Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Beck und die Hofräte Dr. Grünstäudl, Dr. Kleiser, Dr. Mayr sowie die Hofrätin Mag. Hainz-Sator als Richter, im Beisein des Schriftführers Mag. Pichler, über die Revision der Bietergemeinschaft bestehend aus 1. T GesmbH in W und
2. C GmbH in W, vertreten durch Schramm Öhler Rechtsanwälte in 1010 Wien, Bartensteingasse 2, gegen das Erkenntnis des Bundesverwaltungsgerichts vom 31. Jänner 2014, Zl. W-139-2000171- 1/34E, betreffend vergaberechtliche Nachprüfung (mitbeteiligte Partei: U in W; weitere Partei: Bundesminister für Wissenschaft, Forschung und Wirtschaft), den Beschluss gefasst:
Die Revision wird zurückgewiesen.
Nach Art. 133 Abs. 4 B-VG ist gegen ein Erkenntnis des Verwaltungsgerichtes die Revision zulässig, wenn sie von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird. Auf Beschlüsse der Verwaltungsgerichte ist Art. 133 B-VG sinngemäß anzuwenden (Art. 133 Abs. 9 B-VG).
Nach § 34 Abs. 1 VwGG sind Revisionen, die sich wegen Nichtvorliegen der Voraussetzungen des Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zur Behandlung eignen, ohne weiteres Verfahren in nichtöffentlicher Sitzung mit Beschluss zurückzuweisen.
Nach § 34 Abs. 1a VwGG ist der Verwaltungsgerichtshof bei der Beurteilung der Zulässigkeit der Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG an den Ausspruch des Verwaltungsgerichtes gemäß § 25a Abs. 1 VwGG nicht gebunden. Die Zulässigkeit einer außerordentlichen Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG hat der Verwaltungsgerichtshof im Rahmen der dafür in der Revision vorgebrachten Gründe (§ 28 Abs. 3 VwGG) zu überprüfen.
Das Revisionsmodell soll sich nach dem Willen des Verfassungsgesetzgebers an der Revision nach den §§ 500 ff ZPO orientieren (vgl. RV 1618 BlgNR 24. GP, 16). Ausgehend davon werden in der Revision keine Rechtsfragen aufgeworfen, denen im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG grundsätzliche Bedeutung zukäme:
Das Verwaltungsgericht ist nicht von der in der Revisionssache maßgeblichen hg. Rechtsprechung abgewichen (vgl. insbesondere das hg. Erkenntnis vom 25. Jänner 2011, Zl. 2009/04/0302, wonach bei der Anfechtung des Ausscheidens als gesondert anfechtbare Entscheidung des Auftraggebers Hauptfrage des Vergabenachprüfungsverfahrens alleine die Frage ist, ob der Antragsteller vom Auftraggeber zu Recht ausgeschieden worden ist; vgl aus der ständigen hg. Rechtsprechung zur Bestandskraft von Entscheidungen des öffentlichen Auftraggebers das hg. Erkenntnis vom 12. Juni 2013, Zl. 2011/04/0169, mwN; vgl. weiters das hg. Erkenntnis vom 12. September 2013, Zl. 2010/04/0066, mwN, wonach bei der Auslegung von Ausschreibungsbestimmungen der objektive Erklärungswert für einen durchschnittlich fachkundigen Bieter bei Anwendung der üblichen Sorgfalt maßgebend ist).
Soweit in den in der Revision vorgebrachten Gründen nach § 28 Abs. 3 VwGG allgemein behauptet wird, das Verwaltungsgericht sei von näher zitierter hg. Rechtsprechung abgewichen und fallbezogen lediglich auf die sonstigen Ausführungen der Revision verwiesen wird, zeigt die Revisionswerberin damit nicht konkret auf die vorliegende Revisionssache bezogen auf, welche Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung der Verwaltungsgerichtshof in einer Entscheidung über die Revision zu lösen hätte. So hat der Verwaltungsgerichtshof im hg. Beschluss vom 28. Februar 2014, Zl. Ro 2014/03/0005, festgehalten, dass dem in § 4 Abs. 5 VwGbk-ÜG normierten Erfordernis, dass die Revision gesondert die Gründe zu enthalten hat, warum die Voraussetzungen des Art 133 Abs. 4 B-VG vorliegen, nicht schon durch nähere Ausführungen zur behaupteten Rechtswidrigkeit der bekämpften Entscheidung oder zu den Rechten, in denen sich der Revisionswerber verletzt erachtet, Genüge getan wird. Umso mehr gilt dies für die gemäß § 28 Abs. 3 VwGG in der Revision gesondert vorzubringenden Gründe, in deren Rahmen der Verwaltungsgerichtshof gemäß § 34a Abs. 1 VwGG die Zulässigkeit der außerordentlichen Revision zu prüfen hat.
Im Hinblick auf das behauptete Fehlen von hg. Rechtsprechung zur Frage der Aktenwidrigkeit als Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung wird nicht dargetan, warum das rechtliche Schicksal der Revision von dieser Frage abhängen sollte.
Die behauptete fehlende Rechtsprechung zur Unterlassung des zwingend gebotenen Widerrufs ist im obigen Sinne nicht relevant, weil Sache des vorliegenden Nachprüfungsverfahrens alleine die Rechtmäßigkeit der bekämpften Ausscheidensentscheidung war und - wie das Verwaltungsgericht zutreffend ausgeführt hat - eine Nichtigerklärung des Vergabeverfahrens als solches im System der gesondert anfechtbaren Entscheidungen im BVergG 2006 nicht vorgesehen ist (vgl. im Übrigen zur "Sache" des Vergabenachprüfungsverfahrens das hg. Erkenntnis vom 16. Oktober 2013, Zl. 2012/04/0027, mwN).
Soweit in der Revision fehlende hg. Rechtsprechung zum Urteil des Gerichtshofes der Europäischen Union (EuGH) vom 4. Juli 2013 in der Rechtssache Rs C-100/12, Fastweb SpA, behauptet wird, ist auf Folgendes hinzuweisen: Das Urteil "Fastweb" betrifft alleine die - so der EuGH im Tenor dieses Urteils ausdrücklich - "im Rahmen eines Nachprüfungsverfahrens" erhobene "auf die fehlende Klagebefugnis des klagenden Bieters gestützte Einrede der Unzulässigkeit" und unterscheidet sich daher von einem Fall (wie auch dem vorliegenden), in dem die Vergabekontrollbehörde den Nachprüfungsantrag als zulässig erachtet hat. Daher muss in einer solchen Fallkonstellation nicht auf die Frage eingegangen werden, inwieweit dieses Urteil des EuGH zu berücksichtigen wäre (vgl. auch das hg. Erkenntnis vom 21. Jänner 2014, Zl. 2011/04/0133).
Die in der Revision angeregte Vorabentscheidung an den EuGH konnte unterbleiben, weil die darin angeführten Bestimmungen des BVergG 2006 nicht Gegenstand des angefochtenen Erkenntnisses des Verwaltungsgerichtes waren. Auch die im ergänzenden Vorbringen vom 14. März 2014 angeregte Vorabentscheidungsfrage (die Revisionswerberin behauptet, Art. 2a der Richtlinie 2007/66/EG verstoße nach dem Urteil des EuGH "Fastweb" gegen Primärrecht, da keine Verpflichtung zur Mitteilung der Zuschlagsentscheidung an den ausgeschiedenen Bieter bestehe) stellt sich fallbezogen nicht, weil - wie oben dargelegt - Sache des vorliegenden Nachprüfungsverfahrens alleine die Rechtmäßigkeit der bekämpften Ausscheidensentscheidung war und nicht die Zuschlagsentscheidung war (vgl. im Übrigen zur Unzulässigkeit von Vorabentscheidungsersuchen bei hypothetischen Rechtsfragen den hg. Beschluss vom 2. Februar 2012, Zl. 2009/04/0266, mit Verweis auf die ständige Rechtsprechung des EuGH).
Die beantragte mündliche Verhandlung konnte gemäß § 39 Abs. 2 Z. 6 VwGG unterbleiben, zumal eine mündliche Verhandlung bereits vor dem Verwaltungsgericht, einem Tribunal im Sinne des Art. 6 EMRK, stattgefunden hat (vgl. idS aus der ständigen Rechtsprechung zu den Vergabekontrollbehörden etwa das hg. Erkenntnis vom 22. November 2011, Zl. 2007/04/0116).
Die außerordentliche Revision war daher in einem gemäß § 12 Abs. 2 VwGG gebildeten Senat zurückzuweisen.
Wien, am 25. März 2014
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