urch den Senatspräsidenten Mag. Iby als Vorsitzenden, die Richterin Mag. a Müller und den Kommerzialrat Binder in der Rechtssache der klagenden Partei A* GmbH in Liquidation , FN **, **, vertreten durch Hochedlinger Luschin Marenzi Kapsch Rechtsanwälte GmbH in 1010 Wien, wider die beklagte Partei Mag. B*, Rechtsanwalt, **, als Masseverwalter im Konkursverfahren über das Vermögen der C* GmbH , FN **, wegen (zuletzt) Feststellung einer Insolvenzforderung (Streitwert EUR 115.582,12), über die Berufung der beklagten Partei gegen das Urteil des Landesgerichts Wiener Neustadt als Handelsgericht vom 18.4.2025, **-98, in nicht öffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
Der Berufung wird nicht Folge gegeben.
Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei die mit EUR 3.959,82 (darin enthalten EUR 659,97 USt) bestimmten Kosten der Berufungsbeantwortung binnen 14 Tagen zu ersetzen.
Die ordentliche Revision ist nicht zulässig.
Entscheidungsgründe:
Mit Beschluss des Landesgerichts Wiener Neustadt vom 16.9.2021 zu ** wurde über das Vermögen der C* GmbH ( Schuldnerin ) der Konkurs eröffnet und Rechtsanwalt Dr. D* zum Masseverwalter bestellt. Mit Beschluss vom 28.4.2025 wurde an seiner statt Mag. E* ( Beklagter ) zum Masseverwalter bestellt.
Das Erstgericht ging von folgendem Sachverhalt aus (die bekämpften Feststellungen sind durch Fettdruck hervorgehoben):
Die Klägerin legte der Schuldnerin im April 2020 ein Angebot (02/2020) für Stahl-, Beton- und Fassadenarbeiten beim Bauvorhaben ** zu einem Pauschalfixpreis von EUR 492.000,-.
Zunächst hatte die Schuldnerin die F* GmbH (F * ) mit den klagsgegenständlichen Arbeiten beauftragt und eine Anzahlung von EUR 38.000,- geleistet.
In weiterer Folge beauftragte die Schuldnerin die Klägerin als Subunternehmerin. Die Klägerin begann mit den Arbeiten am 8.4.2020.
Der Auftrag umfasste die Werkerstellung laut dem von der Klägerin gelegten Angebot 02/2020. Dabei wurde vereinbart, dass nach jeder Teilleistung ca. 12,5 % der Auftragssumme fällig werden, wobei für das Erdgeschoss eine Pauschalerhöhung des Pauschalpreises um EUR 24.000,-- vereinbart wurde. Der Bauvertrag (./L) lautet auszugsweise:
Punkt 4.3.3 : „ Bestellungen, welche beim Herrn G* durchgeführt werden, welche er uns in Rechnung stellt, werden ebenso in Abzug gebracht. Sämtliche Bestellungen und RE werden dem AN vorgelegt u. per Mail mitgeteilt sobald bekannt, und vom AN freigegeben. Nach Vorlage der RE u. Bestellungen können diese in Abzug gebracht werden und an den AG zu direkt zu verrechnen. “
Hinsichtlich der Ausführungsfristen wurde in Punkt 5.1 auf Punkt 4.5.2.1 dieser Vereinbarung verwiesen. Auszugsweise heißt es und Punkt 4.5.2.1 wie folgt: „E s gilt folgender Zahlungsplan als vereinbart – Siehe Angebot 02/2020 v. 22.04.20
12,5% bei Fertigstellung Decke über EG bis längstens 20.05.2020 zuzüglich 24.000,-- […]“.
Punkt 5.3 : „ Bei verschuldeten Bauverzug durch AN (ausgeschlossen sind wetterbedingte Einflüsse, höhere Gewalt, Punkt 4.5.2.1. Verspätung der Bezahlung der Teilrechnungen), fällt für den AN eine Pönalzahlung von EUR 10.000 EUR/Woche ab zugesagtem Fertigstellungstermin 20.06.2020 an […].“
In Punkt 9. wurde zudem festgehalten, dass sämtliche Anmeldungen der Arbeiter auf der Baustelle aufzuliegen haben.
Die Schalungen und den Beton sollte die Klägerin bereitstellen. Die Klägerin stellte weder den Beton noch die Schalung vollständig selbst bei. Dass eine Vereinbarung zwischen der Klägerin und der Schuldnerin getroffen wurde, ob und in welchem Ausmaß die Kosten für den Beton und die Bereitstellung der Schalung zu ersetzen sind, kann nicht festgestellt werden (bekämpfte Feststellung F1 ).
Für den über die H* GmbH [H*; Auftraggeberin der Schuldnerin] durch die Klägerin tatsächlich bezogenen Beton für die Errichtung des EG hatte die H* zumindest EUR 6.562,32 bezahlt. In welchem Ausmaß tatsächlich Materialien der H* von der Klägerin verwendet wurden und ob etwas bzw. wieviel hiefür von der H* an Dritte zu entrichten war, kann mit Ausnahme der Betonlieferungen iHv EUR 6.562,32 nicht festgestellt werden.
Nicht festgestellt werden kann auch, dass ein konkreter Preis für die Materiallieferungen und/oder die Verwendung von Material der H* und/oder der Schuldnerin mit der Klägerin vereinbart wurde.
Die Stahlmatten sowie den Torstahl besorgte und bezahlte die Klägerin selbst.
Am 30.4.2020 stellte die H* der Schuldnerin eine Rechnung, in der es auszugsweise lautet wie folgt:
„ Wir erlauben uns, unsere Eigenleistungen und Materiallieferungen wie auch Schäden und Mehraufwendungen, Pönalen für den Bauabschnitt EG/ ** zu verrechnen:
Torstahl 14/1 Bund € 1.000,00,-
DE220/ 50 Stück € 414,50,-
NT Betonlieferungen € 13.785,10,-
Gesamt € 18.239,52,- “
Am 7.5.2020 erfolgte die Abnahme für die „Tragenden Wände EG + STB-Decke ü EG“, wobei die Parteien im Abnahmeprotokoll (./1) diverse Mängel festhielten.
Die Parteien vereinbarten, dass die Verbesserung dieser Mängel durch die klagende Partei bis Ende Mai 2020 erfolgen sollte ( bekämpfte Feststellung F5).
Bereits im Zeitraum 7. bis 8.5.2020 verfasste die Schuldnerin zwei Schreiben (./2) an die Klägerin und zwar einerseits „Betr.: Abnahme und Rechnungsprüfung 1. Teilrechnung **“ und anderseits „Betr.: Schluß- Storno- und Verdienstentgangrechnung **“ .
Im Schreiben „Betr.: Schluß- Storno- und Verdienstentgangrechnung **“ hielt die Schuldnerin auszugsweise unter anderem fest (Unterstreichungen durch das Berufungsgericht):
„ Aufgrund Ihrer Arbeitsunterbrechung am Bauvorhaben **, teilen wir Ihnen hiermit mit, dass
ZUSAMMENFASSUNG
VERTRAG VOM 05.05.2020 wird mit sofortiger Wirkung aufgekündigt
Betretungsverbot für den gesamten Baustellenbereich
1. Schluß und Stornorechnung Vorentwurf.
Für Erstellung der Schluß und Stornorechnung benötigen wir ca. 4 Wochen. Erst dann können Ihre Bauausführungen (Vorallem die Deckenuntersicht im EG) beurteilt und überprüft werden.
Pos Beschreibung Menge EH EP GP
1. Pauschalzahlung
Für die Ihre Erbrachten Leistungen stehen Ihnen nachstehende Beträge zu.
Zusammenstellung
netto
Das weitere Schreiben an die Klägerin „Betr.: Abnahme und Rechnungsprüfung 1. Teilrechnung **“ lautet auszugsweise wie folgt (Unterstreichung durch das Berufungsgericht):
„Aufgrund der Abnahme der bisher erbrachten Leistungen, übermitteln wir Ihnen hiermit das Abnahmeprotokoll, welches im Zuge der Abnahme über Teilleistungen erstellt worden ist. Die Abnahme fand am 7.5.2020. Weiters senden wir Ihnen Ihre Rechnung zur Richtigstellung zurück […]
Die Rechnung ist zu korrigieren und mit Sämtlichen It. Vertrag geforderten Unterlagen zu Übermitteln.
[…]
4. Abzüge aus Mangeln It. Abnahmeprotokoll und Bauverzug
4.1 EG/ZU/Garten und "Löcher" mit B12 saniert ]…]
4.2 EG/Decke/Unebenheiten nicht Norm […]
4.3 Da bei Schalung zu wenige Abstandhalter, Durchdrücken von Distanzstücken flächenungleiche Distanzrohre kürzen, zustoppeln, und Fixieren sowie Unebenheiten an Wänden begradigen mit B12 […]
4.5 Gefälle Balkone Sanierung […]
[…]“
Mit Vereinbarung vom 13.5.2020 verpflichtete sich die Schuldnerin, der Klägerin zusätzlich EUR 15.769,10 für von der Klägerin übergebene Materialien für das Bauvorhaben zu bezahlen. Diese Rechnung haftet unberichtigt aus.
Spätestens am 15.5.2020 erhielt die Klägerin die von der Schuldnerin verfassten Schreiben vom 7.5.2020.
Die J* GmbH errichtete in weiterer Folge im Mai 2020 über Auftrag der Schuldnerin das erste Obergeschoss, wobei sie dies zu rund 90 % fertig stellte. Kurz vor Fertigstellung der Arbeiten durch die J* GmbH zog die Schuldnerin Dritte heran und verwies auch die J* GmbH von der Baustelle.
Wer für welches Ausmaß des letztendlich vorliegenden Bauverzuges verantwortlich ist, konnte nicht festgestellt werden (US 46; bekämpfte Feststellung F4 ).
Inwieweit hinsichtlich eines Bauverzuges beim von der Klägerin zu errichtenden Erdgeschoss die H* der Schuldnerin etwas verrechnete, kann nicht festgestellt werden (bekämpfte Feststellung F2 ).
Ob - wie in Punkt 9., Beilage ./L festgehalten sämtliche Anmeldungen der Arbeiter auf der Baustelle auflagen, kann nicht festgestellt werden. Die Klägerin beschäftigte nur Dienstnehmer auf der klagsgegenständlichen Baustelle, die zur Sozialversicherung angemeldet wurden (bekämpfte Feststellung F3 ).
Die Klägerin meldete am 2.11.2021 im Konkursverfahren der Schuldnerin EUR 115.582,12 als Insolvenzforderungen an, die in der Prüfungstagsatzung bestritten wurde.
Zum Zeitpunkt der Befundaufnahme durch den gerichtlichen Sachverständigen Ing. K* am 9.3.2021 lagen [im Ersturteil auf S. 31 ff aufgezählte, hier nicht wiedergegebene] Mängel vor.
Spätestens zum 12.4.2024 war das klagsgegenständliche Bauprojekt fertig gestellt. Sämtliche Mängel wurden durch die H* behoben, nicht jedoch durch die Schuldnerin.
Die Klägerin begehrte zunächst die Zahlung von gesamt EUR 101.269,10 s.A. und brachte im Wesentlichen vor, es sei vereinbart worden, dass nach Fertigstellung der Decke über dem Erdgeschoß von der Schuldnerin EUR 85.500,-- zu leisten seien. Im Zuge der Abnahme am 7.5.2020 habe die Schuldnerin der Klägerin die Möglichkeit eingeräumt, die Mängel bis Ende Mai 2020 zu beheben. Die Schuldnerin habe den Werkvertrag jedoch mit der Klägerin aufgekündigt und ein Betretungsverbot für die Baustelle ausgesprochen. Die Kündigungserklärung sei der klagenden Partei am 14.5.2020 zugegangen. Die Schuldnerin habe es der Klägerin dadurch unmöglich gemacht, angeblich bestehende Mängel zu beheben. Mit Vereinbarung vom 13.5.2022 habe sich die Schuldnerin zudem verpflichtet, zusätzlich EUR 15.769,10 für von der Klägerin übergebene Materialien für das Bauvorhaben zu bezahlen. Auch diese Rechnung hafte aus.
Durch die außergerichtliche Aufrechungserklärung im Schreiben vom 7.5.2020 habe die Schuldnerin die Hauptforderung anerkannt. Die Schuldnerin habe am 7.5.2020 die Leistungen der Klägerin abgenommen, trotz Kenntnis all jener Gründe, welche sie später als Kündigungsgrund angeführt habe, und vereinbart, dass Mängel bis Ende Mai 2020 noch behoben werden können.
Die Klägerin habe von der ursprünglich von der Schuldnerin beauftragten F* nicht EUR 38.750,-- erhalten, dieser Betrag sei daher nicht von ihrer Werklohnforderung in Abzug zu bringen.
Hinsichtlich der von der Werklohnforderung abgezogenen angeblichen Teilrechnungen der H* GmbH läge weder einen Bauvertrag noch eine Schlussrechnung vor.
Mit Schriftsatz vom 12.1.2022 änderte die Klägerin das Klagebegehren. Sie begehrte 1.) die Feststellung ihrer Insolvenzforderung gegenüber der Schuldnerin in Höhe von EUR 115.582,12 (und schlüsselte die Summe – hier nicht wiedergegeben – auf) und 2.) die Zahlung von EUR 101.269,10 daraus zzgl. gestaffelter Zinsen bei sonstiger Exekution in zwei Liegenschaftsanteile, hinsichtlich derer die Klägerin Sicherstellungsexekution vor dem Bezirksgericht Baden zu ** geführt habe. Die Pfandrechte seien im Grundbuch vorgemerkt. Die Klägerin mache aufgrund der Sicherstellungsexekution erlangte Absonderungsrechte geltend und habe Anspruch auf vorrangige Befriedigung, sodass ein Leistungsbegehren neben dem Feststellungsbegehren zulässig sei (ON 49).
Der Beklagte bestritt und brachte zusammengefasst vor, die Klägerin habe von der H* GmbH die Anzahlung der Schuldnerin in Höhe von EUR 38.750,-- für die Werkerstellung erhalten. Im Zuge der Abnahme sei zusätzlich vereinbart worden, dass diese erfolge unter Vorbehalt der Geltendmachung sämtlicher Gewährleistungsrechte und -ansprüche wegen der festgestellten Mängel und wegen nicht erkannter Mängel sowie wegen Mängeln hinsichtlich jener Punkte, die im Zuge der Abnahme nicht geprüft worden seien. Darüber hinaus sei die Geltendmachung von Schadenersatz wegen Verzug, wegen vertragswidriger Leistungen, wegen vertragswidrigen Verhaltens oder aus anderen Gründen vorbehalten worden. Nicht zuletzt sei die Geltendmachung der vereinbarten Vertragsstrafe und die Abzüge von Gegenforderungen im Rahmen der Rechnungslegung vereinbart worden. Abschließend sei vereinbart worden, dass Unterlagen und die Rechnungslegung laut Bauvertrag übermittelt werden.
Die Klägerin habe die Bauarbeiten vertragswidrig unterbrochen und vertragswidrig Kosten bei der Schuldnerin dadurch verursacht, dass sie über deren Auftraggeber Bestellungen für Materialien getätigt habe, welche dieser wiederum der Schuldnerin weiterverrechnet habe. Die Bestellungen der Klägerin beim Auftraggeber der Schuldnerin für diverse Baumaterialien betragen EUR 16.581,38 exkl. USt.
Die Schuldnerin habe durch die mangelhafte Vertragserfüllung und die schuldhaft verursachte Verzögerung einen Schaden unter anderem in Höhe der vom Bauherrn gegenüber der Schuldnerin geltend gemachten Pönale von EUR 10.000,-- sowie zusätzlicher EUR 10.000,-- für sofort zu entrichtenden pauschalen Schadenersatz gehabt.
Die Schuldnerin sei zur Auflösung des Vertragsverhältnisses aus wichtigem Grund wegen Gefahr der Vertragsauflösung durch den Bauherrn berechtigt gewesen: Die Klägerin sei mehrmals vertragsbrüchig geworden (Materialbestellungen beim Bauherrn, mangelhafte Ausführung des Werks, von ihr verschuldete Verzögerungen) und habe die Schuldnerin dem Risiko des Verlustes des Auftrages mit ihrem Auftraggeber ausgesetzt, der seinerseits die Kündigung des Vertragsverhältnisses mit der Klägerin gefordert habe. Es werden insgesamt EUR 176.946,52 (inkl. USt.) an Gegenforderungen eingewendet. Der Betrag setze sich (alle Angaben verstehen sich inkl. USt.) aus EUR 18.239,52 für eigenhändige Bestellungen über den Auftraggeber der Schuldnerin, EUR 41.025,-- für Schadenersatz wegen Mängeln laut Abnahmeprotokoll, EUR 38.750,-- für bereits geleistete Anzahlungen, EUR 13.932,-- für Kautionen für die Bereitstellung von Verschalungen durch die H*, EUR 10.500,-- für den Bauverzug und EUR 55.000,-- für Vertragsauflösungskosten (Kosten für Statiker, Baumeister, Bauleitung für die Mängelbehebung, und für die Kosten für die Ersatzvornahme) zusammen.
Weiters habe die Klägerin auch das für die Auftragserfüllung notwendige Eisen, die Schalung und Deckenschalung nicht beigestellt, die Stiege nicht eingebaut und keine Fassade am Gebäude angebracht. Diese Leistungen seien nach entsprechender Androhung durch Ersatzvornahmen durch die Schuldnerin vorgenommen worden.
Das Betretungsverbot für die Baustelle habe auch ausgesprochen werden müssen, weil sämtliche Bauarbeiter der Klägerin nicht bei der Sozialversicherung angemeldet gewesen seien und der Verdacht auf Schwarzarbeit erheblich gewesen sei.
Hinsichtlich der Gegenforderungen brachte die beklagte Partei am 18.10.2023 (ON 81) vor, dass dem Bauherrn ein Schaden von EUR 79.093,13 für mangelhafte Leistungen und vom Auftraggeber beigestelltes Material, das von der Klägerin beizubringen gewesen wäre, entstanden sei. Die Deckenschalung hätte von der Klägerin ausgeführt werden müssen, sei jedoch von der Schuldnerin und zwar durch einen Subunternehmer erfolgt, wofür EUR 1.420,-- und EUR 13.710,-- bezahlt werden mussten.
An beigestelltem Material sei bezahlt worden:
Torstahl EUR 1.000,--
für Stahlbügel EUR 414,50
für die Deckenschalung EUR 11.082,--
Miete für die Deckenschalung EUR 5.291,--
und EUR 15.600,--
für das Gerüst EUR 4.368,--
für eine Bauzeitverlängerung EUR 2.086,--
für Eisenmatten EUR 1.570,--
für Beton EUR 1.447,27
und EUR 7.874,80
und EUR 13.798,91
und EUR 18.105,07
für zu klein errichtete Türen
und Fenster EUR 18.000,--.
Für die Betonqualität seien EUR 15.000,--
für weitere Bauschäden im
Erdgeschoss EUR 25.000,--
und für den Bauverzug EUR 25.000,--
vom Bauherrn der Schuldnerin verrechnet worden an Pönale.
Die Klägerin replizierte und wendete neben einer Verjährung der Gegenforderungen ein, diese seien unschlüssig und werden dem Grunde und der Höhe nach bestritten.
Mit dem angefochtenen Urteil stellte das Erstgericht 1.) die Insolvenzforderung der Klägerin iHv EUR 115.582,12 und 2.) die Gegenforderung mit EUR 6.562.32 als zu Recht bestehend fest und verpflichtete den Beklagten 3.) zur Zahlung von EUR 109.019,80 sA bei sonstiger Exekution in a) den 96/10055 Anteil der C* GmbH an der Liegenschaft EZ **, **, BG Baden (B-LNr. 2) und b) den 1/1 Anteil der C* GmbH an der Liegenschaft EZ **, **, BG Baden (B-LNr. 1) sowie 4.) zum Ersatz der Prozesskosten.
Neben dem eingangs wiedergegebenen Sachverhalt traf es noch die auf den Urteilsseiten 2-4 und 20-36 wiedergegebenen Feststellungen, auf die verwiesen wird.
Rechtlich kam das Erstgericht im Wesentlichen zu dem Ergebnis, dass die Schuldnerin die Forderung der Klägerin im Ausmaß von EUR 85.000,-- durch die im Schreiben ./2 enthaltene außergerichtliche Aufrechnungserklärung anerkannt habe. Ebenso habe sich die Schuldnerin mit Vereinbarung vom 13.5.2022 verpflichtet, der Klägerin zusätzlich EUR 15.769,10 für von der Klägerin übergebene Materialien für das Bauvorhaben zu bezahlen, sodass auch dieser Betrag zu Recht bestehe. Die Fälligkeit des Werklohns ergebe sich aus der Eröffnung des Insolvenzverfahren über das Vermögen der Klägerin (§ 14 Abs 2 IO). Die vom Beklagten eingewendete Gegenforderung sei bis zum Schluss unschlüssig geblieben und sei nur teilweise im Insolvenzverfahren der Klägerin angemeldet worden. Soweit eigenständige Bestellungen der Klägerin über den Auftraggeber (H*) der Schuldnerin behauptet werden, liege keine vollständige schlüssige Rechnung vor, sodass der Gegenforderung mit Ausnahme der zugestandenen Betonlieferungskosten der Erfolg zu versagen sei. Darüber hinaus sei der Klägerin durch die vorzeitige Vertragsauflösung die Möglichkeit zur Verbesserung genommen worden. Der diesbezüglicher Gewährleistungsanspruch des Beklagten sei daher verwirkt. Soweit der Beklagte weitere Gegenforderungen geltend mache, greife auch der Verjährungseinwand der Klägerin, da spätestens mit dem jeweiligen Rechnungsdatum der H* die abzuziehenden Positionen haben bekannt sein müssen.
Auch der Anspruch auf die Zahlung einer Pönale bestehe nicht zu Recht, da die Pönale nur für einen Bauverzug für das gesamte Werk vereinbart gewesen sei und der Klägerin die Möglichkeit zur Fertigstellung genommen worden sei.
Gegen dieses Urteil richtet sich die Berufung des Beklagten aus den Berufungsgründen der unrichtigen Tatsachenfeststellung infolge unrichtiger Beweiswürdigung und der unrichtigen rechtlichen Beurteilung einschließlich des Vorliegens sekundärer Feststellungsmängel mit einem auf eine gänzliche Klagsabweisung gerichteten Abänderungsantrag; hilfsweise stellt er einen Aufhebungsantrag.
Die Klägerin beantragt, der Berufung nicht Folge zu geben.
Die Berufung ist nicht berechtigt .
1. Um eine Beweisrüge gesetzmäßig auszuführen, ist es erforderlich anzugeben, welche konkrete Feststellung bekämpft wird, aufgrund welcher unrichtigen Beweiswürdigung diese getroffen wurde, welche (ersatzweise) Feststellung begehrt wird und aufgrund welcher Beweisergebnisse und Erwägungen diese zu treffen gewesen wäre (RS0041835 [T5]; Pimmer in Fasching/Konecny ³ § 467 ZPO Rz 40; A. Kodek in Rechberger/Klicka 5 § 471 ZPO Rz 15 mwN).
Für eine wirksame Bekämpfung der Beweiswürdigung des Erstgerichts und der von diesem getroffenen Tatsachenfeststellungen genügt es nicht, bloß auf einzelne für den Prozessstandpunkt des Berufungswerbers günstige Beweismittel zu verweisen und darzulegen, dass auf Basis der vorliegenden Beweisergebnisse auch andere Rückschlüsse als jene, die das Erstgericht gezogen hat, möglich gewesen wären. Vielmehr muss aufgezeigt werden, dass die getroffenen Feststellungen unrichtig sind oder wenigstens bedeutend überzeugendere Beweisergebnisse für andere Feststellungen vorliegen und das Erstgericht diesen und nicht anderen Beweismitteln Glauben hätte schenken müssen. Erforderlich ist dabei eine kritische Auseinandersetzung mit der gesamten Beweislage.
Das Regelbeweismaß der ZPO ist die hohe Wahrscheinlichkeit (RS0110701), wobei es aber letztlich immer auf die subjektiven Komponenten der richterlichen Überzeugung ankommt. Hohe Wahrscheinlichkeit stellt keine objektive Größe dar. Jedem Beweismaß wohnt eine gewisse Bandbreite inne, sodass es sowohl von den objektiven Umständen des Anlassfalls, aber auch von der subjektiven Einschätzung des Entscheidungsorgans abhängt, wann dieses die erforderliche Wahrscheinlichkeit als gegeben ansieht. Im Rahmen einer Beweisrüge hat der Rechtsmittelwerber insbesondere aufzuzeigen, durch welche Überschreitung des dem Gericht gemäß § 272 Abs 1 ZPO eingeräumten Beurteilungs und Ermessensspielraums die genannte Verfahrensbestimmung verletzt worden sein soll. Die Beweiswürdigung kann erst dann erfolgreich angefochten werden, wenn stichhaltige Gründe ins Treffen geführt werden, die erhebliche Zweifel an der vom Erstgericht vorgenommenen Beweiswürdigung rechtfertigen können. Bloß der Umstand, dass die Beweisergebnisse möglicherweise auch andere als die vom Erstgericht gezogenen Schlussfolgerungen ermöglicht hätten, kann nicht zu einer erfolgreichen Bekämpfung der Tatsachenfeststellungen führen (vgl Pimmer aaO § 467 ZPO Rz 40/2 mwN).
1.1 Die Berufungswerberin bekämpft die zu F1 getroffene (Negativ-)Feststellung und begehrt stattdessen folgende Ersatzfeststellung:
„ Die Schalungen und den Beton sollte die Klägerin bereitstellen. Die Klägerin stellte weder den Beton noch die Schalung vollständig selbst bei. Es wurde eine Vereinbarung zwischen der klagenden Partei und der Schuldnerin getroffen, in welchem Ausmaß die Kosten für den Beton und die Bereitstellung der Schalung zu ersetzen sind. “
Die ersten beiden Sätze der gewünschten Ersatzfeststellung stimmen mit den ersten beiden Sätzen der bekämpften Feststellung überein. Der dritte Satz der angestrebten Ersatzfeststellung steht in unlösbarem Widerspruch zu der nicht bekämpften Feststellung, wonach nicht festgestellt werden kann, dass ein konkreter Preis für die Materiallieferungen und/oder der Verwendung von Material der H* und/oder Schuldnerin mit der Klägerin vereinbart wurde (Urteil S 35). Die Ersatzfeststellung, die ja auch gar nicht präzisiert, was nach Ansicht des Beklagten vereinbart worden ist, kommt bereits aus diesem Grund nicht in Betracht.
Überdies hat sich das Erstgericht bezüglich der Materiallieferungen ausführlich mit den Ergebnissen des Beweisverfahrens auseinandergesetzt (Urteil S 38 ff) und die getroffene Negativfeststellung überzeugend wie folgt begründet: Dass ein konkreter Preis für die Materiallieferungen und/oder die Verwendung von Material der H* und/oder der Schuldnerin mit der Klägerin vereinbart worden sei, hat der Beklagte nicht einmal behauptet. Es liegen auch keine objektivierten Beweisergebnisse (wie Auftragsbestätigungen oder Lieferscheine der liefernden Unternehmen) vor, die Rückschlüsse auf eine Verrechnungsvereinbarung mit der Klägerin zuließen. Der Umfang der von der H* und/oder der Schuldnerin für den Bau verwendeten Materialien und der dafür bezahlte und/oder angemessene Preis hat deshalb – mit Ausnahme der seitens der Zeugin Mag. L* zugestandenen Betonlieferung – nicht festgestellt werden können.
Mit all diesen Argumenten setzt sich der Berufungswerber nicht auseinander. Somit gelingt es dem Beklagten nicht, die erstgerichtliche Beweiswürdigung in Zweifel zu ziehen. Die zitierten Aussagen der Zeugen L*, G*, M* und N* vermögen die gewünschte Ersatzfeststellung nicht zu stützen. Insbesonders übersieht er, dass allein aus dem Umstand, dass die Klägerin dazu verpflichtet gewesen wäre, Beton und Schalungen – mit dem Pauschalpreis mitabgegolten – bereitzustellen, nicht zwingend folgt, dass die Parteien eine eigene Vereinbarung für den Fall getroffen haben, dass die Klägerin dieser Verpflichtung nicht nachkommt.
Im Übrigen ergäbe sich auch unter Zugrundelegung der gewünschten Ersatzfeststellung nicht, in welchem Ausmaß die Kosten für die Bereitstellung der Schalung zu ersetzen sind und dass daher die Gegenforderung zu Recht besteht ( → 5 f ). Für Beton wurde ohnehin ein Betrag in Abzug gebracht.
1.2 Anstelle der zu F2 getroffenen Negativfeststellung begehrt die Berufungswerberin folgende Ersatzfeststellung:
„ Aufgrund des von der Klägerin verschuldeten Bauverzuges des zu errichtenden Erdgeschosses, stellte die H* GmbH der Schuldnerin ihre Leistungen in Rechnung. “
Zunächst ist festzuhalten, dass die Beurteilung, ob Verzug vorliegt und ob die Klägerin diesen verschuldet hat, eine rechtliche ist, die auf Basis von Tatsachen zu treffen ist.
Das Erstgericht begründete die bekämpfte Negativfeststellung nachvollziehbar damit, dass laut Vertrag die Fertigstellung bis 20.6.2020 geschuldet war und dass vor der Klägerin die F* GmbH und danach die J* GmbH als Werkunternehmer auf der Baustelle tätig waren. Weiters wies es darauf hin, dass der Zeuge G*, der Geschäftsführer der H*, über Vorhalt der Verrechnungstabelle ./5 aussagte, dass der dort vermerkte Abzug ein anderes Geschoss betroffen habe.
Der Berufungswerber vermag nicht schlüssig darzulegen, woraus das Erstgericht die Ersatzfeststellung hätte schließen müssen oder auch nur können. Sie kann weder mit der Aussage der Zeugin L* noch jener des Zeugen N* begründet werden: Dass die Klägerin bei Verzug eine Pönale zu zahlen hatte, bedingt weder zwingend noch unmittelbar, dass auch die Schuldnerin gegenüber ihrer Auftraggeberin H* pönalepflichtig war. Die vertragliche Vereinbarung zwischen H* und der Schuldnerin war nicht Gegenstand des Verfahrens. Wenn die H* als Auftraggeberin der Schuldnerin Positionen in Rechnung stellte, deren Ersatz sie aufgrund der zwischen ihnen getroffenen (in diesem Verfahren unbekannten) vertraglichen Vereinbarung verlangte, bedeutet dies weder zwingend noch unmittelbar, dass sich die Schuldnerin an der Klägerin wegen dieser in Rechnung gestellter Positionen regressieren kann. Weder steht die schuldhafte Verursachung der in Rechnung gestellten Positionen noch die Zahlung durch die Schuldnerin an die H* fest.
Nur weil auf einer von der Schuldnerin erstellen Urkunde wie der Rechnung vom 26.6.2020 (./ 1 3) angeführt ist, dass eine „Verrechnung und Gegenverrechnung laut Liste Ihrerseits mit den verursachten Schäden, Mängeln und Terminverzug verursacht durch die Subfirma A* GmbH“ erfolgt, und auf der Verrechnungstabelle ./5 „Abzug Bauverzug Baubeginn – Juni EUR 25.000“ aufscheint, ist damit nicht erwiesen, dass ein von der Klägerin verschuldeter Verzug vorliegt, der den Beklagten dazu berechtigt, diesen Betrag vom Werklohn der Klägerin abzuziehen.
Im Übrigen ist kein Zusammenhang zwischen dem Vorbringen des Berufungswerbers zur rechtlichen Relevanz der begehrten Ersatzfeststellung (Berücksichtigung von Mängeln und Versäumnissen der Klägerin) und der begehrten Ersatzfeststellung erkennbar.
1.3 Weiters wendet sich der Berufungswerber gegen die zu F3 getroffene Feststellung, die durch folgende Ersatzfeststellung zu ersetzen sei:
„Es lagen auf der Baustelle nicht sämtliche Anmeldungen der Arbeiter auf. Die Klägerin meldete ihre Dienstnehmer auf der klagsgegenständlichen Baustelle nicht zur Sozialversicherung an.“
Das Erstgericht begründete die bekämpften Festellungen nachvollziehbar mit den Aussagen der Zeugin Mag. L*, die angegeben hat, keine Schwarzarbeiter beschäftigt zu haben, im Zusammenhalt mit den Aussagen des Zeuge M*, der bestätigte, den Nachweis der Anmeldungen nicht gesondert urgiert zu haben. Auch der Zeuge G* habe zugestanden, dass er nicht angeben könne, ob die eingesetzten Arbeiter tatsächlich Schwarzarbeiter gewesen seien, sodass den glaubhaften und schlüssigen Angaben der Zeugin Mag. L* zu folgen gewesen sei.
Mit all diesen Argumenten setzt sich der Berufungswerber nicht auseinander. Aus den zitierten Zeugenaussagen lässt sich nicht der Schluss ziehen, dass die Klägerin Schwarzarbeiter beschäftigte: Insbesonders sagte der Zeuge G* aus, dass eine Finanzkontrolle nicht erfolgt sei und „vielleicht alle angemeldet gewesen seien“. Aus seiner Befürchtung, dass Schwarzarbeiter beschäftigt waren (ON 90, S. 10 f), lässt sich keinesfalls mit der notwendigen hohen Wahrscheinlichkeit der Schluss ziehen, dass das so gewesen ist. Ebensowenig kann aus dem Umstand, dass der Zeuge M* die Anmeldungen der Arbeiter der Klägerin nicht gesehen hat, der Schluss gezogen werden, dass sie nicht vorlagen (ON 90, S. 26).
1.4 Die Berufungswerberin begehrt anstelle der in der rechtlichen Beurteilung enthaltenen Negativfeststellung, dass nicht festgestellt werden könne, wer für welches Ausmaß des letztendlich vorliegenden Bauverzuges verantwortlich ist (Seite 46 des Urteils des Erstgerichts), die folgende Ersatzfeststellung:
„Die klagende Partei ist alleine für den letztendlich vorliegenden Bauverzug verantwortlich.“
Das Erstgericht begründete die Negativfeststellung nachvollziehbar damit, dass der Zeuge M* – ein Angestellter der Schuldnerin - angegeben hat, dass das Hauptverschulden für den Bauverzug zu Beginn „I*“, also die ursprünglich mit den klagsgegenständlichen Leistungen beauftragte F* GmbH treffe. Weiters verwies das Erstgericht darauf, dass nur ein pönalisierter Fertigstellungstermin für die Gesamtleistung zwischen der Klägerin und der Schuldnerin (20.6.2020) vereinbart und dass nach der Klägerin ein weiteres Unternehmen (J*) tätig gewesen sei.
Tatsächlich stützen die vom Berufungswerber ins Treffen geführten Aussagen der Zeugen L*, G* und M* gerade nicht die begehrte Ersatzfeststellung. Nach der Aussage der Zeugin L* hätte die Erdgeschossdecke zwar am 29.4.2020 fertiggestellt sein sollen, doch habe der Zeuge N* ihr gegenüber bei der Vertragsunterzeichnung betont, dass wichtig sei, dass der 20.6.2020 als Fertigstellungstermin eingehalten werde (ON 81, S 18). Im Zusammenschau mit dem Vertrag, aus dem sich ergibt, dass der Termin für die Herstellung der Decke (29.4.2020) nicht pönalisiert war, sondern dass die Klägerin bei Fertigstellung zu diesem Termin eine zusätzliche Zahlung in Höhe von EUR 24.000 erhalten hätte, ergibt sich keine Fertigstellungs pflicht zu diesem Termin. Abgesehen davon erfolgte die Abnahme dieser Teilleistung bereits am 7.5.2020 – also vor dem vertraglich vorgesehenen Fertigstellungstermin 20.6.2020 ( → 3.3.1 ). Die Berufungswerberin lässt auch außer Acht, dass sie den Rücktritt vom Vertrag vor dem vereinbarten pönalisierten Gesamtfertigstellungstermin (20.6.2020) erklärte. Darüber hinaus folgt aus dem im Vertrag der Streitteile pönalisierten Endtermin nicht zwingend, dass dieser Termin auch im Verhältnis zwischen der Schuldnerin und ihrer Auftraggeberin pönalisiert war und es deshalb zu einem entsprechenden Abzug von der Rechnung der Schuldnerin gekommen ist. Dass auch die Frist zur Verbesserung noch nicht abgelaufen war, wird sogleich (→ 1.5) behandelt.
Auch aus der Aussage des Zeugen G* lässt sich die alleinige Verantwortung der Klägerin nicht ableiten, zumal dieser angab, dass es „teilweise“ an der Klägerin gelegen sei (ON 90, S. 14). Der Zeuge M* schilderte bei seiner Zeugenvernehmung, dass das Hauptverschulden sicher „bei I*“ liege (ON 90, S. 28).
Ebensowenig kann aus dem Gutachten des Sachverständigen Ing. K* abgeleitet werden, dass die Klägerin alleine für den letztendlich vorliegenden Bauverzug verantwortlich gewesen sei.
1.5 Anstelle der bekämpften F5 begehrt die Berufungswerberin folgende Ersatzfeststellung: „ Die Parteien vereinbarten, dass die Verbesserung der Mängel durch die Klägerin binnen einer Woche erfolgen sollte. Dieser Termin wurde von der Klägerin jedoch nicht eingehalten. “
Das Erstgericht stützt die bekämpfte Feststellung auf das Abnahmeprotokoll (./1), welches von beiden Parteien unterfertigt wurde. Darin heißt es wörtlich:
„Pkt 7. Die Nachbesserung
x der Mängel lt. Pkt 2.
x folgender Mängel (Ausnahme)
7. bis Ende Mai
soll
x im Einvernahmen der Parteien
bis spätestens Fertigstellung Rohbau abgeschlossen sein.“
Der Berufungswerber setzt sich in seiner Beweisrüge nicht einmal ansatzweise damit auseinander, warum im Abnahmeprotokoll vom 7.5.2020 vermerkt wurde, dass der Mangel 7. „bis Ende Mai“ und die anderen Mängel bis zur Fertigstellung Rohbau behoben werden sollen, und meint stattdessen bloß, die Verbesserung sei binnen einer Woche vereinbart gewesen.
Es gelingt dem Berufungswerber somit nicht, überzeugende Gründe anzuführen, weshalb das Erstgericht sich nicht auf den im Abnahmeprotokoll vermerkten Verbesserungstermin stützen sollte. Die Echtheit der Urkunde wurde vom Berufungswerber nicht in Zweifel gezogen.
Die gewünschte Ersatzfeststellung ergibt sich weder aus den Aussagen der Zeugen N*, G* und M* noch aus dem Gutachten des Sachverständigen K*: Tatsächlich sagte lediglich der Zeuge N* – auf wiederholte Nachfrage , ob man mit der Klägerin einen Termin zur Verbesserung vereinbart habe - aus, dass es für die Verbesserung einen Termin, nämlich „ eine Woche oder so “, gegeben habe (ON 81, S.31 f). Diese eine noch dazu wenig präzise Aussage reicht nicht, um die Richtigkeit der auf Basis einer gemeinsam erstellten, zeitnahen Urkunde gründenden Feststellung zu erschüttern. Aus den Aussagen der Zeugen G* und M* lassen sich keine Angaben dazu ableiten, ob bzw. bis wann die Verbesserungen zu erledigen waren. M gab auf Vorhalt Punkt 7. des Abnahmeprotokolls an, dass es so gewesen sei, wenn er das damals so hingeschrieben habe (ON 90, S 24). Auf die Frage, ob über eine Verbesserung gesprochen worden sei oder der Klägerin eine Verbesserungsfrist eingeräumt worden sei, sagte der Zeuge G* aus, dass sie natürlich besprochen haben, dass es verbessert werden müsse. Zur Verbesserungsfrist machte er jedoch keine Angaben (ON 90, S 10).
Auch die von der Berufungswerberin zitierte Stelle im Sachverständigen-Gutachten (ON 55, S. 60) kann die gewünschte Ersatzfeststellung nicht stützen. Vielmehr weist der Sachverständige darauf hin, dass die Sanierung allfälliger Mängel nicht aktenkundig sei und dass es sich um eine Beweisfrage handle.
1.6 Das Berufungsgericht übernimmt daher die bekämpften Feststellungen als Ergebnis einer plausiblen und sorgfältigen Beweiswürdigung und legt sie seiner weiteren Entscheidung zugrunde (§ 498 Abs 1 ZPO).
2. Die gesetzmäßige Ausführung der Rechtsrüge erfordert die Darlegung, aus welchen Gründen die rechtliche Beurteilung der Sache unrichtig erscheint. Die bloße, in verschiedenen Formulierungen ausgedrückte, aber begründungslos bleibende Behauptung, es habe eine unrichtige rechtliche Beurteilung vorgelegen, genügt nicht (vgl A. Kodek in Rechberger/Klicka , ZPO 5 § 471 ZPO Rz 16 mwN; RS0043603). Eine Rechtsrüge ist nicht gesetzmäßig ausgeführt, wenn sie sich darauf beschränkt, allgemein die Unrichtigkeit der erstinstanzlichen rechtlichen Beurteilung zu behaupten, ohne dies (nachvollziehbar) zu konkretisieren (vgl RS0043603 [T12]; 2 Ob 84/12k).
Die Berufungsausführungen entsprechen auf weiten Strecken diesen Anforderungen an eine gesetzmäßig ausgeführte Rechtsrüge nicht. Sie enthalten nur allgemeine Ausführungen zur außergerichtlichen Aufrechnung und prozessualen Aufrechnungseinrede, zur Fälligkeit des Entgeltanspruchs aus einem Pauschalpreisvertrag und zu den Pflichten der Vertragspartner eines Werkvertrags ohne Bezug zu der gegenständlichen Streitsache und lassen hier nicht erkennen, aus welchen Gründen die vom Erstgericht getroffene rechtliche Beurteilung falsch und wie der festgestellte Sachverhalt rechtlich richtig zu beurteilen ist.
3. Hier steht fest, dass die Klägerin als Werkunternehmerin die geschuldeten Leistungen nicht vollständig erbracht hat und dass die Schuldnerin als Auftraggeberin vor dem vereinbarten Fertigstellungstermin mit Schreiben vom 7.5.2020 – der Klägerin am 15.5.2020 zugegangen – vom Vertrag zurückgetreten ist.
3.1 Der Unternehmer hat keinen Anspruch auf Ausführung oder Vollendung des Werks. Der Abbesteller hat aber die in § 1168 ABGB vorgesehenen Folgen zu tragen (RS0021831 [T8]; RS0025771 [T1]). Der Anspruch nach § 1168 Abs 1 Satz 1 ABGB ist ein gesetzlich modifizierter (vgl Schopper in Klang ³ § 1168 ABGB Rz 83) Entgeltanspruch (RS0021875). Ist der Unternehmer leistungsbereit und unterbleibt die Fertigstellung aufgrund von Umständen auf Seiten des Bestellers, hat er Anspruch auf das Entgelt (vgl RS0021841).
Zur Höhe des Anspruchs nach § 1168 Abs 1 ABGB ist zunächst zu errechnen, welche Vergütung dem Unternehmer zustünde, wenn das Vertragsverhältnis nicht durch Stornierung des Auftrags seitens des Bestellers beendet worden wäre. Liegt eine Pauschalpreisvereinbarung vor, ist von dieser auszugehen (1 Ob 642/90). In einem zweiten Schritt ist es Sache des Bestellers, konkrete Behauptungen darüber aufzustellen und zu beweisen, was sich der Unternehmer durch das Unterbleiben der Arbeit erspart hat (RS0021768; RS0112187; RS0021841; 8 Ob 121/17b [ErwGr 2.]).
3.2 Die Leistungsbereitschaft der Klägerin wurde vom Beklagten zu keinem Zeitpunkt in Zweifel gezogen.
3.3 Bei Verzug hat der Gläubiger dem Schuldner grundsätzlich eine Nachholchance für die Leistung in Form der Setzung oder doch zumindest Gewährung einer Nachfrist zu geben. Was die Nachholchance betrifft, besteht eine Parallele zur Gewährleistung und zu § 932 Abs 4 ABGB ( Reischauer in Rummel/Lukas , ABGB 4 § 918 Rz 14).
In der jüngeren Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs werden über die in den §§ 918, 920 ABGB geregelten Fälle hinaus auch bei Zielschuldverhältnissen Rücktrittsrechte aus wichtigem Grund anerkannt. Sowohl der Werkbesteller als auch der Werkunternehmer haben das Recht zum Rücktritt vom Werkvertrag, wenn sie das Vertrauen in den Vertragspartner wegen dessen treuwidrigen Verhaltens verloren haben, sodass ihnen die Aufrechterhaltung des Vertrags nicht mehr zugemutet werden kann (2 Ob 163/13d mwN). § 918 Abs 2 ABGB sanktioniert nicht nur den Leistungsverzug, sondern auch den in der Verweigerung der Zuhaltung von vereinbarten wesentlichen Vertragsbedingungen gelegenen Vertragsbruch, wenn er mit einer schweren Erschütterung des Vertrauens in die Person des Vertragspartners einhergeht (RS0018286). Die Behauptungslast trifft den, der den Rücktritt erklärt (2 Ob 163/13d mwN).
Das Vorbringen des Beklagten umfasste im Verfahren erster Instanz Bauverzögerungen, mangelhafte Arbeiten und die Beschäftigung von Schwarzarbeitern durch die Klägerin.
3.3.1 Aus den Feststellungen folgt, dass die Klägerin zum Zeitpunkt des Rücktritts (7./8.5.2020, der Klägerin spätestens am 15.5.2020 zugegangen) nicht in Verzug war: Vereinbart war eine Fertigstellung des Gesamtwerks zum 20.6.2020 . Die Abnahme der ersten Teilleistung erfolgte bereits am 7.5.2020 , also vor dem vereinbarten Termin.
Da die Parteien eine Verbesserung der am 7.5.2020 festgestellten Mängel bis Ende Mai bzw bis Fertigstellung Rohbau vereinbarten, war die Klägerin zum Zeitpunkt des Rücktritts auch nicht mit der Verbesserung in Verzug.
Dass das Vertrauen der Schuldnerin in die Klägerin durch die Mangelhaftigkeit der erbrachten Leistungen derart erschüttert gewesen wäre, dass ihr eine Verbesserung durch die Klägerin nicht zumutbar und daher ein sofortiger Rücktritt ohne Nachfristsetzung möglich war, hat der Beklagte nicht behauptet; sie hat ja zuerst auch eine Verbesserung durch die Klägerin mit dieser vereinbart.
Sofern das Vorbringen in der Berufung zur Unverhältnismäßigkeit des Verbesserungsaufwandes für den Werkunternehmer dahin zu verstehen ist, dass eine solche Unverhältnismäßigkeit zum sofortigen Rücktritt berechtige, läuft diese Argumentation ins Leere: Der Übergeber (hier: die Klägerin) kann gegen das (hier nicht relevante) Verbesserungsbegehren des Übernehmers (hier: die Schuldnerin) den Einwand des unverhältnismäßig hohen Verbesserungsaufwands erheben ( P. Bydlinski in KBB 7 , § 932 ABGB Rz 18). Außerdem war ausgehend von den Feststellungen, hier der Verbesserungsaufwand gar nicht unverhältnismäßig hoch (bei einer Auftragssumme von EUR 492.000, netto).
Daraus folgt, dass der Rücktritt der Schuldnerin – soweit er auf durch die Klägerin verschuldete Verzögerungen und mangelhafte Ausführung gestützt wird – nicht berechtigt war.
3.3.2 Der drohende Entzug des Auftrags ihres Auftraggebers könnte nur dann einen sofortigen Rücktritt der Schuldnerin vom Vertrag mit der Klägerin rechtfertigen, wenn er auf Handlungen oder Unterlassungen der Klägerin zurückzuführen ist. Dass die Klägerin – wie vom Beklagten behauptet – Schwarzarbeiter beschäftigte, hat das Beweisverfahren nicht ergeben. Dass dies ein Grund für den drohenden Auftragsentzug durch H* gewesen sei, hat der Beklagte nicht einmal behauptet.
Soweit der Berufungswerber den Rücktritt der Schuldnerin erstmals in der Berufung mit dem fehlenden Nachweis einer Bauhaftpflichtversicherung, der unbefugten Gewerbeausübung und einer damit verbundenen Täuschung beim Vertragsabschluss begründet, verstößt er gegen das Neuerungsverbot gem § 482 Abs 2 ZPO. Die in diesem Zusammenhang behaupteten sekundären Feststellungsmängel liegen nicht vor.
3.3.3 Ob die Nennung bloß einer Position zugunsten der Klägerin im als „Vorentwurf der Schluss und Stornorechnung“ bezeichneten Schreiben der Schuldnerin, worin ein Guthaben der Schuldnerin von EUR 91.446,52 errechnet wird, tatsächlich als außergerichtliches Anerkenntnis (wenn, kann es sich ja auch nur um ein deklaratives und jedenfalls um kein konstitutives Anerkenntnis handeln) dieser Rechnungsposition der Klägerin verstanden werden kann, kann dahingestellt bleiben, steht der Klägerin der vereinbarte Werklohn hier grundsätzlich doch schon gemäß § 1168 ABGB zu. Die Klägerin hat allerdings nicht den gesamten vereinbarten Werklohn gefordert, sondern nur die erste Teilzahlung, wobei sie die damit im Zusammenhang stehende Leistung weitgehend erbracht hat. Dass sich die Klägerin etwas und was sie sich erspart oder durch anderweitige Verwendung erworben oder absichtlich nicht erworben hat, hat der Beklagte gar nicht vorgebracht, demgemäß gibt es dazu auch keine Feststellungen.
4. Der Berufungswerber hat die Insolvenzforderung, die sich aus dem ausstehenden Werklohn in Höhe von EUR 85.500,- samt kapitalisierter Zinsen iHv 8,58% von 7.5.2020 bis zur Insolvenzeröffnung (EUR 9.586,92), der ausstehenden Rechnung über EUR 15.769,10 samt kapitalisierter Zinsen iHv 8,58% von 13.5.2020 bis zur Insolvenzeröffnung (EUR 1.771,86), der Kosten des Sicherstellungsexekutionsantrags zu ** des BG Baden (EUR 2.904,24), Kosten der Drittschuldnererklärung der O* (EUR 25,-) und Kosten der Drittschuldnererklärung der P* (EUR 25,-) zusammensetzt, im Verfahren erster Instanz nicht substanziiert bestritten. Auch in der Berufung wendet er sich nicht gegen die Zusammensetzung der Insolvenzforderung und die darin enthaltenen Positionen.
5. Das erstinstanzliche Urteil wuchs im Umfang des anerkannten Teilbetrags für Beton (EUR 6.562,32) als festgestellte Gegenforderung in Rechtskraft.
Einige andere der vom Beklagten geltend gemachten Gegenforderungen bestehen nach den Feststellungen nicht zu Recht; etwa die Forderungen wegen eines Bauverzugs. Bei etlichen anderen ist es dem Beklagten nicht gelungen, entsprechende Forderungen gegen die Klägerin nachzuweisen (etwa, dass der Klägerin Anzahlungen von EUR 38.750, geleistet worden wären laut der Beilage ./2 handelt es sich dabei um eine Überweisung nicht an die Klägerin, sondern an Herrn I*). Mängel und Mängelbehebungskosten (der Beklagte macht hier eine Gegenforderung von EUR 41.025, geltend) sind zwar festgestellt worden, doch wird der Werkunternehmer nicht gewährleistungspflichtig, wenn der Werkbesteller wie hier vom Vertrag zurückgetreten ist. Schließlich kann ein Werkbesteller nach § 1168 ABGB bei Eintreten der dort genannten Voraussetzungen grundsätzlich das gesamte vereinbarte Entgelt fordern (bloß unter Anrechnung des Ersparten, des anderweitig Erworbenen oder des absichtlich nicht anderweitig Erworbenen), selbst wenn er noch gar keine Leistung erbracht hat. Es wäre dann ein Wertungswiderspruch, wenn man ihm, wenn er die Leistung teilweise, aber zum Teil mangelhaft erbracht hat, Verbesserungskosten abziehen würde (vgl Krejci/Böhler in Rummel/Lukas/Geroldinger, ABGB 4 § 1168 Rz 57).
6. Der insgesamt unberechtigten Berufung war der Erfolg zu versagen.
7. Die Entscheidung über die Kosten des Berufungsverfahrens beruht auf den §§ 41, 50 ZPO.
8. Die ordentliche Revision war nicht zuzulassen, weil keine Rechtsfrage von erheblicher Bedeutung iSd § 502 Abs 1 ZPO zu lösen war.
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