Spruch
W139 2307952-1 /4E
BESCHLUSS
Das Bundesverwaltungsgericht beschließt durch die Richterin Mag. Kristina HOFER über den Antrag der XXXX , vertreten durch Urbanek Rudolph Rechtsanwälte OG, Europaplatz 7, 3100 St. Pölten, auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung betreffend das Vergabeverfahren „S04 Mattersburger Schnellstraße KN Mattersburg – ASt Wiener Neustadt Süd, Begleitende Kontrolle (BK) in der Bauphase; Verfahrens-ID: 127349“ der Auftraggeberin Autobahnen- und Schnellstraßen- Finanzierungs- Aktiengesellschaft (ASFINAG), Schnirchgasse 17, 1030 Wien, vertreten durch DSC Doralt Seist Csoklich Rechtsanwälte GmbH Währinger Straße 2−4, 1090 Wien:
A)
Der Antrag, „Das Bundesverwaltungsgericht möge unverzüglich zu dem in Abschnitt I. näher bezeichneten Vergabeverfahren für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens eine einstweilige Verfügung erlassen, in welcher 1. der Auftraggeberin untersagt wird, das Angebot der Antragstellerin aus dem Vergabeverfahren auszuscheiden sowie den Zuschlag zu erteilen“ wird abgewiesen.
B)
Die Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG nicht zulässig.
Text
Entscheidungsgründe:
I. Vorbringen der Parteien/Verfahrensgang:
1. Am 20.02.2025 stellte die XXXX (im Folgenden: Antragstellerin) den gegenständlichen Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung, verbunden mit den Anträgen auf Nichtigerklärung der Entscheidung der Auftraggeberin vom 10.02.2025, das Angebot der Antragstellerin vom gegenständlichen Vergabeverfahren auszuscheiden, auf Durchführung einer mündlichen Verhandlung sowie auf Gebührenersatz der von ihr entrichteten Pauschalgebühren.
Begründend führte die Antragstellerin zusammengefasst im Wesentlichen Folgendes aus:
Die Auftraggeberin führe ein offenes Verfahren im Oberschwellenbereich zur Vergabe eines Dienstleistungsauftrags zur Begleitenden Kontrolle (BK) in der Bauphase der S04 Mattersburger Schnellstraße KN Mattersburg – ASt Wiener Neustadt Süd nach dem Bestbieterprinzip durch. Die Antragstellerin habe fristgerecht am 13.01.2025 ein Angebot gelegt.
Der gegenständliche Antrag richte sich gegen die Ausscheidung des Angebots der Antragstellerin vom 10.02.2025. Es handle sich um eine gesondert anfechtbare Entscheidung gemäß § 2 Z 15 lit a sublit aa BVergG. Die Antragstellerin bezeichnete ihr Interesse am Vertragsabschluss, den ihr drohenden Schaden und die Rechte, in denen sie sich verletzt erachte.
Zur Rechtswidrigkeit der angefochtenen Entscheidung führte die Antragstellerin aus, die Auftraggeberin habe im Leistungsverzeichnis D.5 folgende Anforderungen an den Mindestpersonaleinsatz des Schlüsselpersonals der Bieter gestellt:
Der Mindestpersonaleinsatz des Schlüsselpersonals sei von der Auftraggeberin in der mittleren Spalte der abgebildeten Tabelle einerseits gemäß Addition der dort ausgewiesenen Personenmonate (24,0 + 10,0 + 9,0) mit in Summe insgesamt 43 Personenmonaten für den BK-Projektleiter, den Stellvertreter und die Fachperson EM angegeben bzw mit in Summe 34 Personenmonaten (24,0 + 10,0) für den BK Projektleiter und dessen Stellvertreter gemeinsam, definiert. Dem gegenüber sei in der Spalte rechts außen die Rede von „in Summe mind. 37,0 Personenmonate“ für den BK Projektleiter sowie den Stellvertreter; bei Addition dieser 37,0 Personenmonate mit den 9,0 Personenmonate der Fachperson EM errechnen sich sohin für den BK Projektleiter, den Stellvertreter sowie die Fachperson EM insgesamt 46 Personenmonate. Überdies habe die Auftraggeberin im Formblatt „Verbindlicher Personaleinsatzplan“ (des Schlüsselpersonals) den Bietern einen Hinweis gegeben dahingehend gegeben, als in einem Beispiel für die Berechnung der Produktivarbeitsstunden laut Teil D.5 (Leistungsverzeichnis) 31 Personenmonate (17 Monate BK-Projektleiter + 8 Monate Stv. BK.Projektler:in + 6 Monate Fachperson EM) gefordert seien.
Die Antragstellerin habe das Formblatt „Verbindlicher Personaleinsatzplan“ (des Schlüsselpersonals) wie folgt vervollständigt:
Am 16.01.2025 habe die Auftraggeberin die Antragstellerin um Aufklärung zur Selbstdeklaration des Personaleinsatzes des Schlüsselpersonals im Angebot, Formblatt „Verbindlicher Personaleinsatzplan“ (des Schlüsselpersonals) ersucht. Die Auftraggeberin sei davon ausgegangen, die Antragstellerin habe im Formblatt nicht die geforderte Summe an 37 Personenmonaten für die BK Projektleiterin XXXX (24 Monate) sowie für den Stv. Projektleiter XXXX (10 Monate) erfüllt, zumal nur der Mindestumfang der einzelnen Personen erfüllt sei. Die Antragstellerin sei der Aufklärungsaufforderung rechtzeitig nachgekommen und habe dargelegt, dass in der Ausschreibung ein Mindestpersonaleinsatz für das Schlüsselpersonal von in Summe 46 Monaten gefordert gewesen sei, die sie jedenfalls erfüllt habe. Die Antragstellerin sei von den 37 Personenmonaten für den Projektleiter bzw. dessen Stellvertreter begründet abgewichen, indem sie in beiden Positionen die jeweilige Mindestanzahl ausgefüllt habe und die für die Gesamtsumme des Schlüsselpersonals geforderte Anzahl von 46 Personenmonaten durch Erhöhung der Personenmonate bei der Fachperson E M erzielt habe. Die geforderte Gesamtanzahl der Personenmonate sei sohin erbracht und auch in der Kalkulation des Gesamtpreises ausgewiesen. Die Antragstellerin habe sich dadurch keinen wirtschaftlichen/kaufmännischen Vorteil in der Angebotsphase verschafft, zumal der Mannmonatssatz der genannten Projektleiterin, XXXX sowie der Fachperson E M, XXXX , nur marginal unterschiedlich sei und sich der dadurch ergebende geringere Angebotspreis bei einer eventuellen Verschiebung der drei Monate von der Fachperson EM hin zur Projektleiterin bzw. dessen Stellvertreter unerheblich sei. Die Antragstellerin habe diese Verschiebung der Personenmonate vorgenommen, zumal die von ihr im Personaleinsatzplan als Projektleiterin namhaft gemachte XXXX sowie der Projektleiter-Stellvertreter XXXX auch in zwei anderen Dienstleistungsaufträgen der Auftraggeberin, die bereits an die Antragstellerin vergeben worden seien, als Schlüsselpersonal tätig seien, wodurch enorme Synergieeffekte für das Schlüsselpersonal der Antragstellerin bestehen würden. Der primäre Grund für die Verschiebung der Personenmonate von der Projektleiterin/ dem Stellvertreter hin zur Fachperson EM ergebe sich im Wesentlichen aufgrund rechnerischer Überlagerung der Personaleinsatzgrade des Schlüsselpersonals über mehrere Projekte, um einer sich eventuell daraus ergebenden Auslastung von über 100 % der in diesem Verfahren namhaft gemachten Schlüsselpersonen entgegenzuwirken.
Am 10.02.2025 habe die Auftraggeberin das Angebot der Antragstellerin ausgeschieden, da dieses den Ausschreibungsbestimmungen widersprechen würde. Die geforderten Personenmonate für die BK Projektleiterin (24 Monate) und den Stv. BK Projektleiter (10 Monate) würden zwar den Mindestumfang der einzelnen Schlüsselpersonen erfüllen, jedoch nicht der geforderten Summe dieser beiden Schlüsselpersonen von 37 Personenmonaten entsprechen.
Diese Entscheidung der Auftraggeberin sei rechtswidrig, da das Angebot der Antragstellerin nicht den Ausschreibungsbestimmungen iSd § 141 Abs 1 Z 7 BVergG 2018 widerspreche, sondern vielmehr die Ausschreibungsbestimmungen widersprüchlich seien. Die Auftraggeberin habe nämlich wie dargelegt in verschiedenen Bestandteilen ihrer Ausschreibung unterschiedliche Anforderungen an den Mindestumfang der Personenmonate des Schlüsselpersonals gestellt. Im Leistungsverzeichnis Teil D.5. seien in der mittleren Spalte der dortigen Tabelle insgesamt 43 Personenmonate, nach der rechten Spalte insgesamt 46 Personenmonate und nach dem im Formblatt „Verbindlicher Personaleinsatzplan“ gegebenen Hinweis 31 Personenmonate. Die Ausschreibung enthalte keine Klarstellung, welche der drei unterschiedlichen Anforderungen verbindlich sei. Widersprüchlich sei weiters, ob die Summe der Personenmonate für den BK Projektleiter sowie dessen Stellvertreter gemäß Leistungsverzeichnis D.5 insgesamt 34 oder 37 Personenmonate betrage oder wie im Hinweis im Formblatt „Verbindlicher Personaleinsatzplan“ ausgewiesen, bloß 25 Personenmonate.
Undeutliche Ausschreibungsbestimmungen seien zulasten des Auftraggebers auszulegen. Die Frage, ob ein Angebot einen zum Ausscheiden führenden Widerspruch aufweise, sei am Maßstab der Ausschreibungsbestimmungen zu messen. Auf den vermuteten Sinn und Zweck der Ausschreibungsbestimmungen komme es nicht an. Maßgeblich sei vielmehr der objektive Erklärungswert der Ausschreibungsbestimmungen. Widersprüchliche Vorgaben in den Ausschreibungsunterlagen dürften von Auftraggeberin nicht als Grundlage für das Ausscheiden eines Angebots verwendet werden, weswegen das Ausscheiden nach stRsp vergaberechtswidrig sei. Das Anbot der Antragstellerin habe vielmehr die Mindestanforderungen an die Personenmonate für die BK-Projektleiterin sowie deren Stellvertreter aufgrund der angebotenen 34-Personenmonate jedenfalls erfüllt.
Zum Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung erklärte die Antragstellerin ihr Vorbringen zum Sachverhalt, zur Rechtswidrigkeit, zur Rechtzeitigkeit dieses Antrags und zu der drohenden Schädigung ausdrücklich auch zum Vorbringen im Verfahren zur Erlassung einer einstweiligen Verfügung. Die Interessenabwägung habe zu Gunsten der Antragstellerin auszufallen. Die begehrte einstweilige Verfügung stelle auch das gelindeste Mittel dar, mit dem der verfolgte Zweck erreicht werden könne. Nur durch die Untersagung der Anbotsausscheidung sowie der Zuschlagserteilung könne verhindert werden, dass eine Zuschlagserteilung an die Antragstellerin endgültig verunmöglicht und ihr Interesse am Vertragsabschluss sowie ihr Interesse an der Erlangung eines wichtigen Referenzprojekts mit vergaberechtlichen Mitteln undurchsetzbar werde.
2. Am 24.02.2025 erteilte die Autobahnen- und Schnellstraßen- Finanzierungs- Aktiengesellschaft (im Folgenden: Auftraggeberin) allgemeine Auskünfte zum Vergabeverfahren und führte zum Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung aus, dass der Antrag abzuweisen sei. Das Angebot der Antragstellerin sei bereits ausgeschieden worden sei, sodass eine Untersagung der Ausscheidung des Angebots nicht (mehr) möglich sei. Weiters sei die Ausscheidensentscheidung noch nicht bestandsfest, sodass die Auftraggeberin daher gemäß § 143 BVergG 2018 verpflichtet sei, der Antragstellerin als im Vergabeverfahren verbliebener Bietern nachweislich mitzuteilen, welchem Bieter der Zuschlag erteilt werden soll. Diese Entscheidung könne wiederum angefochten werden, weswegen eine Zuschlagserteilung noch nicht unmittelbar bevorstehe. Die begehrten Maßnahmen seien zur Absicherung des auf die Nichtigerklärung der Ausscheidensentscheidung gerichteten Begehrens und des potentiell bestehenden Anspruches auf Zuschlagserteilung nicht notwendig bzw. würden diese nicht das gelindeste Mittel darstellen.
3. Am 25.02.2025 wurde der Antragstellerin die Stellungnahme der Auftraggeberin übermittelt und ein Verbesserungsauftrag im Hinblick auf die zu entrichtende Pauschalgebühr erteilt.
5. Am 28.02.2025 kam die Antragstellerin dem Verbesserungsantrag nach und beglich die noch offene Pauschalgebühr in der geforderten Höhe. Zur Stellungnahme der Auftraggeberin führte sie aus, dass die Auftraggeberin rechtsunrichtig behaupte, dass „bereits erfolgte Entscheidungen“ nicht mehr untersagt werden könnten. Das Ausscheiden eines Angebots sei ex lege eine gesondert anfechtbare Entscheidung (§ 2 Z 15 lit a lit aa BVergG 2018) und sohin jedenfalls dem Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zugänglich. Es sei zwar richtig, dass die Auftraggeberin der Antragstellerin die Zuschlagsentscheidung mitzuteilen habe. Dessen ungeachtet gebe es objektiv betrachtet keine Gewissheit, dass die Auftraggeberin vergaberechtskonform handle und der Antragstellerin tatsächlich die Zuschlagsentscheidung bekannt gebe, zumal bereits die Ausscheidung des Angebots rechtswidrig erfolgt sei. Aufgrund der rechtswidrigen Ausscheidung des Angebots der Antragstellerin nehme die Auftraggeberin dieser vergaberechtswidrig die Chance auf Erhalt des Zuschlags in einem vergaberechtskonformen Verfahren und damit auf Beteiligung an einem fairen und lauteren Wettbewerb, wodurch ihr der aufgezeigte Schaden drohe. Nur durch die Untersagung der Anbotsausscheidung sowie der Zuschlagserteilung könne verhindert werden, dass eine Zuschlagserteilung an die Antragstellerin endgültig verunmöglicht und ihr Interesse am Vertragsabschluss sowie ihr Interesse an der Erlangung eines wichtigen Referenzprojekts mit vergaberechtlichen Mitteln undurchsetzbar werde.
II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:
1. Sachverhalt:
Aufgrund der vorgelegten Stellungnahmen sowie der Bezug nehmenden Beilagen und der Unterlagen des Vergabeverfahrens wird vorerst im Rahmen des Provisorialverfahrens folgender entscheidungserheblicher Sachverhalt festgestellt:
Die Auftraggeberin Autobahnen- und Schnellstraßen- Finanzierungs- Aktiengesellschaft (ASFINAG) schrieb im November 2024 unter der Bezeichnung „S04 Mattersburger Schnellstraße KN Mattersburg – ASt Wiener Neustadt Süd, Begleitende Kontrolle (BK) in der Bauphase; Verfahrens-ID: 127349“ einen Dienstleistungsauftrag im Oberschwellenbereich in einem offenen Verfahren nach dem Bestbieterprinzip aus.
Die Ausschreibung blieb unangefochten. Die Antragstellerin legte fristgerecht 13.01.2025 ein Angebot.
Am 10.02.2025 wurde der Antragstellerin das Ausscheiden ihres Angebots bekannt gegeben. Begründend wurde ausgeführt, dass die geforderten Personenmonate für die BK Projektleiterin (24 Monate) und den Stv. BK Projektleiter (10 Monate) zwar den Mindestumfang der einzelnen Schlüsselpersonen erfüllen würden, jedoch nicht der geforderten Summe dieser beiden Schlüsselpersonen von 37 Personenmonaten entsprechen. Durch die Unterschreitung des Mindestpersonaleinsatzes für die BK-Projektleiterin und den stellvertretenden BK-Projektleiter widerspreche das Angebot den Ausschreibungsbestimmungen. Dieser Widerspruch sei nicht behebbar, ohne eine materielle Änderung des Angebots vorzunehmen. Das Angebot sei gemäß § 141 Abs 1 Z 7 BVergG 2018 auszuscheiden. Darüberhinaus enthalte die Aufklärung keine nachvollziehbare Begründung, weswegen das Angebot auch gemäß § 141 Abs 2 BvergG 2018 auszuscheiden sei.
Mit Schriftsatz vom 20.02.2025 brachte die Antragstellerin den gegenständlichen Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung, verbunden mit einem Nachprüfungsantrag gegen die Ausscheidensentscheidung vom 10.02.2025 ein.
Die Antragstellerin entrichtete die Pauschalgebühr in entsprechender Höhe.
Es wurde weder eine Zuschlagsentscheidung getroffen oder der Zuschlag erteilt, noch wurde eine Widerrufsentscheidung bekanntgegeben oder der Widerruf erklärt. Das Verfahren befindet sich derzeit im Status der Angebotsprüfung, welche noch nicht abgeschlossen ist.
2. Rechtliche Beurteilung:
Zu A) Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung
2.1. Zur Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichtes und zur Zulässigkeit des Antrages
Gemäß Art 135 Abs 1 B-VG iVm § 2 VwGVG und § 6 BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist. Gemäß § 328 Abs 1 BVergG 2018 entscheidet das Bundesverwaltungsgericht in den Angelegenheiten des § 327, soweit es sich nicht um die Entscheidung über einen Antrag auf Bewilligung der Verfahrenshilfe für die Einbringung eines Feststellungsantrags, die Entscheidung über einen Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung, die Entscheidung über den Gebührenersatz oder die Entscheidung über einen Verfahrenseinstellung nach Zurückziehung eines Nachprüfungs- oder Feststellungsantrages handelt, in Senaten. Vorliegend hat das Bundesverwaltungsgericht über einen Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung zu entscheiden. Somit liegt gegenständlich Einzelrichterzuständigkeit vor.
Auftraggeberin im Sinne des § 2 Z 5 BVergG 2018 ist die Autobahnen- und Schnellstraßen- Finanzierungs- Aktiengesellschaft (ASFINAG). Diese ist öffentliche Auftraggeberin gemäß § 4 Abs 1 Z 2 BVergG 2018 (ua BVwG 11.02.2022, W139 2251348-1/5E). Bei der gegenständlichen Ausschreibung handelt es sich gemäß § 7 BVergG 2018 um einen Dienstleistungsauftrag. Der geschätzte Auftragswert liegt über dem relevanten Schwellenwert des § 12 Abs 1 BVergG 2018, sodass es sich um ein Vergabeverfahren im Oberschwellenbereich handelt.
Der gegenständliche Beschaffungsvorgang liegt somit im sachlichen und persönlichen Geltungsbereich des BVergG 2018. Die allgemeine Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichtes zur Überprüfung des Vergabeverfahrens und damit zur Erlassung einstweiliger Verfügungen und zur Durchführung von Nachprüfungsverfahren entsprechend § 334 Abs 2 BVergG 2018 iVm Art 14b Abs 2 Z 1 B-VG ist sohin gegeben.
Schließlich geht das Bundesverwaltungsgericht davon aus, dass der Antragstellerin die Antragsvoraussetzungen nach § 350 BVergG 2018 nicht offensichtlich fehlen (EuGH 11.05.2017, C-131/16, Archus und Gama, Rn 59; BVwG 16.12.2020, W187 2236898-2/29E; siehe auch BVwG 15.02.2021, W187 2237702-2/26E).
Da darüber hinaus laut Stellungnahme der Auftraggeberin das Vergabeverfahren nicht widerrufen und der Zuschlag noch nicht erteilt wurde, ist das Bundesverwaltungsgericht damit gemäß § 334 Abs 2 BVergG 2018 zur Nichtigerklärung rechtswidriger Entscheidungen eines Auftraggebers und zur Erlassung einstweiliger Verfügungen zuständig.
Im Ergebnis ist daher davon auszugehen, dass der Antrag auf Erlassung der begehrten einstweiligen Verfügung gemäß § 350 Abs 1 BVergG 2018 zulässig ist, wobei auch die Voraussetzungen des § 350 Abs 2 BVergG 2018 vorliegen. Die Pauschalgebühr wurde in entsprechender Höhe bezahlt (§ 318 Abs 1 Z 1 und 4 BVergG 2018 iVm §§ 1 BVwG-PauschGebV Vergabe). Der Nachprüfungsantrag richtet sich zweifelsfrei gegen das Ausscheiden des Angebots der Antragstellerin vom 10.02.2025. Dabei handelt es sich um eine gesondert anfechtbare Entscheidung gemäß § 2 Z 15 lit a sublit aa BVergG 2018.
2.2. Inhaltliche Beurteilung des Antrages
Gemäß § 350 Abs 1 BVergG 2018 hat das Bundesverwaltungsgericht auf Antrag eines Unternehmers, dem die Antragsvoraussetzungen nach § 342 Abs 1 BVergG 2018 nicht offensichtlich fehlen, durch einstweilige Verfügung unverzüglich vorläufige Maßnahmen anzuordnen, die nötig und geeignet erscheinen, um eine durch die behauptete Rechtswidrigkeit einer gesondert anfechtbaren Entscheidung entstandene oder unmittelbar drohende Schädigung von Interessen des Antragstellers zu beseitigen oder zu verhindern.
Gemäß § 351 Abs 1 BVergG 2018 hat das Bundesverwaltungsgericht vor der Erlassung einer einstweiligen Verfügung die voraussehbaren Folgen der zu treffenden Maßnahme für alle möglicherweise geschädigten Interessen der Antragstellerin, der sonstigen Bewerber oder Bieter und des Auftraggebers sowie ein allfälliges besonderes öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens gegeneinander abzuwägen. Ergibt diese Abwägung ein Überwiegen der nachteiligen Folgen einer einstweiligen Verfügung, ist der Antrag auf Erlassung der einstweiligen Verfügung abzuweisen.
Gemäß § 351 Abs 3 BVergG 2018 können mit einer einstweiligen Verfügung das gesamte Vergabeverfahren oder einzelner Entscheidungen der Auftraggeberin bis zur Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichtes über eine allfällige Nichtigerklärung vorübergehend ausgesetzt oder sonstige geeignete Maßnahmen angeordnet werden. Dabei ist die jeweils gelindeste noch zum Ziel führende vorläufige Maßnahme zu verfügen.
Der Verwaltungsgerichtshof spricht in ständiger Rechtsprechung aus, dass Parteierklärungen im Verwaltungsverfahren nach ihrem objektiven Erklärungswert auszulegen sind. Es kommt also darauf an, wie die Erklärung unter Berücksichtigung der konkreten gesetzlichen Regelung, des Verfahrenszwecks und der vorliegenden Aktenlage objektiv verstanden werden muss (VwGH 13.09.2016, Ro 2016/03/0016). Bei einem eindeutigen Inhalt eines Anbringens ist es der Behörde verwehrt, diesem eine abweichende, eigene Deutung zu geben, selbst wenn das Begehren, so wie es gestellt wurde, von vornherein aussichtslos oder unzulässig wäre (VwGH 12.09.2016, Ra 2014/04/0037 mwN). Zwar ist im Zweifel dem Anbringen einer Partei, das sie zur Wahrung ihrer Rechte stellt, nicht ein solcher Inhalt beizumessen, der ihr die Rechtsverteidigungsmöglichkeit nimmt. Es besteht aber keine Befugnis oder Pflicht der Behörde, von der Partei tatsächlich nicht erstattete Erklärungen aus der Erwägung als erstattet zu fingieren, dass der Kontext des Parteienvorbringens die Erstattung der nicht erstatteten Erklärung nach behördlicher Beurteilung als notwendig, ratsam oder empfehlenswert erscheinen lässt (VwGH 29.11.2021, Ra 2021/22/0060 mwN; wiederum VwGH 13.09.2016, Ro 2016/03/0016).
Das Begehren der Antragstellerin ist darauf gerichtet, der Auftraggeberin zu untersagen, das Angebot der Antragstellerin aus dem Vergabeverfahren auszuscheiden sowie den Zuschlag zu erteilen.
Mit ihrem Nachprüfungsantrag begehrt die Antragstellerin, die ihr am 10.02.2025 bekannt gegebene Entscheidung, ihr Angebot gemäß § 141 Abs 1 Z 7 und Abs 2 BVergG 2018 auszuscheiden, für nichtig zu erklären. Festzuhalten ist daher eingangs, dass diese Entscheidung vor dem Hintergrund ihrer Anfechtung noch nicht rechtskräftig ist (dazu siehe weiter unten). Richtig ist aber auch, dass diese Ausscheidensentscheidung bereits getroffen und der Antragstellerin bekannt gegeben wurde, weswegen die begehrte Untersagung des Ausscheidens nicht (mehr) in Betracht kommt. Soweit die Antragstellerin ihrem ergänzenden Vorbringen in ihrem Schriftsatz vom 28.02.2025 zufolge mit der begehrten Untersagung des Ausscheidens des Angebots der Antragstellerin gleichsam verhindern möchte, dass das Vergabeverfahren bzw. die Angebotsprüfung fortgeführt wird, so hat sie diese Maßnahme entgegen § 350 Abs 2 Z 5 BVergG 2018 gerade nicht konkret bezeichnet. Ein Umdeuten des Antrages kommt vor dem Hintergrund der aufgezeigten Rechtsprechung nicht in Betracht. Abgesehen davon wäre diese Maßnahme nach ständiger Rechtsprechung auch als überschießend zu qualifizieren. Sie stellt nicht das gelindeste noch zum Ziel führende Mittel dar, sondern würde die Auftraggeberin über Gebühr belasten und ihr jegliche Handlungsfreiheit, einschließlich der Möglichkeit, die angefochtene Entscheidung zurückzuziehen, nehmen (siehe etwa BVwG 09.10.2024, W606 2299837-1/15E).
Was die begehrte Untersagung der Zuschlagserteilung betrifft, ist festzuhalten, dass sich das Vergabeverfahren im Stadium vor Bekanntgabe der Zuschlagsentscheidung befindet. Da somit die Erteilung des Zuschlages nicht unmittelbar bevorsteht, droht der Antragstellerin beim derzeitigen Stand des Vergabeverfahrens jedenfalls kein unmittelbarer Schaden durch die Erteilung des Zuschlages (VwGH 08.08.2019, Ro 2018/04/0020; zuletzt auch BVwG 16.12.2024, W134 2304035-1/2E; BVwG 03.10.2018, W139 2206369-1/2E; BVwG 19.02.2015, W139 2100854-1/2E; BVwG 23.04.2014, W123 2007137-1/7E; ebenso LWwG Wien 26.02.2015, VGW- 123/V/072/627/2015-2; LVwG 04.06.2014, 123/V/077/26443/2014; siehe zum Zweck einer einstweiligen Verfügung EBRV 69 BlgNr XXVI. GP 203).
Der Auftraggeber ist gemäß § 143 Abs 1 BVergG 2018 verpflichtet, den im Vergabeverfahren verbliebenen Bietern mitzuteilen, welchem Bieter der Zuschlag erteilt werden soll. Der Zuschlag darf gemäß § 144 Abs 1 BVergG 2018 bei sonstiger absoluter Nichtigkeit nicht vor Ablauf der Stillhaltefrist erteilt werden. Verbliebene Bieter gemäß § 143 Abs. 1 BVergG 2018 sind (neben jenen Bietern, die nicht ausgeschlossen wurden bzw. deren Angebot nicht ausgeschieden wurde) auch jene Bieter, welche die sie betreffende Ausscheidensentscheidung noch fristgerecht bekämpfen können oder welche die Ausscheidensentscheidung rechtzeitig angefochten haben und das betreffende Nachprüfungsverfahren noch nicht beendet ist, sohin die Ausscheidensentscheidung noch nicht rechtskräftig geworden ist. Die Ausscheidensentscheidung ist dann rechtskräftig, wenn das Ausscheiden des Angebots von der zuständigen Vergabekontrollbehörde für rechtmäßig erkannt wurde oder wenn es keinem Nachprüfungsverfahren mehr unterzogen werden kann (siehe RV 69 BlgNR XXVI GP, 156).
Fallkonkret ist die Antragstellerin sohin aufgrund der rechtzeitigen Anfechtung der Ausscheidensentscheidung als ein „verbliebener Bieter“ iSd § 143 Abs 1 BVergG 2018 anzusehen. Selbst unter der Annahme, dass die Auftraggeberin eine Zuschlagsentscheidung treffen würde, wäre diese somit – wie sie auch selbst ausdrücklich zusagt – verpflichtet, diese Entscheidung der Antragstellerin als im Vergabeverfahren verbliebener Bieterin – bei sonstiger Bekämpfbarkeit der nachfolgenden Zuschlagserteilung – mitzuteilen, zumal das Ausscheiden des Angebots der Antragstellerin bislang nicht seitens des zur Vergabekontrolle zuständigen Bundesverwaltungsgerichtes als rechtmäßig erkannt wurde (Abweisung oder Zurückweisung des gegen das Ausscheiden gerichteten Nachprüfungsantrages) und die antragstellende Bieterin daher noch nicht endgültig ausgeschlossen wurde. Die Ausscheidenentscheidung ist damit noch nicht bestandsfest geworden (wiederum VwGH 08.08.2019, Ro 2018/04/0020 mwN).
Entgegen der Annahme der Antragstellerin hat die Auftraggeberin sohin mangels Vorliegens einer Zuschlagsentscheidung gerade (noch) nicht die Möglichkeit, nach Ablauf der Stillhaltefrist den Zuschlag zu erteilen. Daher ist im konkreten Fall eine durch die behauptete Rechtswidrigkeit der Ausscheidensentscheidung entstandene oder sonstige unmittelbar drohende Schädigung von Interessen der Antragstellerin, die im Sinne des § 350 Abs 1 BVergG 2018 zu beseitigen oder zu verhindern wäre, nicht ersichtlich (wiederum BVwG 16.12.2024, W134 2304035-1/2E; BVwG 10.09.2020, W187 2231549-1/2E). Die Untersagung der Zuschlagserteilung ist zur Absicherung des auf die Nichtigerklärung der Ausscheidensentscheidung gerichteten Begehrens und des potentiell bestehenden Anspruches auf Zuschlagserteilung nicht notwendig. Die Antragstellerin müsste gegen eine allfällige, ihr als verbliebener Bieterin bekanntzugebende Zuschlagsentscheidung ohnehin mit einem weiteren Nachprüfungsantrag vorgehen, um deren Bestandskraft zu verhindern und um die Chance auf Zuschlagserteilung zu wahren.
Was die Annahme der Antragstellerin betrifft, welche dem Auftraggeber rechtswidriges Verhalten, nämlich die Unterlassung der gebotenen Bekanntgabe der genannten Entscheidung an die Antragstellerin, unterstellt, hat der Verwaltungsgerichtshof überdies festgehalten, „dass auch ein allenfalls rechtswidriges Vorgehen eines Auftraggebers an der eindeutigen Rechtslage nichts zu ändern vermag“, weswegen diese Annahme auch nicht Grundlage der Anordnung vorläufiger Maßnahmen sein kann (wiederum VwGH 08.08.2019, Ro 2018/04/0020; siehe in diesem Sinne auch BVwG 04.10.2016, W187 2135663-1/2E).
Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.
Über den Antrag auf Gebührenersatz wird gesondert entschieden werden.
Zu B) Unzulässigkeit der Revision:
Gemäß § 25a Abs 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art 133 Abs 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.
Die Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (siehe die unter 2.2. zitierte Rechtsprechung) ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ist die Rechtslage klar und eindeutig, liegt keine die Zulässigkeit einer Revision begründende Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung vor (siehe VwGH 12.11.2020, Ra 2020/16/0159). Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.