Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Kleiser und sowie die Hofrätin Mag. Hainz Sator und den Hofrat Dr. Pürgy als Richter, unter Mitwirkung des Schriftführers Mag. Vonier, über die Revision der W GmbH in K, vertreten durch MMag. Dr. Claus Casati, Rechtsanwalt in 1060 Wien, Mariahilfer Straße 1b/17, gegen das am 9. Oktober 2019 mündlich verkündete und am 20. Dezember 2019 schriftlich ausgefertigte Erkenntnis des Bundesverwaltungsgerichts, Zl. W131 2223461 2/38E, betreffend vergaberechtliches Nachprüfungsverfahren (mitbeteiligte Parteien: 1. Arbeitsmarktservice Österreich [AMS], Bundesgeschäftsstelle, Abteilung Infrastrukturmanagement, 1200 Wien, Treustraße 35 43; 2. Bietergemeinschaft K GmbH/P GmbH in G), den Beschluss gefasst:
Die Revision wird zurückgewiesen.
1 1. Die mitbeteiligte Partei (im Folgenden: Auftraggeberin) führte ein Verhandlungsverfahren mit vorheriger Bekanntmachung zum Abschluss eines Vertrages über die Errichtung bzw. den Umbau eines näher bezeichneten Bürogebäudes unter gleichzeitigem Abschluss eines Mietvertrages. Die Vergabe sollte nach dem Bestbieterprinzip erfolgen. Die Revisionswerberin beteiligte sich am Vergabeverfahren durch Abgabe eines Angebots.
2 Die Auftraggeberin teilte der Revisionswerberin in der Folge mit näherer Begründung mit, dass ihr Angebot ausgeschieden werde.
3 Dagegen erhob die Revisionswerberin einen Antrag auf Nichtigerklärung der Ausscheidensentscheidung und der unter einem mitgeteilten Zuschlagsentscheidung.
4 2.1. Mit dem angefochtenen (Teil)Erkenntnis vom 20. Dezember 2019 wies das Bundesverwaltungsgericht (BVwG) den Antrag auf Nichtigerklärung der Ausscheidensentscheidung ab und erklärte die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B VG für nicht zulässig.
5 2.2. Das BVwG stellte fest, dass seitens der im Preisblatt des Letztangebotes der Revisionswerberin bei beiden Angebotsvarianten (zehnjähriger oder alternativ fünfzehnjähriger Kündigungsverzicht) bei den abgefragten Ausführungszuschlägen in der Preiszeile für die Verwendung nachhaltiger Baustoffe die Ziffer „0“ ausgefüllt worden sei. In einem diesbezüglichen Vermerk auf dem Preisblatt sei festgehalten gewesen, dass die Verwendung nachhaltiger Baustoffe nach tatsächlichem Bedarf verrechnet werde.
Die Auftraggeberin habe in der angefochtenen Ausscheidensentscheidung dazu ausgeführt, dass dadurch die Pauschalmiete als Zuschlagskriterium nicht gewertet und ein Vergleich mit anderen Angeboten nicht hergestellt werden könne. Aus den von der Revisionswerberin verwendeten und ausschreibungsgemäß vorgegebenen Preisblattformularen und Punkt 1.6.1.1. der Letztangebotsunterlage ergebe sich dabei eindeutig, dass die „Quadratmetermiete netto“ und der „Zuschlag für die Verwendung nachhaltiger Baustoffe“ jeweils zwei zwingende Summanden (neben anderen Summanden) gewesen seien, aus denen sich durch Addition (also das Zusammenzählen mehrerer Summanden mit dem Ergebnis einer Summe) die Pauschalmiete („Pauschalmiete netto“) als für den Zuschlag bewertungsrelevante Summe ergebe.
6 In seinen rechtlichen Erwägungen kam das BVwG zum Ergebnis, dass die Revisionswerberin mit ihrem Letztangebot und der dortigen Nullpreisangabe im Abfragefeld für den Ausführungszuschlag für die Verwendung nachhaltiger Baustoffe samt dem dazu angemerkten Vorbehalt, es würde nach dem tatsächlichen Bedarf verrechnet, ein ausschreibungswidriges Angebot gelegt habe. Dieses sei zu Recht gemäß § 141 Abs. 1 Z 7 BVergG 2018 ausgeschieden worden, zumal eine derartige bewertungsrelevante Nullpreisangabe nicht nachträglich nach Ablauf der Letztangebotsfrist geändert werden könne und insoweit wegen Wettbewerbsrelevanz jedenfalls kein behebbarer Angebotsmangel vorliege. Dass sich die Revisionswerberin insoweit etwas zu verrechnen vorbehalten habe, ergebe sich im Sinn der gebotenen Angebotsauslegung objektiv aus dem Wortlaut des Vorbehalts, wonach insoweit nach dem tatsächlichen Bedarf verrechnet würde.
7 3. Gegen dieses Erkenntnis richtet sich die vorliegende außerordentliche Revision.
8 4. Nach Art. 133 Abs. 4 B VG ist gegen ein Erkenntnis des Verwaltungsgerichtes die Revision zulässig, wenn sie von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird.
9 Gemäß § 34 Abs. 1 VwGG sind Revisionen, die sich wegen Nichtvorliegens der Voraussetzungen des Art. 133 Abs. 4 B VG nicht zur Behandlung eignen, ohne weiteres Verfahren mit Beschluss zurückzuweisen.
10 Nach § 34 Abs. 1a VwGG ist der Verwaltungsgerichtshof bei der Beurteilung der Zulässigkeit der Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B VG an den Ausspruch des Verwaltungsgerichtes gemäß § 25a Abs. 1 VwGG nicht gebunden. Die Zulässigkeit einer außerordentlichen Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B VG hat der Verwaltungsgerichtshof im Rahmen der dafür in der Revision vorgebrachten Gründe (§ 28 Abs. 3 VwGG) zu überprüfen.
11 5.1. Die Revision bringt zur Begründung ihrer Zulässigkeit zunächst vor, es fehle höchstgerichtliche Rechtsprechung darüber, „wie Last and Best Offer im Verhandlungsverfahren“ auszulegen seien, insbesondere inwieweit Bieter darauf vertrauen dürfen, dass ihre Angebotserklärungen vom Auftraggeber verstanden worden seien, wenn eine gleiche Erklärung im vorangehenden ersten Angebot abgegeben worden sei und dies der Auftraggeber in den Verhandlungen nicht thematisiert habe. Auch stelle sich diese Frage in Verbindung mit allen übrigen Angebotsteilen des „Last and Best Offer“, insbesondere mit dem von der Revisionswerberin vorbehaltlos unterfertigten elfseitigen Angebotsformular einschließlich der geforderten Bietererklärungen von allen geforderten Beilagen, vor allem auch der Checkliste Kriterien „NAPnaBe Hochbau_Innenausbau“, des parafierten Mietvertrages und des Begleitschreibens der Revisionswerberin vom 24. Juli 2019. Es stelle sich die Frage, inwieweit all diese Bestandteile des „Last and Best Offer“ und das vorangehende erste Angebot und Verhandlungsergebnis mit Auslegung eines Zusatzes im Preisblatt zu berücksichtigen seien. Ebenso sei zu klären, inwieweit diese Auslegung auch einer Aufklärung zugänglich sei oder dies das Ausscheiden des Angebots zur Folge habe.
12 Auch sieht die Revision ein Abweichen von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes in Zusammenhang mit der unterlassenen Aufklärung bzw. dem unterlassenen Verbesserungsauftrag zum ersten Angebot gemäß § 138 Abs. 1 BVergG 2018. Wäre der anfechtungsgegenständliche Zusatz im Preisblatt beim „Last and Best Offer“ tatsächlich ein unbehebbarer Mangel, dann sei der Auftraggeberin vorzuwerfen, dass sie es entgegen dem sich aus dem Gleichbehandlungsgebot und den vertraglichen Schutz- und Sorgfaltspflichten ergebenden Warn und Hinweispflichten unterlassen habe, die Revisionswerberin im Zuge der Verhandlungen darauf aufmerksam zu machen und ihr die Chance einzuräumen, diesen Fehler mit dem „Last and Best Offer“ zu beheben. Dies habe das BVwG außer Acht gelassen. Ob und inwieweit derartige Warn und Hinweispflichten im Zuge des Verhandlungsverfahrens einen Auftraggeber träfen, habe der Verwaltungsgerichtshof noch nicht ausgeführt.
13 5.2. Die Revision zeigt mit diesem Vorbringen nicht auf, dass die Auftraggeberin vergaberechtlich verpflichtet wäre, den Mangel eines Angebots zu einem frühestmöglichen Zeitpunkt vorzuhalten, anderenfalls eine Geltendmachung des betreffenden Mangels in der Folge nicht mehr in Betracht käme (vgl. VwGH 30.4.2019, Ra 2018/04/0196, Rn. 16, mwN). Ausgehend davon stellen sich aber auch die auf der Prämisse einer solchen Verpflichtung der Auftraggeberin aufbauenden Fragen nicht.
14 6.1. Die Revision bringt zudem vor, es liege eine Abweichung von (näher bezeichneter) Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes vor, weil das BVwG zu Unrecht von einem nicht behebbaren Mangel ausgegangen sei. Im gegenständlichen Fall handle es sich um ein Verhandlungsverfahren, bei dem auch nach Abgabe des „Last and Best Offer“ keinerlei Angaben über die übrigen Angebote gemacht worden seien. Schon deshalb habe die Revisionswerberin durch die von der Auftraggeberin selbst eingeforderte Aufklärung ihre Wettbewerbsstellung nicht verbessern können.
15 Darüber hinaus seien auch die Umstände des vermeintlichen Mangels zu beurteilen. Wenn die Revisionswerberin offenbar eine missverständliche Erklärung bereits mit dem ersten Angebot gemacht habe, die im Zuge der Verhandlungen seitens der Auftraggeberin nicht aufgegriffen worden sei, dann sei die nachfolgende Aufklärung zu einem seit Beginn der Verhandlungen unstrittigen Inhalt nicht als Verbesserung der Wettbewerbsstellung anzusehen. In diesem Sinn seien im Zuge der Verhandlungen offenbar beidseitig unstrittig und klar gewesene Umstände bzw. Angebotsinhalte nicht nachträglich als derartig unklar bzw. unbehebbar zu qualifizieren, dass dies einen unbehebbaren Mangel begründet. Bei der Beurteilung der Behebbarkeit/Unbehebbarkeit eines Mangels bzw. der Beeinflussung der Wettbewerbsstellung seien die vorangehenden Verhandlungsrunden und diesbezüglichen Erkenntnisse mit zu berücksichtigen. Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes seien unbehebbare Mängel nämlich nur, die die Wettbewerbsstellung inhaltlich bzw. materiell verbessern würden. Von einer derartigen Verbesserung könne hier keine Rede sein. Die Revisionswerberin habe zum Preisblatt „wird nach tatsächlichem Bedarf verrechnet“ dahin aufgeklärt, dass nur bei der Wahl eines in den Ausschreibungsunterlagen nicht geforderter Produkte, das nicht gleichwertiger Art ist, Mehrkosten gefordert würden. Dagegen hätte die Revisionswerberin den geforderten Standard „Verwendung nachhaltiger Baustoffe“ angeboten und schon zum Hauptmietzins eingepreist. Die Aufklärung der Revisionswerberin hätte daher ihre Wettbewerbsstellung gegenüber den Mitbewerbern nicht materiell verbessert. Das BVwG habe eine nähere Beurteilung der Wettbewerbsrelevanz danach unterlassen, ob durch eine Mängelbehebung in Form einer Aufklärung tatsächlich eine materielle Verbesserung der Wettbewerbsstellung gegenüber den Mitbietern vorliegen würde. Es liege daher eine Abweichung von der diesbezüglichen Rechtsprechung vor.
16 6.2. Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ist bei der Abgrenzung zwischen behebbaren und unbehebbaren Mängeln (wie die Revision auch selbst ausführt) darauf abzustellen, ob durch eine Mängelbehebung die Wettbewerbsstellung des Bieters gegenüber seinen Mitbietern materiell verbessert würde (vgl. VwGH 4.7.2016, Ra 2016/04/0015, mwN). Ein behebbarer Mangel stellt demnach keine (materielle) nachträgliche Änderung des Angebots dar, vielmehr bleibt dieses materiell (seinem Inhalt nach) unverändert (vgl. VwGH 12.5.2011, 2008/04/0087, mwN). Wird also das ursprüngliche Angebot, das nicht der Ausschreibung entsprach, erst auf Grund der im Rahmen des Aufklärungsgesprächs angebotenen Leistung ausschreibungskonform, so wird dadurch das Angebot inhaltlich verändert damit die Wettbewerbsstellung des Bieters (zu Lasten der Mitbieter) unzulässig verändert. Für den Verwaltungsgerichtshof lag es beispielsweise auf der Hand, dass die nachträgliche Bestimmung des endgültig angebotenen Preises eine inhaltliche Änderung des Angebots darstellt und damit zu einer Beeinflussung der Wettbewerbsposition des Bieters führt (vgl. VwGH 27.2.2019, Ra 2017/04/0054, mwN).
17 Vor diesem Hintergrund vermag die Revision nicht darzutun, dass das BVwG in der vorliegenden einzelfallbezogenen Beurteilung, in dem es von einem nicht behebbaren Angebotsmangel ausgegangen ist, weil sich die Revisionswerberin etwas zu verrechnen vorbehalten habe, von den Leitlinien der dargelegten Rechtsprechung abgewichen wäre.
18 7.1. Schließlich wird von der Revision gerügt, das BVwG habe es unterlassen, auf den von der Revisionswerberin in der mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht vorgebrachten Einwand, wonach auf ein „Shortlisting“ verzichtet worden sei, einzugehen. Nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes sei ein öffentlicher Auftraggeber an seine eigenen Vorgaben gebunden. Ein Abweichen von den eigenen Vorgaben im gegenständlichen Fall kein „Shortlisting“ auf zwei Bieter widerspreche dieser Rechtsprechung. Die Revisionswerberin habe diesen Verstoß in der mündlichen Verhandlung geltend gemacht und auch zur Relevanz dieses Verstoßes Stellung genommen. Dennoch habe das BVwG diesen Einwand im angefochtenen Erkenntnis unberücksichtigt gelassen.
19 7.2. Mit diesem Vorbringen zeigt die Revision nicht auf, inwieweit sich der behauptete Verstoß, die Auftraggeberin habe kein „Shortlisting“ auf zwei Bieter vorgenommen und sei damit von ihren eigenen Vorgaben abgewichen, auf die Rechtmäßigkeit der hier gegenständlichen, die Revisionswerberin betreffende Ausscheidensentscheidung auswirken sollte. Damit fehlt dem in diesem Zusammenhang geltend gemachten Begründungsmangel aber auch die notwendige Relevanz (vgl. zu diesem Erfordernis etwa VwGH 29.6.2023, Ra 2020/04/0109, mwN).
20 8. In der Revision werden somit keine Rechtsfragen aufgeworfen, denen im Sinn des Art. 133 Abs. 4 B VG grundsätzliche Bedeutung zukäme. Die Revision war daher zurückzuweisen.
Wien, am 13. Dezember 2023
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