Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Schick sowie die Hofrätin Mag. Hainz Sator und den Hofrat Dr. Faber als Richter, unter Mitwirkung der Schriftführerin Mag. Vitecek, über die Revision 1.) des E R und 2.) der R GmbH, beide in E, Deutschland, beide vertreten durch Dr. Günther Tarabochia, Dr. Walter Geißelmann und Mag. Sascha Lumper, Rechtsanwälte in 6900 Bregenz, Scheffelstraße 8, gegen das Erkenntnis des Landesverwaltungsgerichts Vorarlberg vom 27. November 2018, Zl. LVwG 1 317/2018-R5, betreffend Übertretungen nach dem Lohn- und Sozialdumping-Bekämpfungsgesetz (LSD BG) (belangte Behörde vor dem Verwaltungsgericht: Bezirkshauptmannschaft Bregenz), den Beschluss gefasst:
Die Revision wird zurückgewiesen.
1 1. Mit Straferkenntnis der belangten Behörde vom 2. Mai 2018 wurde dem Erstrevisionswerber in zehn Spruchpunkten zur Last gelegt, er habe es als handelsrechtlicher Geschäftsführer der Zweitrevisionswerberin zu verantworten, dass diese als Arbeitgeberin für die jeweils namentlich genannten, von ihr nach Österreich entsandten Arbeitnehmer entgegen § 22 Abs. 1 LSD BG zu einem näher spezifizierten Zeitpunkt keine Lohnunterlagen an deren Arbeitsort in Österreich bereitgehalten habe.
2 Der Erstrevisionswerber habe damit hinsichtlich jedes dieser Arbeitnehmer § 28 Z 1 iVm § 22 Abs. 1 LSD BG übertreten, weshalb über ihn jeweils eine Geldstrafe von € 2.000, (Ersatzfreiheitsstrafe von 33 Stunden) verhängt wurde. Ferner wurde ihm ein Kostenbeitrag von € 2.000, (10% der Summe der Geldstrafen gemäß § 64 Abs. 2 VStG) vorgeschrieben.
3 Weiters wurde mit dem Straferkenntnis die Haftung der Zweitrevisionswerberin gemäß § 9 Abs. 7 VStG für den Gesamtbetrag von € 22.000, ausgesprochen.
4 2.1. Mit dem hier angefochtenen Erkenntnis gab das Landesverwaltungsgericht Vorarlberg (Verwaltungsgericht) den Beschwerden der Revisionswerber nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung jeweils insofern teilweise Folge, als es die verhängten Geld- bzw. Ersatzfreiheitsstrafen und den Kostenbeitrag herabsetzte, die Schuldsprüche jedoch (mit die korrekte Schreibweise der Namen zweier Arbeitnehmer betreffender Maßgabe) bestätigte. Die Erhebung einer ordentlichen Revision erklärte das Verwaltungsgericht jeweils für nicht zulässig.
5 2.2. In seiner Begründung stellte das Verwaltungsgericht - soweit für die Revision von Relevanz - fest, der Erstrevisionswerber sei handelsrechtlicher Geschäftsführer der Zweitrevisionswerberin, die im Sicherheitsgewerbe tätig sei und ihren Sitz in Deutschland habe. Im Jahr 2017 habe die Zweitrevisionswerberin als Arbeitgeberin Arbeitnehmer nach Österreich entsandt, um unter der Aufsicht und nach den Anweisungen eines von diesen als Einsatzleiter die Sicherheitsüberwachung im Rahmen von Festspielen durchzuführen.
6 Bei einer Kontrolle der Finanzpolizei F am 17. August 2017 beim Festspielhaus in B seien die im Straferkenntnis namentlich angeführten zehn Arbeitnehmer (Sicherheitskräfte) bei der Arbeit angetroffen worden. Der als Einsatzleiter der Zweitrevisionswerberin tätige Arbeitnehmer habe auf Aufforderung zur Vorlage der Lohnunterlagen nur die Stundenaufzeichnungen der Arbeitnehmer für den laufenden Monat vorgelegt. Weitere Lohnunterlagen seien am Arbeitsort nicht vorhanden gewesen. Dem Einsatzleiter sei es auch nicht möglich gewesen, am Arbeits(Einsatz)ort auf die Lohnunterlagen in elektronischer Form zuzugreifen und die Lohnunterlagen auf diese Weise den Kontrollorganen zugänglich zu machen. Der Einsatzleiter habe von sich aus während der Kontrolle über ein „Notfalltelefon“ Kontakt mit dem Sohn des Erstrevisionswerbers aufgenommen. In dem folgenden Gespräch habe der Einsatzleiter angeboten, dass die vor Ort fehlenden Lohnunterlagen den Kontrollorganen innerhalb einer Stunde per E-Mail übermittelt oder auf andere Art in elektronischer Form zugänglich gemacht werden könnten. Die Zweitrevisionswerberin sei nicht in der Lage gewesen, die Lohnunterlagen innerhalb dieser Zeit zu übermitteln oder in elektronischer Form zugänglich zu machen.
7 2.3. In rechtlicher Hinsicht führte das Verwaltungsgericht aus, aus § 22 Abs. 1 LSD BG ergebe sich, dass die dort ausdrücklich aufgezählten Lohnunterlagen bereits ab dem ersten Arbeitstag am Arbeits(Einsatz)ort bereitgehalten werden müssen. Dies bedeute, dass die Lohnunterlagen bei einer Kontrolle der Abgabenbehörden am Arbeits(Einsatz)ort unmittelbar in physischer Form zur Einsicht bereitstehen müssen. Für die zulässige Alternative, dass die Lohnunterlagen den Abgabenbehörden in elektronischer Form zugänglich gemacht werden, stehe dem Arbeitgeber kein größerer Handlungsspielraum offen. Auch in diesem Fall müssten für die Abgabenbehörde die Lohnunterlagen „unmittelbar vor Ort und im Zeitpunkt der Erhebung“ zugänglich sein. Es sei in diesem Zusammenhang nicht erkennbar, dass es einem Arbeitgeber freistünde, während einer Kontrolle der Abgabenbehörde die Bereithaltung bzw. Zugänglichmachung der Lohnunterlagen nach den eigenen Bedürfnissen hinauszuschieben. Da die Zweitrevisionswerberin die Lohnunterlagen bei der Kontrolle der Finanzpolizei nicht am Arbeits(Einsatz)ort in physischer Form bereitgehalten und diese auch nicht unmittelbar vor Ort und im Zeitpunkt der Erhebung in elektronischer Form zugänglich gemacht habe, seien die dem Erstrevisionswerber als Geschäftsführer der Zweitrevisionswerberin angelasteten Übertretungen tatbestandsmäßig verwirklicht. Eine Nachfrist sei aber weder im Gesetz vorgesehen noch ihm unbestrittenermaßen eingeräumt worden.
8 3. Gegen dieses Erkenntnis richtet sich die vorliegende außerordentliche Revision.
9 4.1. Nach Art. 133 Abs. 4 B VG ist gegen ein Erkenntnis des Verwaltungsgerichtes die Revision zulässig, wenn sie von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird.
10 Nach § 34 Abs. 1 VwGG sind Revisionen, die sich wegen Nichtvorliegens der Voraussetzungen des Art. 133 Abs. 4 B VG nicht zur Behandlung eignen, ohne weiteres Verfahren in nichtöffentlicher Sitzung mit Beschluss zurückzuweisen.
11 Nach § 34 Abs. 1a VwGG ist der Verwaltungsgerichtshof bei der Beurteilung der Zulässigkeit der Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B VG an den Ausspruch des Verwaltungsgerichtes gemäß § 25a Abs. 1 VwGG nicht gebunden. Die Zulässigkeit einer außerordentlichen Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B VG hat der Verwaltungsgerichtshof im Rahmen der dafür in der Revision vorgebrachten Gründe (§ 28 Abs. 3 VwGG) zu überprüfen.
12 4.2. Die Revision bringt zur Begründung ihrer Zulässigkeit vor, die Auslegung der Bestimmung des § 22 Abs. 1 LSD BG durch das Verwaltungsgericht, wonach aufgrund der Wendung „unmittelbar vor Ort und im Zeitpunkt der Erhebung“ davon auszugehen sei, dass sämtliche Lohnunterlagen auch bei elektronischer Zugänglichmachung sofort und ohne etwaige Frist zu übermitteln seien, decke sich nicht mit dem Gesetzeswortlaut und entspreche auch nicht der Intention des historischen Gesetzgebers, demzufolge „den Kontrollbehörden die Lohnunterlagen unmittelbar vor Ort im Rahmen der Kontrolle auch in elektronischer Form zugänglich gemacht werden können“. Tatsächlich fehle Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zur Frage, wieviel Zeit dem Arbeitgeber zur elektronischen Übermittlung der Lohnunterlagen gemäß § 22 Abs. 1 LSD BG einzuräumen sei.
13 4.3. Nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes liegt dann, wenn die gesetzliche Rechtslage eindeutig ist, eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung iSd. Art. 133 Abs. 4 B VG nicht vor, und zwar selbst dann nicht, wenn dazu noch keine Rechtsprechung des VwGH ergangen ist, sofern nicht fallbezogen eine Konstellation vorliegt, die es im Einzelfall erforderlich macht, aus Gründen der Rechtssicherheit korrigierend einzugreifen (vgl. etwa VwGH 30.1.2020, Ra 2018/11/0210 bis 0212, mwN).
14 Der hier maßgebliche § 22 Abs. 1 LSD BG (idF BGBl. I Nr. 64/2017) räumt für die Erfüllung der Verpflichtung zur Bereithaltung der Lohnunterlagen als Alternative zur Bereithaltung der (physischen) Lohnunterlagen am Arbeits(Einsatz)ort die Möglichkeit ein, diese den Abgabebehörden unmittelbar vor Ort und im Zeitpunkt der Erhebung in elektronischer Form zugänglich zu machen. Den Gesetzesmaterialien zur genannten Novelle zufolge ist dabei an eine unmittelbare visuelle Zugänglichmachung via elektronischer Geräte des Arbeitgebers (etwa Laptop, Tablet) zu denken. Der Hinweis, dass diese Daten sich auf einem Server im Ausland befinden ohne gleichzeitige Zugriffsmöglichkeit vom Arbeitsort aus , genüge hingegen nicht. Wesentlich sei, dass den Organen der Abgabenbehörden die Verifizierung der Echtheit dieser Dokumente im Zeitpunkt der Lohnkontrolle möglich ist (vgl. ErlRV 1589 BlgNR 25. GP, 2). Es kann überhaupt keinem Zweifel unterliegen, dass - schon aus Gründen der Gleichbehandlung - die gesetzlich vorgesehene Möglichkeit der elektronischen Form der Zugänglichmachung keine im Gegensatz zu der physischen Bereithaltung der Unterlagen zeitliche Verzögerung der Einsichtnahme durch die Kontrollbehörde in sich begreift, sondern ausschließlich die technische Form der Bereithaltung der Unterlagen regelt. Insofern bedarf es hier auch keiner weiteren Klarstellung durch den Verwaltungsgerichtshof.
15 Dass sich das Verwaltungsgericht mit seiner Begründung, die sich letztlich auf die Ansicht stützt, dass es einem Arbeitgeber nicht freistehe, während einer Kontrolle der Abgabenbehörde die (elektronische) Zugänglichmachung der Lohnunterlagen hinauszuschieben, zur insoweit eindeutigen Rechtslage in Widerspruch setzen würde, ist nicht ersichtlich.
16 4.4. In der Revision werden somit keine Rechtsfragen aufgeworfen, denen im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B VG grundsätzliche Bedeutung zukäme. Die Revision war daher zurückzuweisen.
Wien, am 8. März 2021
Codara Summary
Sachverhalt, Spruch und rechtliche Beurteilung – kompakt zusammengefasst.
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RIS