W139 2251348-1/5E BESCHLUSS
Das Bundesverwaltungsgericht beschließt durch die Richterin Mag. Kristina HOFER über den Antrag XXXX vertreten durch Rechtsanwalt MMag. Dr. Claus Casati, Mariahilfer Straße 1b/17, 1060 Wien, auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung betreffend das Vergabeverfahren „A02 Süd Autobahn, INSB Steinberg – BU Unterwald, KM 206,80 – 214,30, ID-Nr.: 70950“ der Auftraggeberin ASFINAG Autobahnen- und Schnellstraßen-Finanzierungs-Aktiengesellschaft, vertreten durch die ASFINAG Bau Management GmbH:
A)
Dem Antrag, „das Bundesverwaltungsgericht möge folgende für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens (vgl lit a) befristete einstweilige Verfügung erlassen ‚Der Autobahnen- und Schnellstraßen-Finanzierungs-Aktiengesellschaft und der ASFINAG Bau Management GmbH ist es bis zur rechtskräftigen Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts über den oben (vgl lit a) bezeichneten Antrag auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung vom 25.01.2022 (Beilage ./1) untersagt, den Auftrag im Vergabeverfahren A02 Süd Autobahn, INSB Steinberg – BU Unterwald, KM 206,80 – 214,30, ID-Nr.: 70950 zu erteilen.‘“, wird dahingehend stattgegeben, als der Auftraggeberin, der Autobahnen- und Schnellstraßen-Finanzierungs-Aktiengesellschaft, im Vergabeverfahren „A02 Süd Autobahn, INSB Steinberg – BU Unterwald, KM 206,80 – 214,30, ID-Nr.: 70950“ für die Dauer des gegenständlichen Nachprüfungsverfahrens untersagt wird, den Zuschlag zu erteilen.
B)
Die Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG nicht zulässig.
Begründung:
I. Vorbringen der Parteien/Verfahrensgang:
1. Am 03.02.2022 stellte die Antragstellerin den gegenständlichen Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung, verbunden mit einem Nachprüfungsantrag, einem Antrag, eine mündliche Verhandlung durchzuführen sowie einem Antrag auf Gebührenersatz der von ihr entrichteten Pauschalgebühren.
Begründend führte die Antragstellerin zusammengefasst im Wesentlichen Folgendes aus:
Die Auftraggeberin führe ein offenes Verfahren im Oberschwellenbereich durch. Das Verfahren betreffe einen Bauauftrag.
Dem Angebotsöffnungsprotokoll sei zu entnehmen, dass die in Aussicht genommene Zuschlagsempfängerin ein „Abänderungsangebot“ gelegt habe. Der ersten, zurückgezogenen Zuschlagsentscheidung vom 20.01.2022 sowie der nunmehr angefochtenen Zuschlagsentscheidung vom 25.01.2022 sei zu entnehmen, dass das „Alternativangebot Nr 1“ der XXXX mit einer Gesamtbewertung von 97,90 Punkten und einem Angebotspreis von € 7.799,263,65 erstgereiht und das Hauptangebot der Antragstellerin mit 97,13 Punkten und einem Angebotspreis von € 7.939.783,72 zweitgereiht sei.
Zu den Gründen der Rechtswidrigkeit führte die Antragstellerin aus, dass dem Vernehmen nach die in Aussicht genommene Zuschlagsempfängerin die in den Leistungspositionen 03 02 43 01 xx, 03 04 43 01 xx, 03 05 43 01 xx, 03 06 43 01 xx, 03 07 43 01 xx, 03 08 43 01 xx, 03 09 43 01 xx, 03 10 43 01 xx, 03 13 43 01 xx und 03 14 43 01 xx ausdrücklich ausgeschriebenen und in den Ausschreibungsplänen als solche auch ausdrücklich gekennzeichnete „Demontage und Wiedermontage und Verfuhr des Leitschienenbandes“ nicht durchführe, also diese Leistungspositionen zu 100% entfallen würden. Insofern handle es sich beim Angebot der präsumtiven Zuschlagsempfängerin nicht um ein zulässiges Alternativangebot, zumal es sich beim bloßen Weglassen bzw. Nichtanbieten von ausgeschriebenen Leistungspositionen offenkundig um ein „Minus“ oder „Aliud“ handle. Ob und inwieweit einzelne Leistungspositionen bei einem konstruktiven Leistungsverzeichnis entfallen, sei ausschließlich die Entscheidung der Auftraggeberin im Zuge der Ausführungsleistung. Der Entfall einzelner konkret ausgeschriebener Leistungspositionen stelle sich erst im Zuge der Ausführung und Abrechnung als Folge der Vorgaben der Auftraggeberin und könne vom Bieter nicht im Zuge eines „Abänderungsangebots“ mit dem Hinweis vorweggenommen werden, dass er die im Übrigen ausgeschriebenen Leistungen auch erbringen könne, wenn die ausgeschriebene Leistungsposition nicht ausgeführt werde. Das Angebot wäre daher wegen Unvollständigkeit bzw. mangelnder Ausschreibungskonformität gemäß § 141 Abs 1 Z 7 BVergG 2018 auszuscheiden gewesen.
Weiters fordere § 141 Abs 1 Z 7 BVergG 2018, dass nicht gleichwertige bzw. nicht den Mindestanforderungen entsprechende Abänderungsangebote bzw. Alternativangebote auszuscheiden seien. Die projektspezifischen Mindestanforderungen lauten ua: „Objekte: die vom AG vorgesehenen Instandsetzungsmaßnahmen dürfen nicht abgeändert werden.“ Bei der konkreten „Alternative 1“ werde – entgegen den ausdrücklichen Ausschreibungsbestimmungen und Planvorgaben – das Leitschienenband nicht demontiert. Dies verstoße gegen das klare Leistungsverzeichnis und die Planvorgaben und auch gegen die Mindestanforderungen, zumal bereits geringfügigste Eingriffe in die Vorgaben zu Instandsetzungsarbeiten der ASFINAG einen Verstoß gegen diese Mindestanforderungen darstelle. Darüber hinaus werden Instandsetzungsarbeiten zumindest eingeschränkt, wenn nicht sogar verunmöglicht. Zu benennen seien hier die im technischen Bericht genannte Vorgabe „schadhafte Leitschienenstehervergüsse laut ÖBA-Anordnung zu sanieren oder schadhafte Geländer zu sanieren oder die Schadstellen bei den Randbalken durch Betoninstandsetzungsmaßnahmen zu beheben.“ Weiters verunmögliche die Alternative 1 die Instandsetzung des Leitschienenbands in Verbindung mit der möglichen Beistellung eines neuen Leitschienenbandes. Weder werden daher die Mindestanforderungen in Bezug auf Instandsetzungsarbeiten noch die Gleichwertigkeitskriterien in Bezug auf Instandsetzungsleistungen erfüllt. Weiters sei von einer geringeren Vorverdichtung beim Asphalteinbau auszugehen, wenn das Leitschienenband nicht demontiert werde. Darüber hinaus sei es technisch ausgeschlossen, eine zwingend geforderte flächendeckende dynamische Verdichtungskontrolle durchzuführen. Die Auftraggeberin habe im Ergebnis das Risiko erhöhter Kosten (Kosten durch nicht absehbare Mehrkosten im Bereich Instandsetzungsleistungen, Mehrkosten im Bereich eines erhöhten Prüf- und Dokumentationsaufwands der Qualitäten im Randbereich, Kosten, die in einer möglichen verspäteten Verkehrsübernahme / längerer Bauzeit liegen würden und letztlich Kosten, die im Zusammenhang mit Baumängeln im Randbereich bzw. unterlassenen ausreichenden Instandsetzungsarbeiten beim Randbalken liegen würden). Das für den Zuschlag in Aussicht genommene Angebot wäre daher mangels Entsprechung mit den Mindestanforderungen bzw. mangels Gleichwertigkeit gemäß § 141 Abs 1 Z 7 BVergG 2018 auszuscheiden gewesen.
Im Übrigen deute die unterschiedliche Bezeichnung – im Angebotsöffnungsprotokoll „Abänderungsangebot“, in der Zuschlagsentscheidung „Alternative 1“ – darauf hin, dass nachträglich das Abänderungsangebot verändert worden sei und liege schon in dieser Abänderung ein unzulässiger Verstoß gegen das Gleichbehandlungsgebot und wäre das Abänderungsangebot bzw. das nachträgliche Alternativangebot auszuscheiden gewesen.
Die Antragstellerin bezeichnete ihr Interesse am Vertragsabschluss, den ihr drohenden Schaden und die Rechte, in denen sie sich verletzt erachte.
Die Antragstellerin erkläre ihr Vorbringen im Nachprüfungsantrag ausdrücklich auch zum Vorbringen auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung. Zur Sicherung des Interesses an der Auftragserteilung und aller von der Antragstellerin geltend gemachten verletzten Rechte werde die begehrte Sicherungsmaßnahme beantragt. Ein allenfalls bestehender, geringfügiger zeitlicher Druck stehe vor dem Hintergrund der Größe des Projekts in keinem Verhältnis zu der Dauer des Nachprüfungsverfahrens. In diesem Sinn seien weder öffentliche Interessen noch sonstige private Interessen durch eine Verzögerung des Projekts betroffen; dem Erlass einer Einstweiligen Verfügung würden auch keine sonstigen Interessen entgegen stehen. Im gegenständlichen Fall könne davon ausgegangen werden, dass ein entsprechendes Nachprüfungsverfahren einkalkuliert worden sei und dass gerade im Hinblick auf die Größe und Bedeutung des gegenständlichen Vorhabens eine entsprechende Nachprüfung auch im Interesse der Auftraggeberin liege.
2. Am 08.02.2022 erteilte die Auftraggeberin allgemeine Auskünfte zum Vergabeverfahren. Zum Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung wurde kein Vorbringen erstattet.
3. Am 10.02.2022 erhob die in Aussicht genommene Zuschlagsempfängerin begründete Einwendungen. Zum Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung wurde kein Vorbringen erstattet.
II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:
1. Sachverhalt:
Aufgrund der vorgelegten Stellungnahmen sowie der Bezug nehmenden Beilagen wird vorerst im Rahmen des Provisorialverfahrens folgender entscheidungserheblicher Sachverhalt festgestellt:
Auftraggeberin ist die Autobahnen- und Schnellstraßen-Finanzierungs-AG (ASFINAG), vergebende Stelle die ASFINAG Bau Management GmbH. Im Oktober 2021 schrieb sie den verfahrensgegenständlichen Auftrag „A02 Süd Autobahn, INSB Steinberg – BU Unterwald, KM 206,80 – 214,30, ID-Nr.: 70950“ in einem offenen Verfahren im Oberschwellenbereich nach dem Bestbieterprinzip aus.
Am 25.01.2022 teilte die vergebende Stelle über die Vergabeplattform PROVIA mit, dass beabsichtigt sei, im gegenständlichen Vergabeverfahren den Zuschlag auf die Alternative 01 der XXXX erteilen zu wollen.
Mit Schriftsatz vom 03.02.2022, beim Bundesverwaltungsgericht am selben Tag eingelangt, brachte die Antragstellerin den gegenständlichen Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung verbunden mit einem Antrag auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung vom 25.01.2022 ein. Die Antragstellerin entrichtete die Pauschalgebühr in entsprechender Höhe.
Es wurde weder der Zuschlag erteilt noch wurde eine Widerrufsentscheidung bekanntgegeben oder der Widerruf erklärt.
2. Rechtliche Beurteilung:
Zu A) Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung
1. Zur Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts und zur Zulässigkeit des Antrages
Gemäß Art 135 Abs 1 B-VG iVm § 2 VwGVG und § 6 BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist. Gemäß § 328 Abs 1 BVergG 2018 entscheidet das Bundesverwaltungsgericht in den Angelegenheiten des § 327, soweit es sich nicht um die Entscheidung über einen Antrag auf Bewilligung der Verfahrenshilfe für die Einbringung eines Feststellungsantrags, die Entscheidung über einen Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung, die Entscheidung über den Gebührenersatz oder die Entscheidung über einen Verfahrenseinstellung nach Zurückziehung eines Nachprüfungs- oder Feststellungsantrages handelt, in Senaten. Vorliegend hat das Bundesverwaltungsgericht über einen Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung zu entscheiden. Somit liegt gegenständlich Einzelrichterzuständigkeit vor.
Auftraggeberin im Sinne des § 2 Z 5 BVergG 2018 ist die Autobahnen- und Schnellstraßen-Finanzierungs-AG (ASFINAG).
Bei der gegenständlichen Vergabe handelt es sich gemäß § 5 BVergG 2018 um einen Bauauftrag. Der geschätzte Auftragswert liegt gemäß den Angaben der Auftraggeberin über dem relevanten Schwellenwert des § 12 Abs 1 Z 4 BVergG 2018, sodass es sich um ein Vergabeverfahren im Oberschwellenbereich handelt.
Der gegenständliche Beschaffungsvorgang liegt somit im sachlichen und persönlichen Geltungsbereich des BVergG. Die allgemeine Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts zur Überprüfung des Vergabeverfahrens und damit zur Erlassung einstweiliger Verfügungen und zur Durchführung von Nachprüfungsverfahren entsprechend § 334 Abs 2 BVergG 2018 iVm Art 14b Abs 2 Z 1 B-VG ist sohin gegeben.
Da darüber hinaus laut Stellungnahme der Auftraggeberin das Vergabeverfahren nicht widerrufen und der Zuschlag noch nicht erteilt wurde, ist das Bundesverwaltungsgericht damit gemäß § 334 Abs 2 BVergG zur Nichtigerklärung rechtswidriger Entscheidungen eines Auftraggebers und zur Erlassung einstweiliger Verfügungen zuständig.
Schließlich geht das Bundesverwaltungsgericht vorläufig davon aus, dass der Antragstellerin die Antragsvoraussetzungen nach § 350 BVergG 2018 nicht offensichtlich fehlen.
Im Ergebnis ist daher davon auszugehen, dass der Antrag auf Erlassung der begehrten einstweiligen Verfügung gemäß § 350 Abs 1 BVergG 2018 zulässig ist, wobei auch die Voraussetzungen des § 350 Abs 2 BVergG 2018 vorliegen. Die Pauschalgebühr wurde in entsprechender Höhe bezahlt (§ 318 Abs 1 Z 1 und 4 BVergG 2018 iVm §§ 1, 2 Abs 1 und 3 Abs 1 BVwG-PauschGebV Vergabe; vgl. auch VwGH 16.12.2014, Ra 2014/04/0045). Der Nachprüfungsantrag richtet sich gegen die Zuschlagsentscheidung der Auftraggeberin vom 25.01.2022. Dabei handelt es sich um eine gesondert anfechtbare Entscheidung gemäß § 2 Z 15 lit a sublit aa BVergG 2018.
2. Inhaltliche Beurteilung des Antrages
Gemäß § 350 Abs 1 BVergG 2018 hat das Bundesverwaltungsgericht auf Antrag eines Unternehmers, dem die Antragsvoraussetzungen nach § 342 Abs 1 BVergG 2018 nicht offensichtlich fehlen, durch einstweilige Verfügung unverzüglich vorläufige Maßnahmen anzuordnen, die nötig und geeignet erscheinen, um eine durch die behauptete Rechtswidrigkeit einer gesondert anfechtbaren Entscheidung entstandene oder unmittelbar drohende Schädigung von Interessen des Antragstellers zu beseitigen oder zu verhindern.
Gemäß § 351 Abs 1 BVergG 2018 hat das Bundesverwaltungsgericht vor der Erlassung einer einstweiligen Verfügung die voraussehbaren Folgen der zu treffenden Maßnahme für alle möglicherweise geschädigten Interessen des Antragstellers, der sonstigen Bewerber oder Bieter und des Auftraggebers sowie ein allfälliges besonderes öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens gegeneinander abzuwägen. Ergibt diese Abwägung ein Überwiegen der nachteiligen Folgen einer einstweiligen Verfügung, ist der Antrag auf Erlassung der einstweiligen Verfügung abzuweisen.
Gemäß § 351 Abs 3 BVergG 2018 können mit einer einstweiligen Verfügung das gesamte Vergabeverfahren oder einzelne Entscheidungen des Auftraggebers bis zur Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichtes über eine allfällige Nichtigerklärung vorübergehend ausgesetzt oder sonstige geeignete Maßnahmen angeordnet werden. Dabei ist die jeweils gelindeste noch zum Ziel führende vorläufige Maßnahme zu verfügen.
Gemäß § 351 Abs 4 BVergG 2018 ist in einer einstweiligen Verfügung die Zeit, für welche diese Verfügung getroffen wird, zu bestimmen. Die einstweilige Verfügung tritt nach Ablauf der bestimmten Zeit, spätestens jedoch mit der Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichtes über den Antrag auf Nichtigerklärung außer Kraft, in dem die betreffende Rechtswidrigkeit geltend gemacht wird. Das Bundesverwaltungsgericht hat die einstweilige Verfügung unverzüglich auf Antrag oder von Amts wegen aufzuheben, sobald die Voraussetzungen, die zu ihrer Erlassung geführt haben, weggefallen sind. Das Bundesverwaltungsgericht hat die einstweilige Verfügung unverzüglich auf Antrag oder von Amts wegen zu erstrecken, wenn die Voraussetzungen, die zu ihrer Erlassung geführt haben, nach Ablauf der bestimmten Zeit fortbestehen.
Die Antragstellerin behauptet die Rechtswidrigkeit der Zuschlagsentscheidung vom 25.01.2022. Diese Behauptung erscheint zumindest nicht denkunmöglich. Über die inhaltliche Begründetheit ist im Provisorialverfahren schon angesichts der kurzen Entscheidungsfrist nicht abzusprechen (siehe etwa VwGH 04.11.2013, AW 2013/04/0045). Diese wird im Hauptverfahren durch den zuständigen Senat zu beurteilen sein.
Da bei Zutreffen der Behauptung der Antragstellerin die Zuschlagserteilung an die präsumtive Zuschlagsempfängern rechtswidrig sein könnte und der Antragstellerin bei Fortführung des Vergabeverfahrens die Vereitelung einer Zuschlagschance mit allen daraus erwachsenden Nachteilen droht, ist es erforderlich, das Vergabeverfahren bis zur Entscheidung in der Hauptsache in einem Stand zu halten, der die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts nicht ins Leere laufen lässt und der die grundsätzliche Möglichkeit der Auftragserteilung an die Antragstellerin im Rahmen eines vergaberechtskonformen Verfahrens wahrt (siehe zum Zweck einer einstweiligen Verfügung auch EBRV 69 BlgNr XXVI. GP 203).
Im Rahmen der Interessenabwägung ist zu berücksichtigen, dass die Antragstellerin ua auf finanzielle Einbußen, die Notwendigkeit zur Sicherstellung der Grundauslastung ihrer in Österreich beschäftigen Mitarbeiter und Geräte/Anlagen, sowie auf den Verlust eines wesentlichen Referenzprojektes verweist. Am Vorliegen dieses drohenden Schadens besteht dem Grunde nach kein Zweifel. Die entsprechende Behauptung ist plausibel. Ins Einzelne gehende (genaueste) Darlegungen sind nicht geboten (siehe VwGH 22.06.2011, 2009/04/0128; VwGH 24.02.2006, 2004/04/0127). Beim Verlust eines Referenzprojektes handelt es sich nach ständiger Rechtsprechung um einen im Rahmen der Interessenabwägung zu berücksichtigenden (Vermögens)Nachteil (VwGH 14.04.2011, 2008/04/0065; BVwG 20.03.2014, W139 2003185-1/11E; BVA 21.02.2007, N/0012-BVA/07/2007-13; BVA 09.06.2010, N/0008-BVA/02/2010-7 uva).
Im Rahmen der Interessenabwägung ist auch auf die Judikatur des Europäischen Gerichtshofs hinsichtlich des Vorrangs des primären – durch Nichtigerklärung rechtswidriger Auftraggeberentscheidungen zu gewährleistenden – Rechtsschutzes (EuGH 28.10.1999, Rs C-81/98, Alcatel Austria AG ua; 18.06.2002, Rs C-92/00, Hospital Ingenieure Krankenhaustechnik Planungs-Gesellschaft mbH) sowie die Judikatur des Verfassungsgerichtshofs Bedacht zu nehmen, wonach in der Sicherstellung der Auftragserteilung an den tatsächlichen Bestbieter ein öffentliches Interesse liegt (VfGH 25.10.2002, B1369/01; siehe insb. bereits BVA 25.01.2002, N-128/01-45 uvm).
Die Auftraggeberin hat sich nicht gegen die Erlassung der einstweiligen Verfügung ausgesprochen. Sie hat keine gegen die Erlassung einer einstweiligen Verfügung sprechenden Interessen benannt und keine besondere Dringlichkeit der Vergabe ins Treffen geführt. Dem Bundesverwaltungsgericht sind auch keine möglicherweise geschädigten Interessen der präsumtiven Zuschlagsempfängerin bzw. sonstiger Bieter sowie sonstige besondere öffentliche Interessen, die gegen die Erlassung der einstweiligen Verfügung sprechen würden, bekannt und wurden solche auch nicht von der präsumtiven Zuschlagsempfängerin bezeichnet.
Abgesehen davon hat ein gewissenhafter Auftraggeber nach ständiger Rechtsprechung die durch die Einleitung von Vergabekontrollverfahren allenfalls eintretenden zeitlichen Verzögerungen schon bei seiner Ablaufplanung einzukalkulieren und zu berücksichtigen (ua BVwG 16.11.2018, W139 2209121-1/9E; BVwG 30.05.2014, W139 2008219-1/10E; bereits BVA 09.01.2004, 10N-3/04-4; BVA 14.06.2010, N/0047-BVA/09/2010-14 uva).
Unter Zugrundelegung obiger Überlegungen ist ein Überwiegen der nachteiligen Folgen einer einstweiligen Verfügung gemäß § 351 Abs 1 BVergG 2018 nicht anzunehmen, sondern vielmehr das Interesse der Antragstellerin an der Prüfung der angefochtenen Entscheidung der Auftraggeberin als überwiegend anzusehen, weswegen die im Spruch ersichtliche Sicherungsmaßnahme als gelindeste noch zum Ziel führende Maßnahme iSd § 351 Abs 3 BVergG 2018 auszusprechen war, als damit die Schaffung von unumkehrbaren Tatsachen zum Nachteil der Wettbewerbsposition der Antragstellerin im gegenständlichen Vergabeverfahren vermieden wird. Da der Auftraggeberin die Erteilung des Zuschlages und damit der Vertragsabschluss untersagt wird, kommt auch die Erteilung des Zuschlages durch die vergebende Stelle, welche lediglich als Erfüllungsgehilfe der Auftraggeberin fungiert, nicht in Betracht.
Zur Dauer der Provisorialmaßnahme ist auszuführen, dass nach nunmehr ständiger Rechtsprechung eine einstweilige Verfügung für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens gemäß § 351 Abs 4 BVergG 2018 als hinreichend befristet zu bewerten ist (ua BVwG 10. 01. 2014, W187 2000170-1/11; BVwG 20.03.2014, W139 2003185-1/11E; BVwG 23.10.2014, W114 2013254-1/6E; BVA 10.02.2011, N/0011-BVA/10/2011-9, BVA 10.05.2011, N/0035-BVA/08/2011-12 mwN; siehe auch VwGH 10.12.2007, AW 2007/04/0054). Durch die Begrenzung der einstweiligen Verfügung mit der Dauer des abzusichernden Nachprüfungsverfahrens wird die Dauer der einstweiligen Verfügung bestimmbar gemacht (Kodek in Angst/Oberhammer, Kommentar zur Exekutionsordnung³ [2015], § 391 Rz 2). § 351 Abs 4 BVergG 2018 verlangt lediglich die Festsetzung einer Zeit und legt keine Höchstfrist fest. Aus dem Zweck der einstweiligen Verfügung, und zwar der Absicherung eines effektiven Nachprüfungsverfahrens, ergibt sich, dass die einstweilige Verfügung für die gesamte Dauer des Nachprüfungsverfahrens erlassen werden soll und mit dieser Dauer durch das Gesetz überdies begrenzt ist. Die Auftraggeberin ist durch eine derartige Bestimmung der Dauer nicht belastet, da die Entscheidungsfrist des Bundesverwaltungsgerichtes davon nicht verlängert wird, bei Wegfall der Voraussetzungen für die Erlassung der einstweiligen Verfügung jederzeit deren Aufhebung beantragt werden kann und die einstweilige Verfügung mit der Entscheidung über den Nachprüfungsantrag außer Kraft tritt. Von der Bestimmung einer nach einem bestimmten Datum festgesetzten Frist konnte daher abgesehen werden (ua BVwG 04.05.2015, W187 2106525-1/2E; siehe auch VwGH 10.12.2007, AW 2007/04/0054).
Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.
Über den Antrag auf Gebührenersatz wird gesondert entschieden werden.
Zu B) Unzulässigkeit der Revision:
Gemäß § 25a Abs 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art 133 Abs 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.
Die Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (siehe dazu VwGH 06.11.2002, 2002/04/0138; 30.06.2004, 2004/04/0028; 01.02.2005, 2005/04/0004; 29.06.2005, 2005/04/0024; 24.02.2006, 2004/04/0127; 01.03.2007, 2005/04/0239; 27.06.2007, 2005/04/0254; 29.02.2008, 2008/04/0019; 14.01.2009, 2008/04/0143; 14.04.2011, 2008/04/0065; 22.06.2011, 2009/04/0128; 29.09.2011, 2011/04/0153; 10.12.2007, AW 2007/04/0054) ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ist die Rechtslage klar und eindeutig, liegt keine die Zulässigkeit einer Revision begründende Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung vor (siehe VwGH 12.11.2020, Ra 2020/16/0159). Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.
Rückverweise
