Das Oberlandesgericht Wien hat als Berufungsgericht durch den Senatspräsidenten MMMag. Frank als Vorsitzenden, den Richter Mag. Schmoliner sowie die Richterin Mag. a Tscherner (nur ad I.), und den Kommerzialrat Mst. Daurer (nur ad II.) in der Rechtssache der klagenden Partei A* , geboren am **, **, vertreten durch Dr. Alexander Pflaum, Rechtsanwalt in Wien, gegen die beklagte Partei B* GmbH , FN **, **, vertreten durch Dr. in Malena Stürzenbecher, Rechtsanwältin in Wien, wegen zuletzt EUR 23.244,12 sA, über die Berufung der beklagten Partei gegen das Urteil des Handelsgerichts Wien vom 30.3.2026, **-92, in nicht öffentlicher Sitzung beschlossen (I.) und zu Recht erkannt (II.):
I. Die Berufung wegen Nichtigkeit wird verworfen .
II. Im Übrigen wird der Berufung nicht Folge gegeben.
Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei deren mit EUR 2.613,72 (darin EUR 435,62 USt) bestimmte Berufungsbeantwortungskosten binnen 14 Tagen zu ersetzen.
Die ordentliche Revision ist nicht zulässig.
Entscheidungsgründe:
Die Klägerin wollte den Begrenzungszaun ihres Grundstücks in einer Kleingartenanlage erneuern. Bei einem Beratungsgespräch in einem Baumarkt im Februar 2022 wählte sie ein in Frage kommendes Zaunsystem aus, bei dem die Zaunsteher aufgeschraubt und nicht einbetoniert werden sollten. Da die Maximalhöhe für einen Zaun in der Kleingartensiedlung zwei Meter beträgt, entschied sie sich für eine Höhe der Zaunelemente von 1,80 m und wollte auch, dass der aufgestellte Zaun diese Höhe nicht (wesentlich) überschreiten sollte. Der Berater des Baumarkts erstellte anhand der Ergebnisse dieses Gespräches ein Angebot für das Zaunmaterial und bot der Klägerin auch an, ihr ein Unternehmen für die Errichtung des Zauns zu vermitteln, womit die Klägerin einverstanden war. Daraufhin meldete sich ein Mitarbeiter der Beklagten telefonisch bei der Klägerin; im März 2022 fand ein Besichtigungstermin mit zwei Mitarbeitern der Beklagten vor Ort statt, wo auch die notwendigen Maße genommen wurden. In weiterer Folge erstellte die Beklagte ein Angebot (Beilage ./B = ./1) über brutto EUR 3.600, das unter anderem die Positionen „Betonsockel stemmen und Abbruchmaterial entsorgen“, „Streifenfundament nivellieren durch neue Betonierung“ sowie „Verschrauben der Steher und Montage der Zaunelemente“ enthielt. Die Klägerin nahm dieses Angebot an und bestellte dann das Zaunmaterial beim Baumarkt, das schließlich Ende November 2022 geliefert wurde. Als die Beklagte Ende November/Anfang Dezember 2022 mit den Arbeiten begann, stellte sich heraus, dass aufgrund eines Irrtums des die Bestellung durchführenden Baumarkt-Mitarbeiters Steher bestellt und geliefert worden waren, die nicht für eine Verschraubung, sondern für eine Einbetonierung vorgesehen waren. Die Klägerin entschied sich dazu, diese Steher dennoch zu verwenden, und vereinbarte mit dem Baumarkt und der Beklagten, dass eine Betonierung der Steher erfolgen sollte, wobei der Baumarkt sowohl den Beton zur Verfügung stellen als auch die Mehrkosten für die Einbetonierung übernehmen sollte. Auswirkungen auf die Zaunhöhe waren dabei kein Thema; vielmehr ging die Klägerin davon aus, dass ihre Vorgaben betreffend die Zaunhöhe dennoch eingehalten würden. Für die Herstellung des Sockels verwendeten die Mitarbeiter der Beklagten (zumindest zum Teil) Speed-Faser-Estrich, der für derartige Betonarbeiten ungeeignet ist, weil er nicht die notwendige Widerstandsfähigkeit gegen übliche äußere Umwelteinflüsse wie Frost oder Taumittelbelastung aufweist. Zudem erfolgten die Betonierarbeiten bei Temperaturen unterhalb der zulässigen Verarbeitungstemperatur und damit entgegen den Verarbeitungsrichtlinien. Die Mitarbeiter der Beklagten nahmen auch nicht die üblichen Ausführungen am sichtbaren Baubetonteil vor, wie zB gefasste Kanten (üblicherweise mit Dreikantleisten ausgeformt). Die Tür im Zaun wurde von den Mitarbeitern der Beklagten instabil mit einer untauglichen Konstruktion montiert; eine stabile Befestigung der oberen Lasche war nicht gewährleistet. Zudem wurde die Tür nicht am Ende des bereits mit Platten ausgelegten Weges am Grundstück der Klägerin errichtet, sondern rund 40 cm seitlich versetzt davon. Das war darauf zurückzuführen, dass die Mitarbeiter der Beklagten bei der Aufstellung des Zauns nicht ausgehend von der Tür auf beiden Seiten nach außen arbeiteten, sondern von außen mit der Aufstellung der Steher begannen. Zudem betrug die Höhe der Steher von 2,015 bis 2,215 m, die Höhe der tatsächlichen Zaunfelder lag im Bereich von 1,985 bis 2,170 m. Der Zaun ist also über die volle Länge mehr als 1,8 m hoch, ab dem zweiten Steher auch mehr als 2,0 m.
Nach Aufstellung des Zauns übermittelte die Beklagte der Klägerin am 16.12.2023 eine Rechnung über EUR 3.600 inklusive Umsatzsteuer. Die Klägerin leistete darauf eine Barzahlung, wobei nicht festgestellt werden kann, ob sie EUR 3.000 oder EUR 3.600 zahlte.
Mit Schreiben ihres Rechtsvertreters vom 16.1.2023 forderte die Klägerin die Beklagte unter Hinweis auf die mangelhafte Ausführung des Zauns, insbesondere dessen Höhe von über 2,0 m und die gegenüber dem Weg versetzte Tür, zur vollständigen Sanierung des Zauns bis 31.3.2023 auf, widrigenfalls sie eine Ersatzvornahme durchführen werde. Die Beklagte anerkannte weder die Ansprüche der Klägerin noch führte sie eine Sanierung des Zauns durch.
Im Laufe des Jahres 2023 begann das von der Beklagten errichtete Zaunfundament zu bröckeln, und der Zaun verzog sich zunehmend; auch konnte man die Türe nicht mehr richtig schließen. Im August 2023 löste sie sich überhaupt zur Hälfte aus der Verankerung. Für die Behebung dieses Schadens an der Türe zahlte die Klägerin EUR 235,32 an eine Drittfirma. Die von dieser durchgeführten Arbeiten waren zur Behebung der Problematik notwendig, und der verrechnete Betrag war marktüblich. Für die Behebung der übrigen Mängel am Zaun sind Arbeiten entsprechend einem Angebot der C* GmbH (Beilage ./M) über EUR 23.008,80 notwendig und der Höhe nach preislich angemessen.
Die Klägerinbegehrte zuletzt EUR 23.244,12 sA an Kosten für die Mängelbehebung. Das Fundament des hergestellten Zauns sei mangelhaft, der Zaun überschreite sowohl die vereinbarte Höhe von 1,8 m als auch die durch das Wiener Kleingartengesetz 1996 (WKlG) vorgegebene Maximalhöhe von 2,0 m. Die Beklagte hätte entweder die Bauausführung so durchführen müssen, dass die maximale Zaunhöhe eingehalten werde, oder andernfalls die Klägerin nachweislich warnen müssen. Es sei die Demontage und Neuerrichtung der gesamten Zaunanlage notwendig, wofür Kosten von EUR 23.008,80 erforderlich seien. Zudem schulde die Beklagte die Kosten der Reparatur der Garteneingangstüre von EUR 235,32.
Die Beklagtebeantragte die Abweisung dieses Begehrens und wandte zusammengefasst ein, ihr Angebot habe nicht die Neuherstellung des Fundaments umfasst. Eine Höhe des Zauns von 1,80 m sei nicht vereinbart gewesen. Auch Vorgaben etwa nach dem WKlG seien kein Thema gewesen; dessen § 16 Abs 3 habe die Beklagte nicht gekannt und auch nicht kennen müssen. Die von der Beklagten durchgeführte Ausführung sei technisch nicht anders möglich; eine Warnpflicht ihrerseits habe nicht bestanden. Die Eingangstüre sei nach den Vorgaben der Klägerin eingerichtet worden.
Die Kosten der begehrten Ersatzvornahme seien unangemessen hoch, zudem seien die Arbeiten gar nicht erforderlich. Der Aufwand einer allfälligen Neuherstellung und sämtliche damit in Zusammenhang stehenden Ersatzansprüche seien von der Klägerin selbst zu tragen, weil sie in eigenen Angelegenheiten sorglos gehandelt habe, und zwar dadurch, dass sie bei der Auswahl und Bestellung des Zauns nicht darauf geachtet habe, dessen (absolute) Höhe festzulegen. Die geltend gemachten Mehrarbeiten seien als „Sowieso-Kosten“ nicht zu ersetzen. Hinsichtlich der Reparatur der Garteneingangstüre habe die Klägerin nie eine Mängelrüge erhoben; vorsorglich werde das Vorliegen einer Mangelhaftigkeit der Leistung der Beklagten bestritten.
Mit dem nun angefochtenen Urteil gab das Erstgericht dem Klagebegehren statt. Neben dem eingangs zusammengefasst wiedergegebenen Sachverhalt traf es die auf den Urteilsseiten fünf bis neun ersichtlichen Feststellungen, auf welche verwiesen wird. Auf eine bekämpfte Feststellung wird bei der Behandlung der Beweisrüge zurückgekommen.
Rechtlich wertete das Erstgericht diesen Sachverhalt dahin, dass die Beklagte der Klägerin gegenüber für die Leistungserbringung nach den anerkannten Regeln der Technik verantwortlich sei. Tatsächlich sei das Fundament in einer nicht diesen Regeln entsprechenden Weise errichtet worden, die Befestigung der Türe sei mangelhaft erfolgt, und die vertraglich vereinbarte (Maximal-)Höhe sei überschritten worden. Die Klägerin habe daher einen Verbesserungsanspruch, der sich aufgrund der Weigerung der Beklagten, eine Sanierung vorzunehmen, in einen Anspruch auf Geldersatz gewandelt habe. Hinsichtlich der Kosten der Mängelbehebung an der Garteneingangstüre habe die Klägerin zu Recht das Vertrauen in die Kompetenz und den Willen der Beklagten zur Verbesserung verloren, weshalb sie diese nicht zur Verbesserung habe auffordern müssen. Der Klägerin stünden daher die bereits bezahlten Kosten der Reparatur der ausgehängten Tür sowie des Deckungskapitals für den Verbesserungsaufwand für das Abbauen des Zauns und die Abbrechung des Fundaments, das Abändern der Zaunelemente und den Wiederaufbau der gesamten Konstruktion entsprechend dem eingeholten Kostenvoranschlag, dessen Angemessenheit vom Sachverständigen bestätigt worden sei, zu.
Dagegen richtet sich die vorliegende Berufung der Beklagten wegen Nichtigkeit, Mangelhaftigkeit des Verfahrens, unrichtiger Tatsachenfeststellung aufgrund unrichtiger Beweiswürdigung und unrichtiger rechtlicher Beurteilung mit dem Antrag, das Urteil im Sinne einer Klagsabweisung abzuändern. Hilfsweise stellt sie einen Aufhebungs- und Zurückverweisungsantrag.
Die Klägerin stellt in ihrer Berufungsbeantwortung den Antrag, diesem Rechtsmittel nicht Folge zu geben.
Die Berufung ist nicht berechtigt.
I. Zur Berufung wegen Nichtigkeit:
Die Beklagte sieht den Nichtigkeitsgrund des § 477 Abs 1 Z 9 ZPO verwirklicht, weil das Urteil so mangelhaft gefasst sei, dass es nicht mit Sicherheit überprüft werden könne. Das Erstgericht hätte feststellen müssen, welche Arbeiten zur Mängelbehebung notwendig seien und diese jeweils unter Anführung der dafür aufzuwendenden Kosten aufschlüsseln müssen.
Der herangezogene Nichtigkeitsgrund liegt nach der Rechtsprechung jedoch nur dann vor, wenn die Entscheidung gar nicht oder so unzureichend begründet ist, dass sie sich nicht überprüfen lässt (RS0007484; Klauser/Kodek , JN-ZPO 18§ 477 E 140). Eine bloß unvollständige, mangelhafte oder sogar fehlerhafte Begründung erfüllt den Nichtigkeitsgrund hingegen nicht (RS0042133; RS0106079; Werderitsch in Kodek/Oberhammer , ZPO-ON § 477 Rz 18).
Entgegen den Berufungsausführungen ergibt sich aus der Begründung des Erstgerichts sehr wohl, woraus sich die Berechtigung des Klagebegehrens ableitet, nämlich daraus, dass die Klägerin für die Herstellung des vertragsgemäßen Zustandes (mängelfreien Zauns) die von der C* GmbH veranschlagten Kosten aufzuwenden hat. Das Urteil ist damit einer inhaltlichen Überprüfung durch das Berufungsgericht zugänglich, weshalb keine Nichtigkeit vorliegt.
Die vorliegende Nichtigkeitsrüge ist deshalb gemäß §§ 471 Z 5, 473 Abs 1 ZPO mit Beschluss zu verwerfen.
II. Zu den übrigen Berufungsgründen:
1. Zur Verfahrensrüge:
1.1.Als Verfahrensmangel iSd § 496 Abs 1 Z 1 ZPO rügt die Beklagte auch hier eine mangelhafte Begründung.
Dazu ist zunächst auszuführen, dass die zitierte Bestimmung die unvollständige Erledigung der Sachanträge durch das angefochtene Urteil zum Inhalt hat. Sachanträge sind dabei nur die diejenigen Anträge, die Gegenstand der urteilsmäßigen Erledigung sein können, also Urteilsanträge und -gegenanträge, nicht aber Prozessanträge der Parteien ( G. Kodek in Kodek/OberhammeraaO § 496 Rz 15). Eine mangelhafte Begründung hingegen kann einen Verfahrensmangel nach § 496 Abs 1 Z 2 ZPO darstellen ( G. Kodek aaO Rz 28; Pimmer in Fasching/Konecny 3§ 496 ZPO Rz 33). Eine unrichtige oder unvollständige Bezeichnung der Rechtsmittelgründe gereicht dem Rechtsmittelwerber jedoch nicht zum Schaden, wenn die Rechtsmittelausführungen die Beschwerdegründe – wie hier – deutlich erkennen lassen (RS0041851).
Der behauptete Begründungsmangel liegt jedoch nicht vor:
Hinsichtlich der Mängelbehebungskosten hat das Erstgericht Bezug auf den Kostenvoranschlag der C* GmbH genommen und dazu festgehalten, dass nach den Ausführungen des vom Gericht beigezogenen Sachverständigen die darin genannten Arbeiten für die Mängelbehebung notwendig und der Höhe nach preislich angemessen sind. Einer genauen Feststellung der einzelnen Arbeitsschritte bedurfte es dabei nicht. Im Übrigen kommt ein primärer Verfahrensmangel nur dann in Betracht, wenn das Erstgericht andere als die vom Beweisführer behaupteten Tatsachen festgestellt hat. Hat es hingegen – wie hier von der Beklagten gerügt - zu den in der Verfahrensrüge aufgeworfenen Tatsachenbehauptungen überhaupt keine Feststellungen getroffen, liegt kein primärer Verfahrensmangel, sondern – bei rechtlicher Relevanz – ein sekundärer Verfahrensmangel nach § 496 Abs 1 Z 3 ZPO vor, der mit Rechtsrüge aufzugreifen ist (vgl Pimmer aaO § 496 Rz 55 ff).
Gänzlich unzutreffend ist der Vorwurf einer mangelnden Begründung hinsichtlich der bei der Behebung der Mängel an der Garteneingangstür vorzunehmenden Arbeiten: Diesbezüglich hat das Erstgericht nämlich ausdrücklich festgestellt (UA S 8, Abs 4), welche Behebungsmaßnahmen das von der Klägerin beauftragte Unternehmen konkret vorgenommen hat ( „Dabei wurde die Türe ausgehängt und es wurden die Bänderlaschen justiert und fest verschraubt. Die M8-Bandbolzen wurden stark befestigt und die Tür wurde wieder eingehängt, wobei beim oberen Bandbolzen eine M8-Mutter angebracht wurde, um ein nochmaliges Lösen zu verhindern.“ ).
1.2. Einen weiteren Begründungsmangel sieht die Beklagte darin verwirklicht, dass das Erstgericht von mangelnden Deutschkenntnissen ihres Geschäftsführers ausgegangen sei, obwohl dieser vor Gericht gar nicht Deutsch gesprochen habe.
Das war für eine Einschätzung seiner Deutschkenntnisse aber auch insoweit nicht erforderlich, als er selbst im Rahmen seiner – unter Beiziehung eines Dolmetschers durchgeführten – Einvernahme deponiert hat, dass er nur ein wenig Deutsch spreche und er folglich auch bei der Arbeit jemanden benötige, der das übersetzen könne (ON 17.3, S 12). Dass diese Deutschkenntnisse des Geschäftsführers der Beklagten damit, wie in der Berufung ausgeführt, jedenfalls ausreichen, um ein Fachgespräch im Baubereich führen zu können, steht dazu im Widerspruch.
Im Übrigen hat das Erstgericht im Rahmen der Beweiswürdigung ausführlich dargelegt, warum es aufgrund des persönlichen Eindrucks, den es vom Geschäftsführer der Beklagten im Rahmen der mündlichen Verhandlung gewonnen hat, seinen Aussagen nur eine geringe Glaubwürdigkeit attestierte. Den vermeintlich schlechten Deutschkenntnissen maß es dabei nur untergeordnete Bedeutung zu („… und auch deswegen seine Angaben zu dem in deutscher Sprache geführten Gespräch beim Besichtigungstermin zumindest hinterfragenswert erscheinen “; UA S 10).
Auch der hier behauptete Verfahrensmangel liegt daher nicht vor.
1.3. Schließlich vermeint die Beklagte eine Widersprüchlichkeit im Urteil darin zu erblicken, dass das Erstgericht einerseits davon ausgegangen sei, die Klägerin verlange das Deckungskapital für den Verbesserungsaufwand für das Abbauen des Zauns und die Abbrechung des Fundaments, das Abändern der Zaunelemente und den Wiederaufbau der gesamten Konstruktion entsprechend dem eingeholten Kostenvorschuss, andererseits aber auf die Notwendigkeit der Errichtung eines neuen Fundaments, die im Kostenvoranschlag erwähnt sei, jedoch gar nicht eingehe.
Dazu ist festzuhalten, dass die Klägerin ihre Ansprüche auf den Kostenvoranschlag der C* GmbH (Beilage ./M) stützt, der eine Errichtung eines neuen Fundaments ausdrücklich vorsieht. Auch die vom Erstgericht beigezogenen Sachverständigen Ing. D* (ON 43, S 34) und DI (FH) E* (ON 63, S 3) erachteten die Neuherstellung des Fundaments als erforderlich. Warum diese nicht unter den vom Erstgericht angeführten „Wiederaufbau der gesamten Konstruktion“ fallen soll, erschließt sich dem Berufungsgericht nicht.
Auch der behauptete Widerspruch und somit ein Verfahrensmangel liegt daher nicht vor.
2. Zur Beweisrüge:
Die Beklagte bekämpft erkennbar die folgende Feststellung:
„ Die Klägerin hielt bei diesem Termin ausdrücklich fest, dass die Tür auf 1,80 m bestellt würde und der zu errichtende Zaun grundsätzlich eine Höhe von 1,80 m haben sollte, jedoch maximal 2,00 m hoch sein dürfe “ (UA S 5).
Indem die Beklagte jedoch keine Tatsachenfeststellung nennt, die anstelle der bekämpften Feststellung zu setzen wäre, führt sie keine gesetzmäßige Beweisrüge aus: Eine solche muss nämlich eindeutig erkennen lassen, aufgrund welcher Umwürdigung bestimmter Beweismittel welche vom angefochtenen Urteil abweichenden Feststellungen angestrebt werden. Es genügt nicht, bloß die „ersatzlose“ Streichung einer Feststellung anzustreben (RS0041835 [T2; T3]). Ebenso wenig genügt es, die Beweiswürdigung pauschal als unrichtig zu bezeichnen, oder einzelnen Feststellungen lediglich Gegenbehauptungen entgegenzusetzen (RS0041830).
Mangels gesetzmäßiger Ausführung einer Beweisrüge übernimmt das Berufungsgericht daher die bekämpfte Feststellung (§ 498 Abs 1 ZPO).
3. Zur Rechtsrüge:
3.1. Die Beklagte vertritt den Standpunkt, das Erstgericht hätte dem Klagebegehren nicht stattgeben dürfen, weil darin auch die Errichtung eines neuen Fundaments enthalten sei, das die Klägerin gar nicht begehrt habe.
Diese Ausführungen sind nicht nachvollziehbar: Die Klägerin begehrt das Deckungskapital für die Mängelbehebungskosten entsprechend dem Kostenvoranschlag der C* GmbH (Beilage ./M). Dieses umfasst, wie ad II. 1.3. ausgeführt, auch die Fundamenterneuerung, die auch von beiden beigezogenen Gerichtssachverständigen als erforderlich erachtet wurde. Ist der Mangel noch nicht verbessert und fordert der Besteller das Deckungskapital für die Mängelbehebungskosten, so hat er Anspruch auf Ersatz der objektiv notwendigen Behebungskosten (RS0115060). Objektiv notwendig ist jedoch auch die Errichtung eines neuen Fundaments, weshalb die Beklagte auch diese Kosten zu ersetzen hat.
3.2. Weiters macht die Beklagte geltend, die Klägerin habe nicht für die Errichtung eines neuen Fundaments, für die Anpassung der Zaunsteher auf die erforderliche Höhe und für den Austausch des unteren Türscharniers bezahlt, weshalb sie nun auch nicht den Ersatz der Kosten für diese Arbeiten verlangen könne. Die rechtliche Beurteilung des Erstgerichts führe zu dem unrichtigen Ergebnis, dass die Beklagte für die Mehrkosten einzustehen habe, die nur deshalb entstanden seien, weil der Baumarkt die falschen Steher geliefert habe. Außerdem könne die Klägerin nicht EUR 23.008,80 für die Ersatzvornahme begehren, wenn sie selbst nicht einmal die Rechnung für die Arbeiten der Beklagten zur Gänze bezahlt habe. Bei richtiger rechtlicher Beurteilung müsse die Beklagte daher für maximal EUR 3.000 einstehen.
Auch diese Argumentation überzeugt in mehrfacher Hinsicht nicht:
Im Falle der Verbesserung eines Werkes ist es unbeachtlich, ob die Verbesserungsaufwendungen den Wert des Werkes übersteigen (RS0022063). Maßgeblich ist primär die Wichtigkeit einer Behebung des Mangels für den Besteller. Beeinträchtigt der Mangel den Gebrauch entscheidend, sind auch verhältnismäßig hohe Behebungskosten kein Grund, die Verbesserung abzulehnen (RS0022044). Auch ein allfälliger Anspruch auf Neuherstellung des Werks ist an diesen Grundsätzen zu messen (5 Ob 44/01h; 7 Ob 211/09v ua).
In casu steht fest, dass das von der Beklagten errichtete Zaunfundament bereits zu bröckeln begonnen hat und eine eindeutige Materialzersetzung mit typischen Frostaufbrüchen und Abbrüchen der Kanten aufweist, wodurch sich der Zaun auch verzogen hat. Zudem wurde der Zaun in einer höher als vertraglich vereinbarten und gesetzlich (nach § 16 Abs 3 WKlG) zulässigen Höhe errichtet. Der Gebrauch ist daher entscheidend beeinträchtigt, weshalb auch verhältnismäßig hohe Behebungskosten, die die Kosten für die Herstellung durchaus übersteigen dürfen, in Kauf zu nehmen sind. Es trifft damit nicht zu, dass die Klägerin nur Anspruch auf Behebungskosten in Höhe des von ihr entrichteten Werklohns hat.
Die Pflicht zur Gewährleistung resultiert aus der Nichterfüllung oder der nicht vollständigen Erfüllung der vertraglichen Verbindlichkeiten (RS0018636). Voraussetzung für Gewährleistungsansprüche ist (nur), dass die Leistung vom Werkbesteller vorbehaltlos angenommen wurde (vgl RS0018234 [T15]), nicht hingegen, dass dieser seinerseits den Werklohn zur Gänze entrichtet hat. Sollte die Beklagte der Meinung sein, nicht den gesamten Werklohn erhalten zu haben, hätte sie ihre restliche Werklohnforderung entweder compensando im Verfahren einwenden oder selbst aktiv gerichtlich geltend machen müssen, was sie nicht getan hat. Ohne eine solche Aufrechnungseinrede ist es aber nicht möglich, die ihrer Aussage nach ausständigen EUR 600 einfach vom Klagsbetrag abzuziehen.
Mit dem Vorbringen, die Herstellung eines neuen Fundaments sei gar nicht Vertragsinhalt gewesen, entfernt sich die Rechtsrüge vom festgestellten Sachverhalt und ist damit nicht gesetzmäßig ausgeführt (RS0043603). Nach diesem vereinbarte die Klägerin nämlich mit dem Baumarkt und der Beklagten, dass eine Betonierung der Steher erfolgen sollte. Dass dabei der Baumarkt die Mehrkosten für die Betonierung übernehmen sollte, ändert nichts daran, dass die Klägerin Empfängerin der Leistung und damit auch gewährleistungsberechtigt ist. Zudem hat die Beklagte in erster Instanz die Aktivlegitimation der Klägerin nicht bestritten, was sie in zweiter Instanz aufgrund des in § 482 ZPO verankerten Neuerungsverbots nicht mehr nachholen kann.
Dementsprechend war die Beklagte auch zur Herstellung eines dem Stand der Technik entsprechenden Fundaments verpflichtet, welcher Verpflichtung sie jedoch nicht nachgekommen ist. Sie hat daher auch diese Behebungskosten zu tragen.
3.3. Auf ihren in erster Instanz vertretenen Standpunkt, die Klägerin habe sie nicht zur Sanierung der Mängel an der Gartentüre aufgefordert, weshalb sie keine Ersatzvornahme hätte durchführen dürfen, kommt die Beklagte in der Berufung nicht mehr zurück.
4. Aus dem Gesagten folgt, dass die Beklagte, die eine Verbesserung trotz Aufforderung nicht durchgeführt hat, der Klägerin das Deckungskapital für die notwendigen Mängelbehebungsarbeiten zu leisten hat. Auch die vorliegende Rechtsrüge schlägt daher nicht durch, sodass der Berufung insgesamt kein Erfolg beschieden sein kann.
III. Zu den Kosten und zum Zulässigkeitsausspruch:
1.Die Entscheidung über die Kosten des Berufungsverfahrens beruht auf §§ 41, 50 Abs 1 ZPO. Die Kosten der Klägerin waren jedoch nur auf Basis des zuletzt maßgeblichen Streitwerts von EUR 23.244,12 zuzusprechen.
2.Da weder eine vom Berufungsgericht verneinte Nichtigkeit (RS0042981) noch angebliche Mängel des Verfahrens erster Instanz, die vom Berufungsgericht nicht als solche anerkannt worden sind (RS0042963), an den Obersten Gerichtshof herangetragen werden können und sich im Übrigen keine Rechtsfragen von der in § 502 Abs 1 ZPO geforderten Qualität stellten, ist die ordentliche Revision nicht zulässig.
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