin und den stellvertretenden BK-Projektleiter widerspreche das Angebot den Ausschreibungsbestimmungen. Dieser Widerspruch sei nicht behebbar, ohne eine materielle Änderung des Angebotes vorzunehmen. Das Angebot sei gemäß § 141 Abs 1 Z 7 BVergG 2018 auszuscheiden. Darüberhinaus enthalte die Aufklärung keine nachvollziehbare Begründung, weswegen das Angebot auch gemäß § 141 Abs 2 BVergG 2018 auszuscheiden sei.

Mit Schriftsatz vom 20.02.2025 brachte die Antragstellerin den gegenständlichen auf Nichtigerklärung der Ausscheidensentscheidung vom 10.02.2025 gerichteten Nachprüfungsantrag, verbunden mit einem Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung, beim Bundesverwaltungsgericht ein.

Die Antragstellerin entrichtete die Pauschalgebühr in entsprechender Höhe.

Es wurde weder eine Zuschlagsentscheidung getroffen oder der Zuschlag erteilt, noch wurde eine Widerrufsentscheidung bekanntgegeben oder der Widerruf erklärt. Das Verfahren befindet sich derzeit im Status der Angebotsprüfung, welche noch nicht abgeschlossen ist.

2. Beweiswürdigung:

Der Sachverhalt ergibt sich schlüssig aus den eingangs angeführten Beweismitteln. Bei der Beweiswürdigung haben sich gegen die Echtheit und Richtigkeit der vorliegenden Unterlagen des Vergabeverfahrens keine Bedenken ergeben. Die Feststellungen finden Deckung in den von den Verfahrensparteien eingebrachten Schriftsätzen, den Bezug nehmenden Beilagen, den Vergabeunterlagen sowie den Angaben in der mündlichen Verhandlung.

3. Rechtliche Beurteilung:

3.1. Anzuwendendes Recht:

3.1.1. Die maßgeblichen Bestimmungen des Bundesverwaltungsgerichtsgesetzes (BVwGG) lauten:

Einzelrichter

§ 6. Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.

3.1.2. Die maßgeblichen Bestimmungen des Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetzes (VwGVG) lauten auszugsweise:

Ausübung der Verwaltungsgerichtsbarkeit

§ 2. Soweit die Bundes- oder Landesgesetze nicht die Entscheidung durch den Senat vorsehen, entscheidet das Verwaltungsgericht durch Einzelrichter (Rechtspfleger).

Erkenntnisse § 28. (1) Sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist, hat das Verwaltungsgericht die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen. …

(7) …

3.1.3. Die maßgeblichen Bestimmungen des Bundesvergabegesetzes 2018 (BVergG 2018) lauten auszugsweise:

Begriffsbestimmungen

§ 2. Im Geltungsbereich dieses Bundesgesetzes sind folgende Begriffsbestimmungen maßgebend: 1. ... 2. ... 3. Angebot ist die Erklärung eines Bieters, eine bestimmte Leistung gegen Entgelt unter Einhaltung festgelegter Bedingungen erbringen zu wollen. 4. ... 7. Ausschreibung ist die an eine bestimmte oder unbestimmte Zahl von Unternehmern gerichtete Erklärung des Auftraggebers, in der er festlegt, welche Leistung er zu welchen Bedingungen erhalten möchte (Bekanntmachung sowie Ausschreibungs- und Wettbewerbsunterlagen). 8. ... 15. Entscheidung ist jede Festlegung eines Auftraggebers im Vergabeverfahren. a) Gesondert anfechtbar sind folgende, nach außen in Erscheinung tretende Entscheidungen: aa) .im offenen Verfahren: die Ausschreibung; sonstige Entscheidungen während der Angebotsfrist; das Ausscheiden eines Angebotes; die Widerrufsentscheidung; die Zuschlagsentscheidung; nn) ... b) Nicht gesondert anfechtbare Entscheidungen sind alle übrigen, den gesondert anfechtbaren Entscheidungen zeitlich vorhergehenden Entscheidungen. Diese können nur in dem gegen die ihnen nächst folgende gesondert anfechtbare Entscheidung gerichteten Nachprüfungsantrag angefochten werden. 50. ...

Dienstleistungsaufträge

§ 7. Dienstleistungsaufträge sind entgeltliche Verträge, die keine Bau- oder Lieferaufträge sind.

Grundsätze des Vergabeverfahrens

§ 20. (1) Vergabeverfahren sind nach einem in diesem Bundesgesetz vorgesehenen Verfahren, unter Beachtung der unionsrechtlichen Grundsätze wie insbesondere der Gleichbehandlung aller Bewerber und Bieter, der Nichtdiskriminierung, der Verhältnismäßigkeit, der Transparenz sowie des freien und lauteren Wettbewerbes und unter Wahrung des Grundsatzes der Wirtschaftlichkeit durchzuführen. Die Vergabe hat an befugte, leistungsfähige und zuverlässige (geeignete) Unternehmer zu angemessenen Preisen zu erfolgen.

… (9) …

2. Unterabschnitt

Prüfung der Angebote und Ausscheiden von Angeboten

Allgemeine Bestimmungen

§ 134. Die Prüfung und Beurteilung eines Angebotes ist nur solchen Personen zu übertragen, welche die fachlichen Voraussetzungen hierfür erfüllen. Erforderlichenfalls sind unbefangene und von den Bietern unabhängige Sachverständige beizuziehen.

Vorgehen bei der Prüfung

§ 135. (1) Die Prüfung der Angebote erfolgt in technischer und wirtschaftlicher Hinsicht nach den in der Ausschreibung festgelegten Kriterien.

(2) Bei Angeboten, die für eine Zuschlagserteilung in Betracht kommen, ist im Einzelnen zu prüfen: 1. ob den in § 20 Abs. 1 angeführten Grundsätzen entsprochen wurde; 2. nach Maßgabe der §§ 80 bis 87 die Eignung des Bieters bzw. – bei der Weitergabe von Leistungen – der namhaft gemachten Subunternehmer hinsichtlich des diese betreffenden Auftragsteiles; 3. ob das Angebot rechnerisch richtig ist; 4. die Angemessenheit der Preise; 5. ob das Angebot den sonstigen Bestimmungen der Ausschreibung entspricht, insbesondere ob es formrichtig und vollständig ist.

Vorgehen bei Mangelhaftigkeit der Angebote

§ 138. (1) Ergeben sich bei der Prüfung der Angebote Unklarheiten über das Angebot oder über die geplante Art der Durchführung der Leistung oder werden Mängel festgestellt, so ist, sofern die Unklarheiten für die Beurteilung der Angebote von Bedeutung sind, vom Bieter eine verbindliche Aufklärung zu verlangen. Die vom Bieter übermittelten Auskünfte bzw. die vom Bieter allenfalls vorgelegten Nachweise sind der Dokumentation über die Prüfung der Angebote beizuschließen.

(2) Die durch die erfolgte Aufklärung allenfalls veranlasste weitere Vorgangsweise darf die Grundsätze der §§ 20 Abs. 1, 112 Abs. 3, 113 Abs. 2 und 139 nicht verletzen.

(7) ...

Dokumentation der Angebotsprüfung

§ 140. (1) Die Prüfung der Angebote ist so zu dokumentieren, dass alle für die Beurteilung wesentlichen Umstände nachvollziehbar sind.

(2) Über die Gesamtpreise, die sich nach Prüfung der Angebote ergeben – bei Teilvergabe auch über die betreffenden Teilgesamtpreise –, ist jedem verbliebenen Bieter Auskunft zu geben, sofern das Ergebnis der Angebotsöffnung nicht geheim ist. Jeder Bieter kann von seinem allenfalls berichtigten Angebot oder der Durchrechnung seines Angebotes Kenntnis nehmen.

(3) Der Bieter kann die Übermittlung oder Bereitstellung des Teiles der Dokumentation verlangen, der sein Angebot betrifft.

Ausscheiden von Angeboten

§ 141. (1) Vor der Wahl des Angebotes für die Zuschlagsentscheidung hat der öffentliche Auftraggeber aufgrund des Ergebnisses der Prüfung folgende Angebote auszuscheiden: 1. ... 7. den Ausschreibungsbestimmungen widersprechende Angebote, Teil-, Alternativ-, Varianten- und Abänderungsangebote, wenn sie nicht zugelassen wurden, nicht gleichwertige Alternativ- oder Abänderungsangebote und Alternativangebote, die die Mindestanforderungen nicht erfüllen, sowie fehlerhafte oder unvollständige Angebote, wenn deren Mängel nicht behoben wurden oder nicht behebbar sind, oder 11. ...

(2) ...

(3) Der öffentliche Auftraggeber hat den Bieter vom Ausscheiden seines Angebotes unter Angabe des Grundes zu verständigen.

Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichtes

§ 327. Das Bundesverwaltungsgericht ist zuständig zur Entscheidung über Anträge wegen Rechtswidrigkeit eines Verhaltens eines Auftraggebers in den Angelegenheiten des öffentlichen Auftragswesens, soweit es sich um Auftraggeber handelt, die gemäß Art. 14b Abs. 2 Z 1 B-VG in den Vollziehungsbereich des Bundes fallen.

Senatszuständigkeit und -zusammensetzung

§ 328. (1) Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet in den Angelegenheiten des § 327, soweit es sich nicht um die Entscheidung über einen Antrag auf Bewilligung der Verfahrenshilfe für die Einbringung eines Feststellungsantrags, die Entscheidung über einen Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung, die Entscheidung über den Gebührenersatz oder die Entscheidung über eine Verfahrenseinstellung nach Zurückziehung eines Nachprüfungs- oder Feststellungsantrages handelt, in Senaten.

(2) …

Anzuwendendes Verfahrensrecht

§ 333. Soweit in diesem Bundesgesetz und im Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz – VwGVG, BGBl. I Nr. 33/2013, nichts anderes bestimmt ist, sind die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles in den Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht nach diesem Bundesgesetz sinngemäß anzuwenden.

Zuständigkeit

§ 334. (1) Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet nach Maßgabe der Bestimmungen dieses Abschnittes über Anträge zur Durchführung von Nachprüfungsverfahren (2. Abschnitt), zur Erlassung einstweiliger Verfügungen (3. Abschnitt) und zur Durchführung von Feststellungsverfahren (4. Abschnitt). Derartige Anträge sind unmittelbar beim Bundesverwaltungsgericht einzubringen.

(2) Bis zur Zuschlagserteilung bzw. bis zum Widerruf eines Vergabeverfahrens ist das Bundesverwaltungsgericht zum Zweck der Beseitigung von Verstößen gegen dieses Bundesgesetz und die hierzu ergangenen Verordnungen oder von Verstößen gegen unmittelbar anwendbares Unionsrecht zuständig 1. zur Erlassung einstweiliger Verfügungen, sowie 2. zur Nichtigerklärung gesondert anfechtbarer Entscheidungen des Auftraggebers im Rahmen der vom Antragsteller geltend gemachten Beschwerdepunkte.

(5) …

Einleitung des Verfahrens

§ 342. (1) Ein Unternehmer kann bis zur Zuschlagserteilung bzw. bis zur Widerrufserklärung die Nachprüfung einer gesondert anfechtbaren Entscheidung des Auftraggebers im Vergabeverfahren wegen Rechtswidrigkeit beantragen, sofern 1. er ein Interesse am Abschluss eines dem Anwendungsbereich dieses Bundesgesetzes unterliegenden Vertrages behauptet, und 2. ihm durch die behauptete Rechtswidrigkeit ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht.

(4) …

Fristen für Nachprüfungsanträge

§ 343. (1) Anträge auf Nachprüfung einer gesondert anfechtbaren Entscheidung sind bei einer Übermittlung bzw. Bereitstellung der Entscheidung auf elektronischem Weg sowie bei einer Bekanntmachung der Entscheidung binnen 10 Tagen einzubringen, bei einer Übermittlung über den Postweg oder einen anderen geeigneten Weg binnen 15 Tagen. Die Frist beginnt mit der Übermittlung bzw. Bereitstellung der Entscheidung bzw. der erstmaligen Verfügbarkeit der Bekanntmachung.

(3) …

Inhalt und Zulässigkeit des Nachprüfungsantrages

§ 344. (1) Ein Antrag gemäß § 342 Abs. 1 hat jedenfalls zu enthalten: 1. die Bezeichnung des betreffenden Vergabeverfahrens sowie der angefochtenen gesondert anfechtbaren Entscheidung, 2. die Bezeichnung des Auftraggebers, des Antragstellers und gegebenenfalls der vergebenden Stelle einschließlich deren elektronischer Adresse, 3. eine Darstellung des maßgeblichen Sachverhaltes einschließlich des Interesses am Vertragsabschluss, insbesondere bei Bekämpfung der Zuschlagsentscheidung die Bezeichnung des für den Zuschlag in Aussicht genommenen Bieters, 4. Angaben über den behaupteten drohenden oder bereits eingetretenen Schaden für den Antragsteller, 5. die Bezeichnung der Rechte, in denen der Antragsteller verletzt zu sein behauptet (Beschwerdepunkte) sowie die Gründe, auf die sich die Behauptung der Rechtswidrigkeit stützt, 6. einen Antrag auf Nichtigerklärung der angefochtenen gesondert anfechtbaren Entscheidung, und 7. die Angaben, die erforderlich sind, um zu beurteilen, ob der Antrag rechtzeitig eingebracht wurde.

(2) Der Antrag ist jedenfalls unzulässig, wenn 1. er sich nicht gegen eine gesondert anfechtbare Entscheidung richtet, oder 2. er nicht innerhalb der in § 343 genannten Fristen gestellt wird, oder 3. er trotz Aufforderung zur Verbesserung nicht ordnungsgemäß vergebührt wurde.

(4) …

Nichtigerklärung von Entscheidungen des Auftraggebers

§ 347. (1) Das Bundesverwaltungsgericht hat eine im Zuge eines Vergabeverfahrens ergangene gesondert anfechtbare Entscheidung eines Auftraggebers mit Erkenntnis für nichtig zu erklären, wenn 1. sie oder eine ihr vorangegangene nicht gesondert anfechtbare Entscheidung im Rahmen der geltend gemachten Beschwerdepunkte rechtswidrig ist und 2. die Rechtswidrigkeit für den Ausgang des Vergabeverfahrens von wesentlichem Einfluss ist.

(3) …

Zu A)

3.2. Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichtes und Zulässigkeit des Antrages

3.2.1 Auftraggeberin im Sinne des § 2 Z 5 BVergG 2018 ist die Autobahnen- und Schnellstraßen-Finanzierungs-Aktiengesellschaft (ASFINAG). Diese ist öffentliche Auftraggeberin gemäß § 4 Abs 1 Z 2 BVergG 2018 (ua BVwG 11.02.2022, W139 2251348-1/5E). Bei der gegenständlichen Ausschreibung handelt es sich gemäß § 7 BVergG 2018 um einen Dienstleistungsauftrag. Der geschätzte Auftragswert liegt über dem relevanten Schwellenwert des § 12 Abs 1 BVergG 2018, sodass es sich um ein Vergabeverfahren im Oberschwellenbereich handelt.

Der gegenständliche Beschaffungsvorgang liegt somit im sachlichen und persönlichen Geltungsbereich des BVergG 2018. Die allgemeine Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichtes zur Überprüfung des Vergabeverfahrens und damit zur Erlassung einstweiliger Verfügungen und zur Durchführung von Nachprüfungsverfahren entsprechend § 334 Abs 2 BVergG 2018 iVm Art 14b Abs 2 Z 1 B-VG ist sohin gegeben.

Da darüber hinaus laut Stellungnahme der Auftraggeberin das Vergabeverfahren nicht widerrufen und der Zuschlag noch nicht erteilt wurde, ist das Bundesverwaltungsgericht damit gemäß § 334 Abs 2 BVergG 2018 zur Nichtigerklärung rechtswidriger Entscheidungen eines Auftraggebers zuständig.

3.2.2 Gemäß Art 135 Abs 1 B-VG iVm § 2 VwGVG und § 6 BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist. Gemäß § 328 Abs 1 BVergG 2018 entscheidet das Bundesverwaltungsgericht in den Angelegenheiten des § 327, soweit es sich nicht um die um die Entscheidung über einen Antrag auf Bewilligung der Verfahrenshilfe für die Einbringung eines Feststellungsantrages, die Entscheidung über einen Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung, die Entscheidung über den Gebührenersatz oder die Entscheidung über einen Verfahrenseinstellung nach Zurückziehung eines Nachprüfungs- oder Feststellungsantrages handelt, in Senaten. Gegenständlich liegt somit Senatszuständigkeit vor.

3.2.3. Die Antragstellerin stellte ihr Interesse am Abschluss des Vertrages und den ihr durch den Verlust der Chance auf Zuschlagserteilung im gegenständlichen Vergabeverfahren entstandenen bzw. drohenden Schaden iSd § 342 Abs 1 BVergG 2018 plausibel dar, sodass die Antragslegitimation der Antragstellerin im Hinblick auf die Anfechtung der Ausscheidensentscheidung gegeben ist. Die Frage der Zulässigkeit des tatsächlich erfolgten Ausscheidens bildet insofern die Hauptfrage des Nachprüfungsverfahrens, über die in der Sache zu entscheiden ist (VwGH 23.11.2016, Ra 2016/04/0021; VwGH 25.03.2014, Ra 2014/04/0001; VwGH 12.09.2007, 2005/04/0181).

3.2.4. Der Nachprüfungsantrag richtet sich gegen das Ausscheiden des Angebotes der Antragstellerin vom 10.02.2025. Dabei handelt es sich um eine gesondert anfechtbare Entscheidung gemäß § 2 Z 15 lit a sublit aa BVergG 2018. Der auf die Nichtigerklärung dieser Entscheidung abzielende Nachprüfungsantrag genügt den formalen Voraussetzungen nach § 344 Abs 1 BVergG 2018. Ein Grund für die Unzulässigkeit des Antrages nach § 344 Abs 2 BVergG 2018 ist nicht gegeben. Der Nachprüfungsantrag wurde innerhalb der Anfechtungsfrist gemäß § 343 Abs 3 BVergG 2018 eingebracht. Die Pauschalgebühr wurde in entsprechender Höhe entrichtet (§ 318 Abs 1 Z 1 und 4 BVergG 2018 iVm §§ 1 BVwG-PauschGebV Vergabe).

3.3. Inhaltliche Beurteilung

3.3.1. Der Antragstellerin wurde mit Schreiben vom 10.02.2025 bekannt gegeben, dass ihr Angebot aufgrund der Unterschreitung des Mindestpersonaleinsatzes für die BK-Projektleiterin und den stellvertretenden BK-Projektleiter den Ausschreibungsbestimmungen widerspreche, weswegen das Angebot gemäß § 141 Abs 1 Z 7 BVergG 2018 auszuscheiden sei. Darüber hinaus enthalte die Aufklärung keine nachvollziehbare Begründung, weswegen das Angebot auch gemäß § 141 Abs 2 BVergG 2018 auszuscheiden sei.

Die Antragstellerin hat diese Entscheidung der Auftraggeberin vom 10.02.2025 im Wesentlichen mit der Begründung angefochten, dass die Ausschreibungsbestimmungen in Bezug auf die Anforderungen an den Mindestumfang der Personenmonate des Schlüsselpersonals widersprüchlich seien. Undeutliche Ausschreibungsbestimmungen seien zulasten des Auftraggebers auszulegen und könnten nicht als Grundlage für das Ausscheiden eines Angebotes dienen. In eventu seien die Vorgaben an den Mindestpersonaleinsatz gemäß Leistungsverzeichnis D.5 von einem durchschnittlich fachkundigen Bieter derart zu verstehen, dass für den BK-Projektleiter und den Stellvertreter in Summe 34 Personenmonate anzubieten gewesen seien, was die Antragstellerin getan habe. Das Ausscheiden des Angebotes der Antragstellerin sei daher vergaberechtswidrig.

Demgegenüber führt die Auftraggeberin ins Treffen, dass die Ausschreibung die eindeutige Festlegung beinhalte, dass gemeinsam ein Mindestpersonaleinsatz betreffend BK-Projektleiter:in und Stv. BK-Projektleiter:in von in Summe 37 Personenmonaten gefordert werde. Hiervon sei die Antragstellerin, wie sie selbst in ihrem Aufklärungsschreiben ausführe, begründet abgewichen und habe in Summe 34 Personenmonate für BK-Projektleiter:in und Stv. BK-Projektleiter:in angeboten.

Es ist daher zu prüfen, ob das Ausscheiden des Angebotes der Antragstellerin zu Recht erfolgte.

3.3.2. Vorauszuschicken ist, dass die gegenständlichen Ausschreibungsunterlagen nicht angefochten wurden. Deren Bestimmungen haben daher Bestandskraft erlangt und sind Folge dessen nach ständiger Rechtsprechung selbst dann unveränderliche Grundlage für die Prüfung der Angebote, wenn diese unzweckmäßig oder gar vergaberechtswidrig sein sollten (ua VwGH 17.06.2014, 2013/04/0029; VwGH 20.05.2010, 2007/04/0072; VwGH 07.11.2005, 2003/04/0135; ua BVwG 08.04.2024, W139 2284136-2/40E; BVwG 22.02.2017, W187 2144680-2/30E; BVwG 25.07.2014, W187 2008585-2/14E). Sowohl die Auftraggeberin als auch die Bieter sind an die in der Ausschreibung festgelegten Bestimmungen gebunden. Es ist von einer strengen Bindung an die Ausschreibung auszugehen (ua VwGH 20.05.2010, 2007/04/0072). Ein nachträgliches Abgehen von den Bestimmungen der Ausschreibung ist im Sinne der Gleichbehandlung aller Bieter nicht mehr möglich (EuGH 25.04.1996, Rs C-87/94, Wallonische Busse; EuGH 06.11.2014, Rs C-42/13, Cartiera dell'Adda SpA gegen CEM Ambiente SpA). Alle Bieter müssen darauf vertrauen können, dass die Auftraggeberin ihre eigenen Ausschreibungsbedingungen einhält. Daher ist es dem Bundesverwaltungsgericht in weiterer Folge auch verwehrt, allfällige Rechtswidrigkeiten der bestandsfesten Ausschreibung aufzugreifen (grundlegend VwGH 15.09.2004, 2004/04/0054; weiters VwGH 17.06.2014, 2013/04/0029; VwGH 07.09.2009, 2007/04/0090; VwGH 27.06.2007, 2005/04/0234; VwGH 07.11.2005, 2003/04/0135). Ist demnach eine Ausschreibungsbestimmung mangels rechtzeitiger Anfechtung der Ausschreibung bestandsfest geworden, ist sie – unabhängig davon, ob sie bei rechtzeitiger Anfechtung für nichtig zu erklären gewesen wäre – der gegenständlichen Auftragsvergabe zugrunde zu legen (ua VwGH 18.01.2021, Ra 2019/04/0083; VwGH 22.03.2019, Ra 2017/04/0038 mwN; Reisner in Heid/Preslmayr [Hrsg], Handbuch Vergaberecht4 [2005], Rz 1946). Andernfalls wäre die Fristgebundenheit von Nachprüfungsanträgen nämlich sinnlos (ua VwGH 17.06.2014, 2013/04/0029). Eine andere Sichtweise ist nur dann geboten, wenn die Anwendung der Ausschreibungsbedingungen dazu führt, dass fallbezogen eine Bestbieterermittlung nicht möglich gewesen wäre (wiederum VwGH 22.03.2019, Ra 2017/04/0038 mwN; vgl. zu den Konsequenzen im Falle fehlender Zuschlagskriterien VwGH 01.10.2008, 2004/04/0237; BVwG 01.10.2021, W139 2242101-2/32E).

Die Ausschreibung ist nach dem objektiven Erklärungswert für einen durchschnittlich fachkundigen Bieter bei Anwendung der üblichen Sorgfalt auszulegen (ua VwGH 18.03.2015, Ra 2015/04/0017; VwGH 22.11.2011, 2006/04/0024; VwGH 01.07.2010, 2006/04/0139, mwN); es kommt daher auch nicht auf persönliche Erfahrungen der Bieter in Zusammenhang mit in der Vergangenheit erfolgten Ausschreibungen der Auftraggeberin an (VwGH 26.05.2023, Ra 2020/04/0147). Es ist daher zunächst vom Wortlaut in seiner üblichen Bedeutung auszugehen (vgl. VwGH 15.03.2017, Ra 2014/04/0052). Im Zweifel sind Festlegungen in der Ausschreibung gesetzeskonform und sohin in Übereinstimmung mit den maßgeblichen Bestimmungen zu lesen (ua VwGH 09.09.2015, Ra 2014/04/0036; VwGH 18.03.2015, Ra 2015/04/0017; VwGH 12.05.2011, 2008/04/0087). Auf den vermuteten Sinn und Zweck der Ausschreibungsbestimmungen kommt es nicht an. Dass der objektive Erklärungswert maßgeblich ist, gilt auch für die Auslegung der Willenserklärung des Bieters (ua VwGH 22.3.2019, Ra 2018/04/0176; VwGH 27.10.2014, 2012/04/0066; VwGH 22.11.2011, 2006/04/0024). Diese ist nach dem objektiven Erklärungswert für einen durchschnittlich fachkundigen Auftraggeber unter Bedachtnahme auf die Ausschreibungsbestimmungen auszulegen. Angebote können auslegungsbedürftig sein und in der Klärung des Inhaltes eines Angebotes ist für sich genommen noch kein Verstoß gegen die vergaberechtlichen Grundsätze sowie das Verhandlungsverbot zu sehen (VwGH 22.03.2019, Ra 2018/04/0176). Die Beurteilung der Angebote erfolgt in erster Linie anhand der bestandsfesten Ausschreibung (§ 138 Abs 1 BVergG 2018; ua EuGH 10.10.2013, C-336/12, Manova, mwN; 02.06.2016, C-27/15, Pippo Pizzo, mwN; 11.05.2017, C-131/16, Archus und Gama; VwGH 15.03.2017, Ra 2014/04/0052; ua BVwG 22.11.2019, W187 2224114-2/43E). Das über die Ausschreiungsunterlagen Gesagte gilt ebenso für alle anderen Festlegungen des Auftraggebers im Zuge des Vergabeverfahrens (ua BVwG 03.08.2020ß, W187 2230981-2/53E).

Gemäß § 141 Abs 1 Z 7 BVergG 2018 hat der öffentliche Auftraggeber den Ausschreibungsbestimmungen widersprechende Angebote, Teil-, Alternativ-, Varianten- und Abänderungsangebote, wenn sie nicht zugelassen wurden, nicht gleichwertige Alternativ- oder Abänderungsangebote und Alternativangebote, die die Mindestanforderungen nicht erfüllen, sowie fehlerhafte oder unvollständige Angebote, wenn deren Mängel nicht behoben wurden oder nicht behebbar sind, auszuscheiden.

Ob ein Angebot einen zum Ausscheiden führenden Widerspruch aufweist, ist, wie dargelegt, am Maßstab der Ausschreibungsbestimmungen zu messen (ständige Rechtsprechung, siehe VwGH 28.03.2022, Ro 2019/04/0226; VwGH 14.12.2021, Ro 2021/04/0014, Ra 2021/04/0081; VwGH 04.05.2020, Ra 2020/04/0037). Maßgeblich ist, wie aufgezeigt, der objektive Erklärungswert der Ausschreibungsbestimmungen. Ebenso kommt es immer auf den objektiven Erklärungswert des Angebotes an und nicht darauf, wie der Bieter sein Angebot verstanden wissen will (Öhler/Schramm in Schramm/Aicher/Fruhmann/Thienel, Kommentar zum Bundesvergabegesetz 2006 (2009), § 129 Rz 72; Gast in Gast [Hrsg], BVergG-Leitsatzkommentar [zum BVergG 2018], E 60ff zu § 127; Koller in Gast [Hrsg], BVergG-Leitsatzkommentar [zum BVergG 2018], E 407f zu § 141). Der Absicht des Erklärenden im Zusammenhang mit der Auslegung von Bietererklärungen kann nur insoweit Bedeutung zukommen, als sie sich in dem nach außen hin zum Ausdruck kommenden objektiven Erklärungswert niederschlägt (zB VwGH VwGH 22.03.2019, Ra 2018/04/0176; VwGH 25.01.2011, 2006/04/0200). Die Prüfung der Ausschreibungskonformität eines Angebotes stellt dabei stets eine im Einzelfall vorzunehmende Beurteilung dar (VwGH 30.03.2021, Ra 2019/04/0068).

Überdies hält der Verwaltungsgerichtshof in mittlerweile ständiger Rechtsprechung fest, dass vor dem Hintergrund des § 108 Abs 2 BVergG 2006 (nunmehr § 127 Abs 2 BVergG 2018) die Annahme, ein Bieter wolle ein den Ausschreibungsbedingungen widersprechendes Angebot legen, nur dann gerechtfertigt ist, wenn er dies – klar – zum Ausdruck bringt (VwGH 10.01.2023, Ro 2021/04/0020; VwGH 14.12.2021, Ro 2021/04/0014, Ra 2021/04/0081; VwGH 22.03.2019, Ra 2018/04/0176; VwGH 27.10.2014, 2012/04/0066 mwN; VwGH 25.01.2011, 2006/04/0200).

Der Grundsatz der Gleichbehandlung der Bieter, der die Entwicklung eines gesunden und effektiven Wettbewerbs zwischen den sich um einen öffentlichen Auftrag bewerbenden Unternehmen fördern soll, gebietet, dass alle Bieter sowohl zu dem Zeitpunkt, zu dem sie ihre Angebote vorbereiten, als auch zu dem Zeitpunkt, zu dem deren Angebote beurteilt und geprüft werden, gleichbehandelt werden müssen (ua Autengruber in Gast [Hrsg.], BVergG-Leitsatzkommentar [zum BVergG 2018], E 39, 43, 50 zu § 20). Daraus folgt, dass alle Bieter ihre Angebote auf einer gleichen Grundlage erstellen können müssen (BVwG 03.08.2020, W187 2230981-2/53E).

3.3.3. Vor diesem Hintergrund gelangt der erkennende Senat im gegenständlichen Fall zu der Ansicht, dass die Auftraggeberin das Angebot der Antragstellerin zu Recht aus dem Vergabeverfahren ausgeschieden hat. Dies aufgrund der nachstehenden Erwägungen:

In der vorliegenden Ausschreibung sind im Leistungsverzeichnis, Teil D.5., im Rahmen der Vorbemerkungen die Anforderungen an den Mindestpersonaleinsatz des Schlüsselpersonals folgendermaßen festgelegt: Gemäß der tabellarischen Darstellung wird für die/den BK Projektleiter:in ein Mindestpersonaleinsatz im Ausmaß von 24 Personenmonaten, für die/den BK Projekleiter:in-Stv. ein Mindestpersonaleinsatz im Ausmaß von 10 Personenmonaten sowie für die Fachperson EM ein Mindestpersonaleinsatz im Ausmaß von 9 Personenmonaten gefordert. Für die/den BK Projektleiter:in und die/den BK Projekleiter:in-Stv. wird über den genannten mindestens anzubietenden Einsatzgrad pro Schlüsselperson hinaus festgelegt, dass diese beiden Schlüsselpersonen „in Summe“ bzw. „gemeinsam“ allerdings nicht nur 34 Personenmonate (24 plus 10), sondern mindestens 37 Personenmonate einzusetzen sind. Die Aufteilung auf die Schlüsselpersonen bleibt dabei dem Bieter überlassen, solange jeweils der Mindesteinsatzgrad von 24 bzw. 10 Personenmonaten je Schlüsselperson erreicht wird. Somit wird nach dem objektiven Erklärungswert dieser Bestimmung für einen durchschnittlich fachkundigen Bieter bei Anwendung der üblichen Sorgfalt klar, deutlich und unmissverständlich zum Ausdruck gebracht, dass die Bieter in Bezug auf diese beiden Schlüsselpersonen (BK Projektleiter:in und BK Projekleiter:in-Stv.) alle drei Vorgaben, nämlich die geforderten Einsatzgrade für die einzelne Schlüsselperson auf der einen Seite (24 und 10 Personenmonate) und für die beiden Schlüsselpersonen gemeinsam (37 Personenmonate) auf der anderen Seite zu erfüllen haben. Dass der dritten Vorgabe, nämlich den für die beiden Schlüsselpersonen BK Projektleiter:in und BK Projekleiter:in-Stv. gemeinsam (bzw. in Summe) anzubietenden 37 Personenmonaten, keine Bedeutung zukommen würde und dass ausschließlich die Vorgabe von 34 Personenmonaten einzuhalten wäre, lässt sich den eindeutigen Angaben der Ausschreibungsunterlage entgegen der Annahme der Antragstellerin gerade nicht entnehmen. Vielmehr wird auf die Notwendigkeit, diese drei Mindestanforderungen einzuhalten, klar und deutlich hingewiesen (arg.: „Wesentlich ist, dass alle 3 Vorgaben eingehalten werden, nämlich die geforderten Einsatzgrade für BK-Projektleiter, Stv. BK-Projketleiter:in und gemeinsam“). Weiters legt die Auftraggeberin an dieser Stelle der Ausschreibungsunterlagen klarstellend fest, dass Angebote, welche die Vorgaben zum Mindestumfang des Einsatzgrades aller drei Schlüsselpersonen nicht erfüllen, ausgeschieden werden.

Aus den weiteren Festlegungen im Leistungsverzeichnis zum Mindestpersonaleinsatz des Schlüsselpersonals geht darüber hinaus ebenso klar und deutlich hervor, dass für einen angebotenen Personenmonat zumindest 145 Produktivarbeitsstunden anzubieten sind, was bei in Summe (zumindest) 46 Personenmonaten (37 Personenmonate für die Schlüsselpersonen „BK Projektleiter:in“ und „BK Projekleiter:in-Stv.“ plus 9 Personenmonate für die Schlüsselperson „Fachperson EM“) des Schlüsselpersonals insgesamt 6.670 anzubietende Produktivarbeitsstunden für das Schlüsselpersonal bedeutet.

Dass diese Festlegungen zum erforderlichen Ausmaß des Mindestpersonaleinsatzes der Schlüsselpersonen die im gegenständlichen Vergabeverfahren maßgeblichen Vorgaben an die mindestens anzubietenden Personenmonate beinhalten, macht bereits der Umstand deutlich, dass diese Vorgaben detailliert im Leistungsverzeichnis, in welchem unmissverständlich und durchgängig das gegenständliche Vergabeverfahren betreffend die Durchführung der Begleitenden Kontrolle in der Bauphase im Projekt „S04 Mattersburger Schnellstraße, KN Mattersburg – ASt Wiener Neustadt Süd“ als bezugnehmendes Vergabeverfahren bezeichnet wird, festgelegt sind. Soweit die Antragstellerin in diesem Zusammenhang vermeint, aufgrund des im Hinweis im Formblatt Verbindlicher Personaleinsatzplan genannten Beispiels seien die Vorgaben zum Mindestpersonaleinsatz des Schlüsselpersonals unklar bzw. widersprüchlich, genügt es daher darauf zu verweisen, dass das Leistungsverzeichnis, Teil D.5, die detaillierten Vorgaben an die konkret ausgeschriebenen Leistungen und damit auch die dargestellten Bestimmungen bezüglich des konkret geforderten Mindestpersonaleinsatzes der Schlüsselpersonen beinhaltet. Demgemäß wird eingangs im ins Treffen geführten Hinweis im Formblatt auch auf „Teil D.5 Leistungsverzeichnis (siehe Vorbemerkungen)“ verwiesen, wenn es darum geht, das Schlüsselpersonal, dessen Qualifikation und die jeweils kalkulierten Personenmonate den Vorgaben der Ausschreibung entsprechend im Formblatt zu bezeichnen. Auch daraus geht klar und deutlich hervor, dass die maßgeblichen Anforderungen an den Mindestpersonaleinsatz des Schlüsselpersonals im Leistungsverzeichnis und nicht an einer anderen Stelle der Ausschreibungsunterlagen festgelegt sind. Das Leistungsverzeichnis stellt wiederum, wie bereits dargelegt, unmissverständlich den Bezug zum gegenständlichen Vergabeverfahren her. Bereits aus diesem Grund vermag eine Abweichung von den Vorgaben im Leistungsverzeichnis in dem in Rede stehenden Hinweis durch einen Verweis auf Teil D.5 in einer eindeutig als Beispiel bezeichneten Hilfestellung für die Berechnung der Produktivarbeitsstunden, kein Abgehen von den konkret im Leistungsverzeichnis determinierten Anforderungen nach sich zu ziehen. Darüber hinaus macht gerade die Verwendung des Wortes „Beispiel“ klar, dass der bezogene Sachverhalt lediglich beispielhaft herangezogen wird, um eine Berechnung von ebenso beispielhaft vorgegebenen Produktivarbeitsstunden anhand eben dieses „Beispiels“ zu erklären bzw. darzustellen. Nach dem Duden handelt es sich bei einem Beispiel um einen „beliebig herausgegriffenen, typischen Einzelfall (als Erklärung für eine bestimmte Erscheinung oder einen bestimmten Vorgang); Exempel“ (www.duden.de/rechtschreibung/beispiel). Eben dies wird durch die – beliebige – Annahme von von den konkreten Vorgaben des Leistungsverzeichnisses abweichenden Anforderungen an den Mindestpersonaleinsatz zur Erklärung bzw. Veranschaulichung der beispielhaften Berechnung der Produktivarbeitsstunden verdeutlicht. Eine Auslegung der Ausschreibung, wonach im Rahmen des Formblattes von den Mindestanforderungen an den Einsatzgrad des Schlüsselpersonals, welche im Leistungsverzeichnis für die konkret ausgeschriebenen Leistungen definiert sind, abgegangen wird, kommt demnach rein objektiv betrachtet nicht in Betracht.

Selbst wenn, wie die Antragstellerin zu Recht vorbringt, nicht auf den vermuteten Sinn und Zweck der Ausschreibungsbestimmungen abzustellen ist, sondern allein auf deren objektiven Erklärungswert für einen durchschnittlich fachkundigen Bieter bei Anwendung der üblichen Sorgfalt, so spricht für die dargelegte Auslegung dieser Festlegungen dennoch auch, dass sämtliche anderen an dem Vergabeverfahren teilnehmenden Bieter, diese Festlegung wie zuvor dargestellt verstanden haben und die kalkulierten Personenmonate in Übereinstimmung mit diesen Vorgaben angeboten haben. Und selbst die Antragstellerin, welche angesichts ihrer Expertise jedenfalls als durchschnittlich fachkundige Bieterin bezeichnet werden kann, führt in ihrem Aufklärungsschreiben aus, dass in Summe mindestens 46 Monate für sämtliches Schlüsselpersonal und 37 Monate für die/den Projektleiter:in und die/den Projektleiter:in-Stv. anzubieten gewesen seien, wovon sie aber begründet abgewichen sei. Im Übrigen wurden zu den Ausschreibungsbedingungen von keinem Bieter Fragen an die Auftraggeberin gerichtet.

Zusammenfassend ist daher festzuhalten, dass die Anforderungen an den Mindestpersonaleinsatz des Schlüsselpersonals für einen durchschnittlich fachkundigen Bieter bei Anwendung der üblichen Sorgfalt hinreichend klar und entgegen der Ansicht der Antragstellerin nicht widersprüchlich oder undeutlich sind. Die Ausschreibungsunterlage bietet keinen Raum für voneinander abweichende Annahmen der Bieter in Bezug auf den anzubietenden Mindestpersonaleinsatzgrad der Schlüsselpersonen, sondern bildet vielmehr eine geeignete Grundlage für vergleichbare Angebote.

Die Ausschreibung im Allgemeinen und die Festlegungen zum Mindestpersonaleinsatz der Schlüsselpersonen im Besonderen wurden nicht angefochten und sind daher bestandsfest. Sie sind der gegenständlichen Auftragsvergabe und damit der Prüfung sämtlicher Angebote gleichermaßen zugrunde zu legen. Dass die Antragstellerin die Bestimmungen der Ausschreibung nicht für sinnvoll und zweckmäßig erachtet, hindert nicht, dass diese bestandsfest geworden und die Angebote daher unterschiedslos daran zu beurteilen sind.

Das Ermittlungsverfahren hat ergeben, dass die Antragstellerin für die Schlüsselperson Fachperson EM 12 Personenmonate, für die Schlüsselperson Projektleiter:in 24 Personenmonate und für die Schlüsselperson Projektleiter:in-Stv. 10 Personenmonate, sohin in Summe 34 Personenmonate für diese beiden Schlüsselpersonen sowie 46 Personenmonate für alle drei Schlüsselpersonen, angeboten hat. Entgegen den Vorgaben der Ausschreibung hat sie demnach nicht den Mindestumfang von 37 Personenmonaten für die Schlüsselpersonen Projektleiter:in und Projektleiter:in-Stv. gemeinsam angeboten. Dass die Antragstellerin geradezu bewusst und sehenden Auges von den Vorgaben der Ausschreibung abgewichen ist und die Verschiebung der Personenmonate hin zur Fachperson EM im Wesentlichen zur Vermeidung einer Überschreitung des Auslastungsgrades vorgenommen hat, führt sie selbst in ihrem Aufklärungsschreiben aus. Die Antragstellerin hat daher, bereits aufgrund des objektiven Erklärungswertes ihres Angebotes, untermauert durch ihre hierzu gegebene Aufklärung, klar, deutlich und unmissverständlich zum Ausdruck gebracht, ein den Ausschreibungsbestimmungen widersprechendes Angebot legen zu wollen. Das Ausscheiden des Angebotes aus dem Vergabeverfahren erfolgte sohin gemäß § 141 Abs 1 Z 7 BVergG 2018 jedenfalls zu Recht. Einer entsprechenden Festlegung der Ausscheidenssanktion in der Ausschreibung, wie vorliegend, hätte es insofern gar nicht bedurft. Die Auftraggeberin war verpflichtet bei Vorliegen eines Ausscheidensgrundes, das Angebot auszuscheiden, da es nicht in ihrer Disposition steht, diesfalls nach ihrem Gutdünken vorzugehen und von den bestandsfesten Ausschreibungsfestlegungen in Verletzung des Grundsatzes der Gleichbehandlung der Bieter abzuweichen und von einem Ausscheiden abzusehen.

3.3.4.Zusammenfassend ist daher festzuhalten, dass das Angebot der Antragstellerin den Ausschreibungsbestimmungen widerspricht und sohin den Ausscheidensgrund des § 141 Abs 1 Z 7 BVergG 2018 verwirklicht. Der Nachprüfungsantrag war spruchgemäß abzuweisen.

Angesichts dieses Ergebnisses konnte davon abgesehen werden, auf den weiters im Nachprüfungsverfahren von der Auftraggeberin ins Treffen geführten Ausscheidensgrund in Zusammenhang mit der Selbstdeklaration zum Auslastungsgrad des Schlüsselpersonals einzugehen.

Zu B) Unzulässigkeit der Revision

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

Des Weiteren wird auf die unter II.3.2. und II.3.3. wiedergegebene Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes und des Bundesverwaltungsgerichtes verwiesen. Soweit sich die vorliegende Entscheidung einzelfallbezogen auf die Auslegung der Ausschreibungsunterlagen bzw. von Angebotsunterlagen stützt, und sofern diese in vertretbarer Weise vorgenommen wird, ist festzuhalten, dass diese nicht revisibel ist (ua VwGH 20.12.2024, Ra 2021/04/0004; VwGH 18.12.2018, Ra 2018/04/0106 mwN; VwGH 01.02.2017, Ro 2016/04/0054).