Das Oberlandesgericht Wien hat als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Senatspräsidenten Mag. Nigl als Vorsitzenden, die Richter Mag. Derbolav-Arztmann und Mag. Zechmeister sowie die fachkundigen Laienrichter AD Gerald Bichler und Mag. Vanessa Schönauer, LL.M., in der Arbeitsrechtssache der klagenden Partei A* , geboren am **, **, vertreten durch die bfp Brandstetter Feigl Pfleger, Rechtsanwälte GmbH in Amstetten, wider die beklagte Partei B* GmbH, **, vertreten durch die Huber Dietrich Rechtsanwalts-Partnerschaft in Linz, wegen EUR 4.566,67 brutto s.A., über die Berufung der beklagten Partei gegen das Urteil des Landesgerichts St. Pölten als Arbeits- und Sozialgericht vom 4.7.2025, **-34, gemäß §§ 2 Abs 1 ASGG, 480 Abs 1 ZPO in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
Der Berufung wird nicht Folge gegeben.
Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei binnen 14 Tagen die mit EUR 877,39 (darin enthalten EUR 146,23 USt) bestimmten Kosten des Berufungsverfahrens zu ersetzen.
Die ordentliche Revision ist nicht zulässig.
Entscheidungsgründe:
Das Berufungsgericht hält die Rechtsmittelausführungen für nicht stichhältig, erachtet hingegen die damit bekämpften Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils für zutreffend. Es genügt damit eine auf die wesentlichen Punkte beschränkte Begründung (§§ 2 Abs 1 ASGG, 500a ZPO).
Die Klägerin macht Ansprüche aus einem Dienstverhältnis der Beklagten von 3.4.2024 bis 31.8.2024 geltend. Daraus wären die Abgeltung für 1,5 Überstunden sowie der laufende Bezug für August 2024 ebenso ausständig, wie Sonderzahlungen und Urlaubsabfindung samt Sonderzahlungen hierzu. Insgesamt stünden der Klägerin EUR 4.566,67 brutto zu. Sie sei ihren Informationspflichten nachgekommen, die Krankenstandsbestätigung sei lege artis ausgestellt worden und sie habe auf die Krankschreibung vertrauen können.
Die Beklagte wendet dem gegenüber ein, die Klägerin habe ihre Arbeitsunfähigkeit vorgetäuscht, um bei Entgeltfortzahlung Freizeit genießen zu können. Ab 5.7.2024 liege eine Arbeitsunfähigkeitmeldung vor. Seit diesem Zeitpunkt sei die Klägerin nicht mehr an ihrem Arbeitsplatz gewesen und habe zum 31.8.2024 gekündigt. Infolge des vorgetäuschten Krankenstandes habe sie keinen Anspruch auf den laufenden Bezug für August 2024. Auch seien die Sonderzahlungen und die Urlaubsentschädigung infolge der entgeltfreien Zeit zu kürzen. Da die Klägerin nicht nur den Krankenstand vorgetäuscht, sondern auch das Verlangen ihres Arbeitgebers, die voraussichtliche Krankenstandsdauer bekanntzugeben ignoriert habe, bestehe das Klagebegehren nicht zu Recht.
Die Beklagte gehe davon aus, dass auch der „Krankenstand“ ab 5.7.2024 vorgetäuscht gewesen sei und sie der Klägerin daher zu viel Entgeltfortzahlung geleistet habe. Sie mache daher eine Kompensandoforderung von EUR 1.719,09 brutto geltend.
Mit dem angefochtenen Urteil sprach das Erstgericht aus, dass die Klagsforderung zur Gänze zu Recht und die Gegenforderung nicht zu Recht bestehe. Es verpflichtete die Beklagte, der Klägerin EUR 4.566,67 brutto samt Zinsen zu bezahlen und die Prozesskosten zu ersetzen.
Das Erstgericht stellte nachstehenden Sachverhalt fest (die in der Berufung gerügten Feststellungen werden durch Fettdruck gekennzeichnet):
Die Klägerin war ab 3. April 2024 als Buffetkraft bei der beklagten Partei beschäftigt, dies aufgrund des Dienstvertrages, der in Punkt 8 vorsieht:
„Dienstverhinderungen infolge von Krankheit oder Unglücksfall hat der Arbeitnehmer dem Arbeitgeber bzw seinem Stellvertreter ohne Verzug, das heißt grundsätzlich sofort bei Eintritt der Verhinderung zu melden (telefonisch), sonst entsteht der Verlust des Anspruches auf Entgelt für die Dauer der Säumnis. Bei Dienstverhinderungen hat der Arbeitnehmer dem Arbeitgeber auf Grund dieses Vertragspunktes ohne weitere Aufforderung eine Bestätigung der zuständigen Krankenkasse eines Amts- oder Gemeindearztes über Grund und Dauer der Arbeitsunfähigkeit vorzulegen, ebenfalls bei sonstigem Verlust des Anspruchs auf Entgelt für die Dauer der Säumnis. Die Bestätigung muss spätestens am vierten Tag nach Eintritt der Dienstverhinderung beim Arbeitgeber einlangen.“
Bereits einen Monat nach Beginn ihrer Tätigkeit begannen bei der Klägerin Beschwerden im Bereich der Wirbelsäule. Am 4. Juli 2024 fühlte sie sich krank, sie hatte Durchfall und Rückenschmerzen. Sie begab sich ins Büro der beklagten Partei und erkundigte sich, ob sie frei haben könne. Es wurde ihr allerdings mitgeteilt, sie müsse bleiben oder werde gekündigt. Die Klägerin nahm daraufhin ein Medikament gegen den Durchfall. Aufgrund der anhaltenden Beschwerden begab sie sich jedoch am 5. Juli 2024 zu ihrer Hausärztin, Dr. C*, und schilderte dieser ihre Rückenschmerzen. ( gerügte Feststellungen 1 ) Ebenso teilte sie mit, einen „völlig verrückten Chef“ zu haben, der sie „anschreit und bis aufs Klo verfolgt und an die Klotür hämmert, wenn sie sich dort versteckt.“
Ob Dr. C*, die über eine Zusatzausbildung in Psychosomatik verfügt, an der Klägerin eine physische Untersuchung durchführte, kann nicht festgestellt werden. Sie hielt jedenfalls nach dem ausführlichen Therapiegespräch in ihrer Kartei ein EC-Cervicalsyndrom fest, bestätigte die Arbeitsunfähigkeit ab 5. Juli 2024 und verschrieb Seractil. Gleichzeitig bestellte sie die Klägerin für den 19. Juli 2024 zur Kontrolle. Die Stellung der Diagnose Cervikalsyndrom rein anamnestisch erfolgte lege artis.
Ein Cervikalsyndrom ist die Beschreibung eines Zustands, wobei die zugrunde liegenden Symptome vielfältig sein können. Prinzipiell beschreibt ein Cervikalsyndrom einen Zustand von Nackenversteifungen, Nackenschmerzen, Kopfschmerzen. Manche Leute klagen über Sehstörungen oder migräneartige Zustände. Es ist ein sehr weiter Begriff und keine fassbare objektivierbare Diagnose. Sehr häufig ist auch eine psychische Komponente beteiligt.
Die Klägerin übermittelte die Arbeitsunfähigkeitsbestätigung der beklagten Partei. Am 7. Juli 2024 bedankte sich der im Büro der beklagten Partei tätige Zeuge D* in einem WhatsApp Chat für die Krankmeldung und fragte zugleich: „Ok und ab wann kannst du wieder arbeiten?“ Auf die Antwort der Klägerin, dass sie am 19. Juli zur Kontrolle gehe, insistierte er: „Ok warum so lange, was hast du genau?“ Die Klägerin erklärte, auch Rückenschmerzen zu haben und verwies neuerlich auf die Kontrolle am 19. Juli. D* antwortete: „Ja aber du hast ja Medikament gegen Durchfall bekommen. Ok am 19. hast du Kontrolle aber vorher kannst du nicht arbeiten?“ Die Klägerin erwiderte: „Mir geht es im Moment nicht gut“. Auf die Antwort von D* „Ok meldest du dich morgen bitte“ reagierte sie mit „Ok“. Auf eine neuerliche Chat-Nachricht vom 9. Juli 2024, wann sie wieder arbeiten könne, antwortete die Klägerin nicht.
Eine ärztliche Bestätigung über die voraussichtliche Dauer des Krankenstandes wurde von der beklagten Partei nicht verlangt.
Am 19. Juli 2024 begab sich die Klägerin zur Kontrolle, wobei jedoch noch keine Besserung des Cervicalsyndroms eingetreten war. Sie erhielt daher eine höhere Dosis Seractil sowie einen Magenschoner verschrieben und wurde zur physikalischen Medizin zur Begutachtung überwiesen. Durch einen Freund, E*, ließ sich auch aus Italien ein höher dosiertes Seractil bringen, das in Österreich nicht verfügbar war. ( gerügte Feststellungen 2 )
Am 13. August 2024 erschien die Klägerin neuerlich zur Kontrolle bei ihrer Hausärztin und absolvierte auch am 23. August 2024 einen Termin am F*.
Am 27. August 2024 begab sie sich neuerlich zur Kontrolle bei ihrer Hausärztin und wurde am 2. September 2024 rückwirkend ab 31. August 2024 wieder arbeitsfähig geschrieben.
Bei der ÖGK wird bei einem Krankenstand aufgrund der Diagnose Cervikalsyndrom ein Fristvermerk von 21 Tagen im Computersystem hinterlegt, nach dessen Ablauf eine Vorladung zum chefärztlichen Kontrollarzt erfolgt. Eine solche Vorladung gab es im konkreten Fall jedoch nicht.
Wäre eine Vorladung erfolgt, hätte eine Kontrolluntersuchung spätestens Anfang der zweiten Augustwoche stattgefunden und hätte diese entweder weitere Untersuchungen, eine Facharztterminvereinbarung oder eine Abschreibung vom Krankenstand zur Folge gehabt.
Es gibt keine wissenschaftlichen Daten dazu, wie lange ein Cervikalsyndrom in der Regel anhält, wobei drei bis vier Wochen als Mindestzeit anzusetzen sind. Wenn psychische Gründe am Cervikalsyndrom beteiligt sind, klingt dieses nicht so rasch ab, hier ist mit einer Mindestdauer von vier Wochen zu rechnen. Bei der Klägerin war auch eine psychische Komponente gegeben. ( gerügte Feststellungen 3 )
Die Klägerin befolgte alle Anordnungen ihrer Hausärztin. Sie befand sich im Krankenstand, weil sie von 5. Juli bis 31. August 2024 arbeitsunfähig war. Sie verbrachte die Zeit von 5. Juli 2024 bis 31. August 2024 in Österreich, nicht in Rumänien. Sie hatte auch nicht vorgehabt, im Juli oder August 2024 auf Urlaub zu gehen. ( gerügte Feststellungen 4 )
Dass ihr Krankenstand vorgetäuscht oder mit anderen Mitarbeitern der beklagten Partei abgesprochen oder „koordiniert“ gewesen wäre, kann nicht festgestellt werden. ( gerügte Feststellungen 5 )
Im Rahmen der rechtlichen Beurteilung führte das Erstgericht zusätzlich auch der Tatsachenebene zuzuordnen aus: Das Beweisverfahren ergab, dass die Klägerin ihre Arbeitsunfähigkeit der beklagten Partei gemeldet hatte und eine ärztliche Bescheinigung übermittelte, in der „Krankheit“ sowie der Beginn der Arbeitsunfähigkeit mit 5.7.2024 angegeben war, jedoch keine voraussichtliche Dauer des Krankenstands, sehr wohl allerdings das Datum der Wiederbestellung am 19.7.2024.
Rechtlich führte das Erstgericht zusammengefasst aus, nach § 4 Abs 1 EFZG sei der Arbeitnehmer verpflichtet, ohne Verzug eine Arbeitsverhinderung dem Arbeitgeber bekanntzugeben und auf Verlangen des Arbeitgebers, das nach angemessener Zeit wiederholt werden könne, eine Bestätigung des zuständigen Krankenversicherungsträgers oder eines Gemeindearztes über Beginn, voraussichtliche Dauer und Ursache der Arbeitsunfähigkeit vorzulegen. Die schuldhafte Verletzung dieser Pflichten durch den Arbeitnehmer führt für die Dauer der Säumnis zum Verlust des Entgeltfortzahlungsanspruchs (§ 4 Abs 4 EFZG). Eine in den Dienstvertrag aufgenommene Verpflichtung zur Vorlage einer ärztlichen Bestätigung auch über die Dauer der Arbeitsunfähigkeit ersetze nicht die konkrete Aufforderung des Arbeitgebers zur Vorlage einer ärztlichen Bestätigung im Einzelfall. Da im vorliegenden Fall keine konkrete Aufforderung auf Vorlage einer ärztlichen Bestätigung über die voraussichtliche Dauer des Krankenstandes ergangen sei, könne es aus diesem Grund nicht zu einem Verlust des Entgeltanspruches kommen.
Das Fernbleiben eines Arbeitnehmers vom Dienst sei dann entschuldigt, wenn er - objektiv betrachtet - arbeitsunfähig gewesen sei. Weiters sei das Fernbleiben vom Dienst dann entschuldigt, wenn der Arbeitnehmer von einem zur Feststellung seiner Arbeitsunfähigkeit berufenen Arzt in Krankenstand genommen worden sei, obwohl objektiv dazu keine Veranlassung gegeben gewesen sei, er aber auf die Richtigkeit der ausgestellten ärztlichen Bescheinigung vertrauen durfte. Die ärztliche Bestätigung schaffe eine widerlegbare Vermutung dafür, dass der Arbeitnehmer tatsächlich durch Krankheit an seiner Dienstleistung verhindert gewesen sei.
Eine Pflichtverletzung könne dann vorliegen, wenn der Arbeitnehmer zwar krankgeschrieben, aber objektiv nicht arbeitsunfähig gewesen sei und nicht auf die Richtigkeit der Feststellung der Arbeitsunfähigkeit des Arztes vertrauen durfte. Davon sei im gegenständlichen Fall nicht auszugehen.
Gegen dieses Urteil richtet sich die Berufung der Beklagten . Als Berufungsgründe werden unrichtige Sachverhaltsfeststellungen infolge unrichtiger Beweiswürdigung sowie unrichtige rechtlicher Beurteilung gemacht. Die Beklagte beantragt die Abänderung des Ersturteils im klageabweisenden Sinn; hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.
Die Klägerin beantragt der Berufung keine Folge zu geben.
Die Berufung ist nicht berechtigt .
1.) Zum Berufungsgrund der unrichtigen Sachverhaltsfeststellungen infolge unrichtiger Beweiswürdigung :
1.1.) Die Beklagte begehrt anstelle der von ihr bekämpften Feststellungen nachstehende Ersatzfeststellungen:
„Die Klägerin fühlte sich am 4.7.2024 nicht krank, sondern war mit ihrem Arbeitsplatz unzufrieden. Sie begab sich daher am 5.7.2024 zu ihrer Hausärztin, Dr. C*, und schilderte dieser angebliche Rückenschmerzen, die tatsächlich nicht vorlagen. Ein Medikament gegen Durchfall nahm sie nicht, weil sie tatsächlich keinen Durchfall hatte.“ ( gerügte Feststellungen 1 )
„Am 19.7.2024 begab sich die Klägerin zur Kontrolle und gab an, dass noch keine Besserung des Zervikalsyndroms eingetreten gewesen sei. Sie erhielt daher eine höhere Dosis Seractil sowie einen Magenschoner verschrieben und wurde zur physikalischen Medizin zur Begutachtung überwiesen. Von ihrem Freund, E*, erhielt sie keine Schmerzmedikamente, zumal sie keine Schmerzen hatte.“ ( gerügte Feststellungen 2 )
„Die Klägerin war zwischen 5.7.2024 und 31.8.2024 arbeitsfähig. Sie war während ihres Krankenstandes in Rumänien.“ ( gerügte Feststellungen 4 )
„Die Klägerin täuschte ihren Krankenstand vor und sprach sich dabei mit anderen Mitarbeitern der beklagten Partei ab.“ ( gerügte Feststellungen 5 )
Zur gerügten Feststellung 3 wird die Feststellung begehrt, dass die Klägerin keine psychischen Probleme hatte.
1.2.) Zur gesetzmäßigen Ausführung der Beweisrüge muss der Rechtsmittelwerber nach ständiger Rechtsprechung (vgl A. Kodek in Rechberger/Klicka ZPO 5 § 471 Rz 15; Klauser/Kodek , JN ZPO 18 § 467 E 39) angeben, welche konkrete Feststellung bekämpft wird, aufgrund welcher unrichtigen Beweiswürdigung das Erstgericht diese getroffen hat, welche (ersatzweise) Feststellung begehrt wird und aufgrund welcher Beweisergebnisse und Erwägungen das Erstgericht diese hätte treffen müssen. Weiters muss zwischen der bekämpften und der ersatzweise begehrten Feststellung zwingend ein inhaltlicher Gegensatz (Widerspruch) bestehen; die eine Konstatierung muss die andere ausschließen (OLG Wien 15 R 212/23s; 4 R 19/24d; 16 R 303/23f uva). Andererseits ist eine Beweisrüge, die den ersatzlosen Entfall einer Feststellung anstrebt, nicht dem Gesetz entsprechend ausgeführt (4 Ob 48/19s; RS0041835 [T3]; Pochmarski/Tanczos/Kober , Berufung in der ZPO 4 S 175).
1.3.) Im Rahmen einer Beweisrüge hat der Rechtsmittelwerber insbesondere aufzuzeigen, durch welche Überschreitung des dem Gericht gemäß § 272 Abs 1 ZPO eingeräumten Beurteilungs und Ermessensspielraums die genannte Verfahrensbestimmung verletzt worden sein soll ( A. Kodek aaO). Für eine wirksame Bekämpfung der Beweiswürdigung des Erstgerichts und der von diesem getroffenen Tatsachenfeststellungen genügt es nicht, bloß auf einzelne für den Prozessstandpunkt des Berufungswerbers günstige Beweismittel zu verweisen und darzulegen, dass auf Basis der vorliegenden Beweisergebnisse auch andere Rückschlüsse als jene, die das Erstgericht gezogen hat, möglich gewesen wären. Vielmehr muss aufgezeigt werden, dass die getroffenen Feststellungen unrichtig sind oder wenigstens bedeutend überzeugendere Beweisergebnisse für andere Feststellungen vorliegen und das Erstgericht diesen und nicht anderen Beweismitteln Glauben hätte schenken müssen. Erforderlich ist dabei eine kritische Auseinandersetzung mit der gesamten Beweislage.
1.4.) Das Erstgericht hat sich eingehend mit den Beweisergebnissen auseinandergesetzt und seine Feststellungen nachvollziehbar und schlüssig begründet. Hervorzuheben ist, dass der erstgerichtliche Senat sich aus eigener Wahrnehmung ein genaues Bild von der Persönlichkeit und der Glaubwürdigkeit der von ihm vernommenen Personen machen und dieses bei seiner Beweiswürdigung angemessen berücksichtigen konnte. Gerade dem persönlichen Eindruck der erkennenden Richter kommt bei einer Tatsachenfeststellung, die in erster Linie aufgrund der Aussagen der beteiligten Personen zu treffen ist, eminente Bedeutung zu.
Nach dem Grundsatz der freien Beweiswürdigung hat das Gericht nach seiner persönlichen Überzeugung zu beurteilen, ob ein Beweis gelungen ist oder nicht ( Rechberger in Fasching/Konecny 3 § 272 ZPO Rz 4 ff). Im Rahmen der Beweiswürdigung hat der Richter nach bestem Wissen und Gewissen aufgrund seiner Lebenserfahrung und Menschenkenntnis zu prüfen, ob jener Wahrscheinlichkeitsgrad erreicht ist, der es rechtfertigt, die fragliche Tatsache für wahr zu halten ( Rechberger/Klicka in Rechberger/Klicka 5 § 272 ZPO Rz 1). Die Überzeugungsbildung hat die Ergebnisse der gesamten Verhandlung miteinzubeziehen (ist daher auch „Verhandlungswürdigung“), das heißt, dass das gesamte Vorbringen der Prozessbeteiligten, ihr Verhalten während der Verhandlung und der persönliche Eindruck von den Prozessbeteiligten in die Würdigung einfließen sollen. Dementsprechend hat das Berufungsgericht die Beweiswürdigung nur daraufhin zu untersuchen, ob die Grenzen der freien Beweiswürdigung eingehalten wurden (OLG Wien 7 Ra 66/23m, 7 Ra 62/25a uva).
Die Berufung zeigt nicht überzeugend auf, warum dies vorliegend der Fall sein sollte. Den Ausführungen des Erstgerichts lässt sich entnehmen, welche Tatsachenfeststellungen auf Basis welcher Beweisergebnisse getroffen wurden, sowie welche Beweisergebnisse als glaubhaft angenommen wurden und welche nicht. Dem gegenüber gelingt es der Berufung nicht, stichhaltige Gründe, welche Zweifel an den vom Erstgericht vorgenommenen Schlussfolgerungen rechtfertigen könnten, darzulegen. Der bloße Umstand, dass nach den Beweisergebnissen allenfalls auch andere Feststellungen möglich gewesen wären, oder dass es einzelne Beweisergebnisse gibt, die für den Prozessstandpunkt des Berufungswerbers sprechen, reicht - wie dargelegt - nicht aus, eine unrichtige oder bedenkliche Beweiswürdigung aufzuzeigen.
1.5.) Da das Erstgericht im Rahmen seiner Beweiswürdigung nachvollziehbar und überzeugend dargelegt hat, wie es zu seinen Feststellungen gelangt ist, reicht es im Wesentlichen aus, auf diese Ausführungen zu verweisen (§§ 2 Abs 1 ASGG, 500a ZPO; vgl RS0122301). Das Berufungsgericht ist auch nicht verpflichtet, auf die einzelnen Zeugenaussagen und sonstigen Beweisergebnisse einzugehen, wenn es gegen die Beweiswürdigung des Erstgerichts keine Bedenken hegt. Es muss sich auch nicht mit jedem Beweisergebnis und jedem Argument des Berufungswerbers auseinandersetzen (RS0043371 [T18]; 9 ObA 160/15t uva). Daher sei lediglich exemplarisch unter Beachtung der aufgezeigten Beweiswürdigungsgrundsätze zur Tatsachenrüge Folgendes ausgeführt:
1.6.) Ob die Klägerin ihrer Ärztin gegenüber auch Durchfall angegeben hat, ist schon deshalb irrelevant, weil der Krankenstand auf dem bei ihr diagnostizierten Cervicalsyndrom fußte. Ob eine Diagnose „objektivierbar“ ist, steht in keinem Zusammenhang zu einer damit verbundenen Arbeitsunfähigkeit. Es liegt in der Natur der Sache, dass insbesondere Hausärzte oft auf die anamnestischen Angaben der Patienten verwiesen sind, um zu einer Diagnose zu gelangen.
Warum es gegen die Klägerin und deren Glaubwürdigkeit sprechen soll, dass sie, nachdem sie sich wegen Durchfall und Rückenschmerzen erkundigte, ob sie frei haben könne, ihr allerdings mitgeteilt wurde, sie müsse bleiben oder werde gekündigt, von einem Verlassen ihres Arbeitsplatzes Abstand genommen hat, erschließt sich nicht. Dass sie nicht „einfach außer Dienst gegangen ist und eine Arbeitsunfähigkeitsmeldung gebracht“ hat spricht gerade gegen das ihr von der Beklagten unterstellte Vortäuschen einer Erkrankung, was ihr ja ohne Weiteres auch am 4.7. bereits möglich gewesen wäre. Dass die Klägerin angab, auch im April zwei Tage im Krankenstand gewesen zu sein, sei nur am Rande erwähnt.
1.7.) In einem gerichtlichen Verfahren sind die Parteien gehalten, ihren Standpunkt in einer sachlichen, nicht beleidigenden, diffamierenden oder herabwürdigenden Weise vorzutragen (9 ObA 83/24g). Die Berufung gleitet wiederholt von sachlicher Argumentation in Polemik ab, etwa wenn der Klägerin unterstellt wird, gerade wegen ihres glaubwürdigen persönlichen Eindrucks besonders gut täuschen zu können bzw „etwas zu verbergen zu haben“ weil sie „vorgegeben habe ein neues Handy zu haben“.
Ob und welche Beweislastverschiebung wegen der Nähe zum Beweis die Berufungswerberin in diesem Zusammenhang ins Treffen führen möchte, ist unklar. Fragen der Beweislastverteilung stellen sich im Übrigen nur dann, wenn der Beweis für eine strittige, entscheidungswesentliche Tatsache nicht erbracht werden kann (RS0039903). Die Regeln über die Beweislastverteilung greifen nur dann ein, wenn das Beweisverfahren ohne subsumtionsfähiges Sachverhaltsergebnis geblieben ist (RS0039872). Trifft das Gericht eine eindeutige positive oder negative (also das Vorliegen einer behaupteten Tatsache bejahende oder verneinende) Feststellung, dann sind alle Beweislastfragen gegenstandslos (RS0039904; vgl auch RS0039939 [T23, T26]).
Auch mit der Unterstellung, dass die Klägerin gemeinsam mit drei rumänischen „Arbeitskollegen der Beklagten“ (gemeint wohl deren Dienstnehmern) ein „Urlaubs-, Krankenstands- und Kündigungskartell“ gegründet hätte, „zumal alle auch koordiniert mit Ende August 2024 kündigten“ verlässt die Berufung den Rahmen der geforderten sachlichen Argumentation.
Warum sich – entgegen dem vom Erstgericht unter Beiziehung eines Sachverständigen erhobenen Sachverhalt - aus statistischen Erhebungen zu Fehlzeiten ergeben soll, dass die Klägerin „mit höchster Wahrscheinlichkeit ihren Krankenstand im Juli und August 2024 vortäuschte, in der Arbeit frustriert war und psychische Beschwerden, Rückenbeschwerden und Durchfall vorgab, um von der Arbeit fern zu bleiben“ erschließt sich nicht. Wieder verlässt die Berufung hier und auch später in Punkt 3.2. der Berufung den geforderten sachlichen Boden, wenn sie einen Konnex zu „akkordierten“ Krankenständen anderer Dienstnehmer der Beklagten herstellen möchte.
1.8.) Das Zitat in der Berufung Drs in Neumayr/Reissner , ZellKomm 3 § 8 AngG Rz 77 ist verkürzt wiedergegeben. Zunächst wird dort nämlich darauf verwiesen, dass es der herrschenden Meinung entspricht, dass ein objektiv arbeitsfähiger Arbeitnehmer auf die Richtigkeit der ärztlichen Krankschreibung vertrauen darf, solange er die Unrichtigkeit der ärztlichen Bescheinigung nicht kennt oder hätte kennen müssen (das gilt nicht nur für die Krankschreibung als solche, sondern zB auch für die ärztliche Beurteilung der Dauer der Arbeitsunfähigkeit – und zwar auch dann wenn ein Vertretungsarzt tätig wird). Dass die ärztliche Bestätigung „nur auf Grund der Angaben der Klägerin über ihre Beschwerden“ ausgestellt worden wäre steht gerade nicht fest, hat die behandelnde Ärztin mit dieser doch ein ausführliches Therapiegespräch geführt.
1.9.) Anders als die Berufung meint, spricht das Naheverhältnis eines Zeugen zu einer Partei nicht „quasi automatisch“ gegen dessen Glaubwürdigkeit. Das Naheverhältnis eines Zeugen zu einer Partei allein ist der Glaubwürdigkeit des Vernommenen nicht abträglich (OLG Wien 15 R 68/22p; 11 R 61/16w ua); darüber hinaus konnte sich das Erstgericht einen persönlichen Eindruck von den vernommenen Personen verschaffen.
1.10.) Zu den Berufungsausführungen, dass die Klägerin und ihre Kollegen „möglicherweise nicht die größte Arbeitsmoral an den Tag legen“ ist zur Vermeidung von Wiederholungen auf Punkt 1.7. zu verweisen. Auch die Ausführungen zu den gerügten Feststellungen 4 erschöpfen sich in substratlosen Mutmaßungen und Unterstellungen. Das zu den gerügten Feststellungen 5 genannte Verfahren des Erstgerichts zu **, das ergeben haben soll, dass „die dortigen beiden Kläger mit dem Arbeitsplatz bei der Beklagten unzufrieden waren“, „ vom dortigen Kläger unplausibel Rückenbeschwerden vorgetäuscht wurden, um eine Arbeitsunfähigkeitsmeldung zu erlangen“ und „alle vier rumänischen Mitarbeiter miteinander bekannt gewesen und im Austausch gestanden sind“ bzw „ein rein zufälliges Zusammentreffen von vier Langzeitkrankenständen bei rein zufälliger Beendigung aller Arbeitsverhältnisse durch Arbeitnehmer Kündigung mit Ende August 2024 unwahrscheinlicher wäre, als der Gewinn eines Lottosechsers“ ist laut VJ-Register in erster Instanz noch nicht beendet.
1.11.) Zusammengefasst gelingt es der Berufung damit nicht, Zweifel an der Beurteilung der vorliegenden Beweisergebnisse durch das Erstgericht zu wecken. Eine Überschreitung des ihm gemäß § 272 Abs 1 ZPO eingeräumten Beurteilungs- und Ermessensspielraums wird nicht aufgezeigt. Das Berufungsgericht sieht damit keinen Grund, von den vom Erstgericht getroffenen Sachverhaltsfeststellungen abzugehen (§§ 2 Abs 1 ASGG, 498 Abs 1 ZPO).
2.) Zum Berufungsgrund der unrichtigen rechtlichen Beurteilung :
2.1.) Der Rechtsmittelgrund der unrichtigen rechtlichen Beurteilung wendet sich gegen die rechtliche Subsumtion des Erstgerichts. Der Rechtsmittelwerber muss dabei von den vom Erstgericht getroffenen Feststellungen ausgehen und darlegen, warum auf dieser Grundlage falsche rechtliche Schlüsse gezogen wurden. Die gesetzmäßige Ausführung dieses Rechtsmittelgrundes erfordert die Darlegung, aus welchen Gründen die rechtliche Beurteilung der Sache unrichtig erscheint. Die letztlich unsubstantiierte Behauptung des Gegenteils reicht dabei aber nicht aus ( A. Kodek in Rechberger/Klicka 5 , § 471 ZPO Rz 16 mwN; RS0041719, RS0043605; RS0043603; vgl auch OLG Wien 15 R 190/24g; 15 R 90/20w uva). Die Rechtsrüge ist auch dann nicht gesetzmäßig ausgeführt, wenn sie nicht vom festgestellten Sachverhalt ausgeht (RS0043603 [T2]; RS0043312 [T12, T14]).
2.2.) Die sekundäre Mangelhaftigkeit des Verfahrens liegt nur dann vor, wenn Feststellungen fehlen, die für die rechtliche Beurteilung erforderlich sind. Wenn zu einem bestimmten Thema Tatsachenfeststellungen getroffen wurden, mögen diese auch von den Vorstellungen des Rechtsmittelwerbers abweichen, können insoweit auch keine rechtlichen Feststellungsmängel erfolgreich geltend gemacht werden (RS0053317 [T1]; RS0043480 [insb T2, T11, T15, T19 und T21]; 10 ObS 155/02w; 9 ObA 272/01t; 6 Ob 74/15y; 7 Ob 37/17t; 4 Ob 91/19i ua).
Davon dass in der Arbeitsunfähigkeitsmeldung (richtig Beilage ./1) kein letzter Tag der Arbeitsunfähigkeit angegeben war, geht das Erstgericht ohnedies (zutreffend) aus. Ebenso steht fest, dass die Klägerin auf eine Chat-Nachricht von D* vom 9.7.2024 nicht reagierte. Unbekämpft steht auch fest, dass eine ärztliche Bestätigung über die voraussichtliche Dauer des Krankenstandes von der beklagten Partei nicht verlangt wurde. Warum der Klägerin ausgehend davon bewusst sein hätte sollen, dass sie eine ärztliche Bestätigung über die voraussichtliche Dauer des Krankenstandes abgeben solle, ist damit – abgesehen davon dass diese ärztlicherseits nicht festgelegt war und kein Kontakt zur Klägerin zustande kam – nicht nachvollziehbar. Dass für den Arbeitgeber vorliegend nicht ersichtlich gewesen wären, dass die Klägerin krankheitsbedingt an ihrer Arbeit verhindert war, lässt sich vorliegend nicht aus dem Sachverhalt ableiten. Ihren Meldepflichten ist die Klägerin nachgekommen. Der angenommenen Möglichkeit (und Verpflichtung) „auf ihre Hausärztin einzuwirken, die voraussichtliche Krankenstanddauer anzugeben“ fehlt schon deshalb die Grundlage, weil die Beklagte eine ärztliche Bestätigung über die voraussichtliche Dauer des Krankenstandes gerade nicht verlangt hat. Damit fehlt es schon am Verlangen des Arbeitgebers im Sinne des § 4 Abs 1 EFZG.
Soweit der Berufung zugrunde gelegt wird, dass die Klägerin „jede weitere Kontaktaufnahme vereitelt“ hätte, fehlt dem die Deckung im festgestellten Sachverhalt, sodass auf die Rechtsrüge, soweit sie auf dieser Prämisse beruht, nicht weiter eingegangen werden kann.
3.) Da damit auch der Rechtsrüge keine Berechtigung zukommt, war der Berufung ein Erfolg zu versagen.
4.) Die Entscheidung über die Kosten des Berufungsverfahrens gründet sich auf die §§ 2 Abs 1 ASGG, 41 Abs 1 und 50 ZPO. Die mit ihrer Berufung unterlegene Beklagte hat der Klägerin die tarifmäßig verzeichneten Kosten ihrer Berufungsbeantwortung zu ersetzen.
5.) Die ordentliche Revision war nicht zuzulassen, weil eine Rechtsfrage von der in § 502 Abs 1 ZPO iVm § 2 Abs 1 ASGG geforderten Qualität nicht zur Beurteilung vorlag.
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