Das Oberlandesgericht Wien hat als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Senatspräsidenten Mag. Nigl als Vorsitzenden, die Richter Mag. Derbolav-Arztmann und Mag. Zechmeister sowie die fachkundigen Laienrichter Anneliese Schippani und Renate Eckkrammer in der Arbeitsrechtssache des Klägers A*, geboren am **, Hauptpolier, **, vertreten durch die DAX WUTZLHOFER UND PARTNER RECHTSANWÄLTE GMBH in Oberwart, wider die Beklagte Stadt B*, **, vertreten durch Mag. Dieter Kieslinger, Rechtsanwalt in Wien, wegen EUR 42.561,96 brutto zuzüglich EUR 7.000 netto, über die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeits- und Sozialgerichts Wien vom 27.3.2025, **-27, gemäß §§ 2 Abs 1 ASGG, 480 Abs 1 ZPO in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
Der Berufung wird nicht Folge gegeben.
Der Kläger ist schuldig, der Beklagten die mit EUR 3.712,02 (darin enthalten EUR 618,67 USt) bestimmten Kosten der Berufungsbeantwortung binnen 14 Tagen zu ersetzen.
Die ordentliche Revision ist nicht zulässig.
Entscheidungsgründe:
Der Kläger war ab 1.9.2020 bei der Beklagten in der Magistratsabteilung C* beschäftigt. Mit Schreiben vom 24.5.2023 wurde der Kläger per 31.7.2023 gekündigt. Auf das Dienstverhältnis ist das Wiener Bedienstetengesetz anwendbar.
Der Kläger begehrte die Zahlung von EUR 42.561,96 brutto zuzüglich EUR 7.000 netto samt Zinsen. Er sei aufgrund seiner Behinderung in Form einer psychischen Erkrankung gekündigt worden. Der Kläger sei von der Beklagten mit Aufgaben überladen worden, die seinen eigentlichen Kompetenzbereich überschritten hätten. Trotzdem habe der Kläger stets mit höchstem Einsatz versucht, den Erwartungen der Beklagten gerecht zu werden.
Aufgrund der überbordenden Verantwortungsüberwälzung sei der Kläger jedoch stark belastet gewesen. Er habe im Oktober 2022 einen psychischen Zusammenbruch erlitten, weshalb er sich ab 10.10.2022 im Krankenstand befunden habe. Beim Kläger sei eine Belastungsreaktion mit Übergang zur Depression, ein Benzodiazepinabusus und eine angstgefärbte Stimmungslage diagnostiziert worden. Die beim Kläger diagnostizierte psychische Erkrankung falle unter den Begriff „Behinderung“ im Sinne der RL 2000/78/EG.
Nach Bekanntgabe der Diagnosen sei der Kläger, obwohl ihm ein anderer Werkmeisterposten in Aussicht gestellt worden sei, entgegen seinem Willen von seinem Werkmeisterposten enthoben und zum Aufseher degradiert worden. Der Kläger habe einen Aktenvermerk vom 23.1.2023 mit der Zustimmung zur Versetzung widerwillig nur deshalb unterzeichnet, da er unter Druck gesetzt worden sei. Es sei ihm mitgeteilt worden, dass es seinem Personalakt schaden würde, sollte er der Rückreihung nicht zustimmen. Das berufliche Anforderungsprofil des neuen Postens sei auch deutlich von seinen Kenntnissen abgewichen. Der Kläger habe sich in der Folge trotzdem stets bemüht, den Anforderungen gerecht zu werden, doch sei ihm die Tätigkeit nicht leicht gefallen. Die Beklagte habe mit der Rückreihung offensichtlich genau dieses Ergebnis erzielen wollen, um vom tatsächlichen Grund der Beendigung des Dienstverhältnisses abzulenken.
Nachdem er seine Erkrankung mitgeteilt habe, habe der Kläger außerdem völlig unerwartet eine schlechte Dienstbeurteilung erhalten. Der Kläger sei aufgrund seiner Behinderung vom Personalvertreter D* und der Personalchefin E* mehrfach beschimpft und erniedrigt worden. Der Kläger sei dadurch in eine weitere Depression gefallen und seien starke Selbstzweifel bei ihm entstanden, seit Mitte Mai 2023 befinde er sich deshalb im Krankenstand.
Ab Bekanntwerden seiner Diagnosen seien offensichtlich alle Unternehmungen der Beklagten nur noch darauf ausgerichtet gewesen, den Kläger infolge seiner Erkrankung loszuwerden. Der Kläger sei daher aufgrund seiner tatsächlich bestehenden Behinderung gekündigt worden. Er habe gegenüber seinem Vorgesetzten die Diskriminierung, Herabsetzungen und Beschimpfungen moniert und diesbezüglich um Abhilfe gebeten.
Aufgrund der erfolgten Diskriminierung im Zusammenhang mit der Beendigung des Dienstverhältnisses habe er gemäß §§ 22 ff Wiener Bedienstetengesetz Anspruch auf Ersatz des Vermögensschadens sowie Anspruch auf eine Entschädigung für die durch die erfolgte Diskriminierung verursachte Verletzung der Würde. Ohne die Beendigung aus einem diskriminierenden Grund wäre der Kläger zumindest für ein weiteres Dienstjahr, sohin bis zum 31.7.2024, beschäftigt worden. Dem Kläger stehe daher ein einjähriger Verdienstentgang bis zum 31.7.2024 (unter Berücksichtigung der Sonderzahlungen, des durchschnittlichen Taggeldes und der durchschnittlichen monatlichen Überstunden) in Höhe von EUR 42.561,96 brutto zu. An Entschädigung für die Würdeverletzung machte er EUR 7.000 geltend.
Die Beklagte bestritt und beantragte Klagsabweisung. Die Kündigung des Klägers – für die mangels dreijährigen Bestehens des Dienstverhältnis kein Kündigungsgrund erforderlich gewesen wäre – sei nicht aufgrund einer psychischen Erkrankung des Klägers erfolgt. Es liege auch keine Diskriminierung bei der Beendigung des Dienstverhältnisses vor. Der Kläger sei nicht gegen seinen Willen zum Aufseher degradiert worden. Er sei auch nicht beschimpft oder beleidigt worden.
Mit dem angefochtenen Urteil wies das Erstgericht das Klagebegehren, die Beklagte sei schuldig, dem Kläger EUR 42.561,96 brutto zuzüglich EUR 7.000 netto samt 4 % Zinsen ab Klagszustellung zu zahlen, ab und verpflichtete den Kläger zum Prozesskostenersatz.
Das Erstgericht stellte – zusammengefasst und soweit im Berufungsverfahren relevant - neben dem eingangs wiedergegebenen im Berufungsverfahren unstrittigen Sachverhalt Nachstehendes fest (die in der Berufung gerügten Feststellungen werden durch Fettdruck gekennzeichnet):
Der zwischen den Streitteilen abgeschlossene Dienstvertrag war zunächst bis 31.8.2021 befristet. Mit 1.9.2022 wurde das Dienstverhältnis zwischen den Streitparteien in ein unbefristetes Dienstverhältnis übergeleitet.
Der Kläger war bei der Beklagten im Fachbereich F* als Werkmeister in der Fachgruppe F* beschäftigt. Für das Jahr 2021 erhielt der Kläger eine Leistungsprämie in Höhe von EUR 500,- und einen zusätzlichen Urlaubstag. Für das Jahr 2022 erhielt der Kläger keine Leistungsprämie. Der Grund dafür war die hohe Anzahl an Krankenstandstagen. ( gerügte Feststellungen 1 )
Im Jahr 2022 war DI G* Leiter der Fachgruppe F* und damit Vorgesetzter des Klägers. Dieser war ein strenger Vorgesetzter, der sehr viel Leistung von den ihm unterstellten Mitarbeiter:innen verlangte. Mehrere Mitarbeiter:innen äußerten Beschwerden über DI G* wegen seines Führungsstils.
Der Kläger war im Jahr 2022 zuständig für das Projekt „Baustelle H*“. Es handelte sich um ein Bestandobjekt, an dem vorwiegend Sanierungsarbeiten vorzunehmen waren. Die Baustelle war die größte in diesem Jahr, die etwa 10% des Gesamtbudgets abdeckte. Der Kläger führte, wie für Werkmeister üblich, die örtliche Bauaufsicht aus und war unter anderem dafür zuständig, drei oder vier Gewerke zu koordinieren. Im Bereich Elektrotechnik wurde die Kommunikation vom Fachbereich I*, I*, durchgeführt. Die Koordinierung der unterschiedlichen Gewerke war die größte Herausforderung, technisch war die Baustelle einfach.
Der Kläger war außerdem, zusammen mit seinem Vorgesetzten DI G*, für die Abrechnung der Baustelle H* zuständig, die Abrechnung im Bereich Elektrotechnik erfolgte durch den Fachbereich I*. Während die Abrechnung der ersten Teilrechnung noch gut funktionierte, kam es im weiteren Verlauf immer wieder zu Problemen dahingehend, dass der Kläger die Anweisungen des DI G* nicht dessen Erwartungen entsprechend umsetzte . ( gerügte Feststellungen 2 ) Ab Oktober bzw November 2022 wurde dem Kläger ein Ingenieur für die Abrechnung zur Unterstützung beiseite gestellt, der die Abrechnung letztlich finalisierte. Der Kläger wurde bei der Abrechnung insgesamt von zwei Personen unterstützt.
Der Kläger war insgesamt mit der Abwicklung der Baustelle H* überfordert. Der Kläger merkte gegenüber seinem Vorgesetzten DI G* auch an, dass die Kommunikation aufgrund der vielen Gewerke herausfordernd ist. Der Kläger wurde beim Projekt H* nicht bewusst mit Aufgaben überhäuft, die seine Qualifikationen und seinen Kompetenzbereich überstiegen. ( gerügte Feststellungen 2 )
Zwischen dem Kläger und dem Vorgesetzten DI G* kam es immer wieder zu Spannungen. Bei zumindest einer Gelegenheit schrie DI G* den Kläger an und schlug dabei mit der Hand auf den Tisch. Die Arbeitsleistungen des Klägers im Fachbereich F* schwankten und waren in den ersten drei Quartalen des Jahres 2022 mal besser und mal schlechter.
Mit der von DI G* erstellten Dienstbeurteilung vom 1.8.2022 wurde der Kläger mit „entspricht“ beurteilt. Für die Dienstbeurteilung sind lediglich die Kategorien „entspricht“ und „entspricht nicht“ vorgesehen.
Anfang Oktober 2022 hätte der Kläger an einem Samstag einen Dienst übernehmen sollen. Nachdem er zu Beginn der Woche bereits zugesagt hatte, sagte er am Tag zuvor die Übernahme kurzfristig wieder ab. Daraufhin befand sich der Kläger im Krankenstand. Nach dem Krankenstand gab es ein vom Vorgesetzten DI G* initiiertes Mitarbeitergespräch mit dem Kläger am 24.10.2022. Im Zuge dieses Gesprächs merkte der Kläger an, dass es ihm nicht gut gehe und dass er einen Zusammenbruch gehabt habe. Von psychischen Problemen des Klägers wusste der Vorgesetzte DI G* zuvor nichts. Auch sonst waren dem Dienstgeber vor dem Herbst 2022 keine psychischen Leiden des Klägers bekannt.
Ende November 2022 suchte der Kläger das Gespräch mit dem damaligen Leiter des Fachbereichs ** DI J*. Bei diesem Gespräch beschwerte sich der Kläger über das Verhalten seines Vorgesetzten DI G*. Im Zuge des Gesprächs zeigte der Kläger dem Leiter des Fachbereichs außerdem ein von Dr. K*, Facharzt für Neurologie und Psychiatrie, ausgestelltes privates ärztliches Attest vom 3.11.2022. In diesem Attest sind als Diagnosen eine Belastungsreaktion mit Übergang zur Depression, ein Benzodiazepinabusus und eine angstgefärbte Stimmungslage angeführt. In weiterer Folge wurde der Kläger von DI J* gebeten, umgehend den Arbeitsmediziner der Beklagten Dr. L* aufzusuchen und das Attest vorzulegen, um abklären zu können, ob sich daraus für die Beklagte ein Handlungsbedarf für den Einsatz des Klägers ergibt. Der Amtsarzt empfahl, den Kläger in einem anderen Arbeitsumfeld und nicht mehr unter dem bisherigen Vorgesetzten DI G* einzusetzen.
In weiterer Folge wurde aufgrund dieser ärztlichen Empfehlung eine andere Arbeitsstelle für den Kläger gesucht. Im Fachbereich F* waren zum damaligen Zeitpunkt keine anderen Werkmeisterposten frei. Es wurde dem Kläger von niemandem zugesagt, dass er als Werkmeister jedenfalls im Fachbereich F* verbleiben könne. Es wurde ihm auch keine konkrete Baustelle in Aussicht gestellt. ( gerügte Feststellungen 3 )
Für den Kläger wurde im Fachbereich M* eine Position als Aufseher gefunden. Diese Position bedeutete eine Herabstufung um eine Stufe, was dem Kläger auch von Anfang an kommuniziert wurde. ( gerügte Feststellungen 3 ) Der Kläger begann bereits im Dezember 2022 im Fachbereich M*, verblieb jedoch noch bis 1.2.2023 im alten Gehaltsschema. Bei einem Mitarbeitergespräch im Jänner 2023 teilte die Personalverantwortliche E* dem Kläger mit, dass man ihn aufgrund der gesetzlichen Vorgaben auch gegen seinen Willen herabstufen könne, dass es aber üblich sei, dass ein schriftlicher Vermerk, dass die Herabstufung freiwillig erfolgte, angefertigt wird. Der Kläger und E* unterzeichneten daraufhin am 23.1.2023 ein mit „Aktenvermerk“ betiteltes Schreiben folgenden Inhalts : ( gerügte Feststellungen 3 )
„Der Mitarbeiter A* (**) bestätigt, dass er über die Rückreihung informiert wurde und gegen diese von W1/08 nach W1/07 kein Einwand besteht.
Die Rückreihung erfolgt freiwillig und auf Wunsch des Mitarbeiters. Auf die Ergänzungszahlung gemäß § 92 des Wr. Bedienstetengesetzes wird verzichtet.“
Ursprünglich hätte bereits am 28.11.2022 eine neuerliche Dienstbeurteilung des Klägers erfolgen sollen, weil seine Arbeitsleitungen im Fachbereich F* abgesunken waren. Auch ohne Abfall der Arbeitsleistungen wäre im Jahr 2023 standardmäßig eine neuerliche Dienstbeurteilung vorgesehen gewesen. Die für November 2022 vorgesehene Dienstbeurteilung wurde auf Wunsch des Klägers ausgesetzt und auf Jänner verschoben. Im Zuge des Mitarbeitergesprächs im Jänner 2023 bat der Kläger darum, die anstehende Dienstbeurteilung neuerlich hinauszuschieben, weil er sich auf mehrere Stellen innerhalb des Magistrats beworben hatte. Der Kläger bot im Zuge dessen von sich aus an, dass er das Dienstverhältnis mit Ende Mai einvernehmlich auflösen werde, wenn die Dienstbeurteilung jetzt noch einmal verschoben wird und wenn sich seine Leistungen nicht bessern.
Im Dezember 2022 nahm der Kläger seine Arbeit als Aufseher im Fachbereich M* auf. Die Haupttätigkeit umfasst die Verlegung von Rohren, die Kontrolle von Rohrverlegungen, die Neuherstellung für Anschlussleitungen und Gebrechenbereitschaftsdient.
Der neue Vorgesetzte des Klägers im Fachbereich M* war der Werkmeister N*. Dieser wusste, dass es mit dem Kläger im vorherigen Fachbereich Probleme gegeben hatte, er wusste jedoch nicht welche und insbesondere wusste er nichts von psychischen Problemen des Klägers. Er erkundigte sich auch nicht zu den Problemen im vorherigen Fachbereich.
Der Vorgesetzte wunderte sich zunächst, warum der Kläger, da er keinen metallverarbeitenden Beruf erlernt hatte, bei ihm zugeteilt wurde. Ihm wurde gesagt, dass der Kläger eine Ausbildung und Erfahrung als Polier hat und dass man sich den Kläger einmal anschauen solle. Die Tätigkeiten im Fachbereich M* zählen zum Tiefbau, wobei der Kläger nur Erfahrungen im Bereich des Hochbaus hat. Bei entsprechendem Interesse hätte es der Kläger schaffen können, sich in den neuen Aufgabenbereich einzuarbeiten. Im Fachbereich M* arbeiten auch regelmäßig Personen mit nicht einschlägiger Ausbildung, wie zB Meckaniker, Bäcker oder Uhrenmacher. ( gerügte Feststellungen 4 )
Der Kläger wurde zunächst im Rahmen seiner Einschulung mit Kollegen mitgeschickt, die ihm die Arbeitsabläufe erklärten. Dem Kläger wurde bspw erklärt und gezeigt, wie man Rohrleitungen verbindet oder Künetten legt. Die Kollegen, die den Kläger zur Einschulung mitnahmen, berichteten dem Vorgesetzten N*, dass sich der Kläger die Anweisungen und Vorgaben nicht merken kann und er Schwierigkeiten mit dieser Arbeit hat. In der Zeit, in der der Kläger im Fachbereich M* eingeteilt war, schaffte er es nicht, einfache Aufgaben selbständig zu erledigen. Auch die schriftlichen Aufzeichnungen des Klägers waren unzureichend. Er bewarb sich in dieser Zeit sehr häufig auf Positionen sowohl innerhalb der Stadt B* als auch außerhalb. Er war deshalb und aufgrund von Urlaub und Krankenständen auch häufig vom Dienst abwesend. ( gerügte Feststellungen 4 )
Aufgrund der unzureichenden Arbeitsleistungen des Klägers lautete die von N* für seine Leistungen im Fachbereich M* erstellte Dienstbeurteilung vom 21.4.2023 „nicht entsprechend“. Zu seinen persönlichen Eigenschaften merkte N* an, dass der Kläger immer pünktlich war und sehr kollegial.
Bei einem Gespräch im Mai 2023, an dem der Kläger, N*, E* und der Personalvertreter D* teilnahmen, wurde die Dienstbeurteilung vom 21.4.2023 besprochen. Nachdem dem Kläger mitgeteilt wurde, dass die Dienstbeurteilung auf nicht entsprechend lautete und N* dem Kläger die ersten zwei Punkte erklärt hatte, wurde der Kläger wütend. N* erklärte dem Kläger, dass es auch Punkte gebe, die mit entsprechend beurteilt worden seien und dass er auch Eigenschaften des Klägers positiv hervorgehoben habe. Der Personalvertreter D* versuchte ebenso, den Kläger wieder zu beruhigen, indem er anregte, die Beurteilung Punkt für Punkt durchzugehen und die Probleme zu den jeweiligen Punkten zu besprechen. Der Kläger ließ sich jedoch nicht beruhigen und wurde ungehalten. Dabei sagte er, dass man ihn nur „bescheißen“ und ihn loswerden wolle.
D* merkte im Zuge des Gesprächs gegenüber dem Kläger an, dass dieser an sich arbeiten solle und dass der Kläger eine andere Wahrnehmung habe als sein Umfeld. E* merkte gegenüber dem Kläger an, dass „er sich einmal anschauen lassen“ solle. Eine Beschimpfung von D*, E* oder N* gegenüber dem Kläger hat es bei diesem Gespräch nicht gegeben. Weder wurde von den genannten Personen geäußert, dass der Kläger zu nichts tauge noch dass er nicht ganz dicht sei und er nicht normal ausschaue. Vielmehr war es der Kläger, der sich verärgert entfernte, wobei er beim Verlassen des Raumes sagte, dass er die Einwilligung zur einvernehmlichen Auflösung zurücknehme sowie (so oder so ähnlich): „Ich weiß eh, was ihr mit mir machen wollt“ und „Ihr könnt mich am Arsch lecken, ihr werdet noch von mir hören“.
In weiterer Folge wurde der Kläger wegen seiner unzureichenden Arbeitsleistung und aufgrund seines Verhaltens bei dem Gespräch gekündigt. ( gerügte Feststellungen 5 )
Rechtlich kam das Erstgericht zusammengefasst zu dem Ergebnis, dass eine Verletzung des Diskriminierungsverbots nicht vorliege. Weder lägen eine unmittelbare, noch eine mittelbare Diskriminierung vor. Nach den Feststellungen sei Grund für die Beendigung des Dienstverhältnisses nicht der Umstand gewesen, dass der Kläger psychische Probleme gehabt habe (oder Verantwortliche der Beklagten geglaubt hätten, dass er diese habe), sondern die unzureichende Arbeitsleistung des Klägers und sein Verhalten bei dem Gespräch betreffend die Dienstbeurteilung im Mai 2023. Darin sei jedoch keine diskriminierende Beendigung des Arbeitsverhältnisses zu erblicken.
Gegen dieses Urteil richtet sich die Berufung des Klägers . Als Berufungsgründe werden unrichtige Tatsachenfeststellungen aufgrund unrichtiger Beweiswürdigung sowie unrichtige rechtliche Beurteilung einschließlich des Vorliegens eines sekundären Feststellungsmangels geltend gemacht. Der Kläger beantragt die Abänderung des Ersturteils im klagestattgebenden Sinn; hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.
Die beklagte Partei beantragt in ihrer Berufungsbeantwortung, der Berufung keine Folge zu geben.
Die Berufung ist nicht berechtigt .
1.) Zum Antrag des Berufungswerbers, über die Berufung „nach einer allfälligen Verfahrensergänzung“ zu entscheiden ist auszuführen, dass nach § 480 Abs 1 ZPO eine mündliche Verhandlung über die Berufung nur dann anzuberaumen ist, wenn der Berufungssenat dies im einzelnen Fall für erforderlich hält. Sonst erfolgt die Entscheidung über die Berufung in nicht öffentlicher Sitzung ohne vorhergehende mündliche Verhandlung. Der Berufungssenat hält keine Beweiswiederholung, Beweisergänzung oder Erörterung des Vorbringens für erforderlich, weshalb dem Antrag des Berufungswerbers auf Anberaumung (und Durchführung) einer mündlichen Berufungsverhandlung nicht zu folgen war (vgl OLG Wien 15 R 25/19k, 15 R 108/18i, 10 Rs 173/09y, 7 Ra 13/13b uva).
Im Hinblick darauf, dass der Antrag, das angefochtene Urteil allenfalls nach Beweisergänzung/-wiederholung abzuändern, schon nach der Rechtsprechung zu § 492 Abs 1 ZPO idF vor BGBl I 2009/52 einen Antrag auf Anberaumung einer mündlichen Berufungsverhandlung nicht ersetzt hat, war über den nur „allfällig“ gestellten Antrag nicht formal zu entscheiden (OLG Wien 7 Rs 66/24p; 15 R 125/19k uva). Ein Antragsrecht der Parteien auf Anberaumung einer mündlichen Berufungsverhandlung besteht im Übrigen seit Aufhebung des § 492 ZPO durch das BBG 2009, BGBl I 2009/52, nicht mehr (OLG Wien 7 Ra 66/20g, 15 R 24/20i uva). Die Bestimmung des § 480 ZPO idF BBG 2009 verstößt nicht gegen Art 6 MRK und den Grundsatz des rechtlichen Gehörs (RS0126298).
2.) Allgemein ist weiters voranzustellen, dass die Berufung die Rechtsmittelgründe zwar formal getrennt darstellt, sie inhaltlich jedoch über weite Strecken miteinander vermengt. Allfällige Unklarheiten gehen daher zu Lasten des Berufungswerbers (RS0041761). Mehrere Berufungsgründe sind grundsätzlich nicht gemeinsam auszuführen, insofern die Ausführungen aber mit hinreichender Deutlichkeit erkennen lassen, welcher Berufungsgrund dargestellt werden soll, darf die Berufung nicht gemäß § 474 Abs 2 ZPO verworfen werden. Derjenige Teil der Ausführungen, der nicht mit hinreichender Deutlichkeit erkennen lässt, welcher Berufungsgrund ausgeführt werden soll, ist aber mangels gesetzmäßiger Ausführung des Rechtsmittels unbeachtet zu lassen (RS0041768; vgl auch A. Kodek in Rechberger/Klicka 5 § 471 Rz 17).
Zur besseren Übersichtlichkeit erfolgt die Auseinandersetzung mit den Berufungsausführungen anhand der Reihenfolge und Zuordnung zu den einzelnen Berufungsgründen wie in der Berufung gewählt.
3.) Zum Berufungsgrund der unrichtigen Tatsachenfeststellung aufgrund unrichtiger Beweiswürdigung :
3.1.) Der Kläger begehrt anstelle der von ihm bekämpften Feststellungen nachstehende Ersatzfeststellungen (soweit eine alternative Sachverhaltsgrundlage angestrebt wird, wird dies durch Fettdruck hervorgehoben; sprachliche Fehler in den angestrebten Ersatzfeststellungen werden unkorrigiert übernommen):
Gerügte Feststellungen 1:
Der Kläger war bei der Beklagten im Fachbereich F* als Werkmeister in der Fachgruppe F* beschäftigt. Für das Jahr 2021 erhielt der Kläger eine Leistungsprämie in Höhe von EUR 500,- und einen zusätzlichen Urlaubstag. Für das Jahr 2022 erhielt der Kläger keine Leistungsprämie. Der Grund dafür war die Vorlage des Attests.
Gerügte Feststellungen 2:
Der Kläger war außerdem, zusammen mit seinem Vorgesetzten DI G*, für die Abrechnung der Baustelle H* zuständig, die Abrechnung im Bereich Elektrotechnik erfolgte durch den Fachbereich I*. Während die Abrechnung der ersten Teilrechnung noch gut funktionierte, kam es im weiteren Verlauf immer wieder zu Problemen dahingehend, dass der Kläger von DI G* immer wieder unter Druck gesetzt wurde und die geforderte Arbeitsleistung viel zu hoch war, um alles zeitgerecht abzuwickeln.
( … )
Der Kläger wurde beim Projekt H* bewusst mit Aufgaben überhäuft, die seine Qualifikationen und seinen Kompetenzbereich überstiegen.
Gerügte Feststellungen 3:
In weiterer Folge wurde aufgrund dieser ärztlichen Empfehlung eine andere Arbeitsstelle für den Kläger gesucht. Der Zeuge J* hat dem Kläger eine mögliche Tätigkeit im Fachbereich F* in Aussicht gestellt. Da es sich um einen sehr großen Bereich handelt und sie dort sehr viele Baustellen haben .
Für den Kläger wurde im Fachbereich M* eine Position als Aufseher gefunden. Diese Position bedeutete eine Herabstufung um eine Stufe . Der Kläger begann bereits im Dezember 2022 im Fachbereich M*, verblieb jedoch noch bis 1.2.2023 im alten Gehaltsschema. Bei einem Mitarbeitergespräch im Jänner 2023 teilte die Personalverantwortliche E* dem Kläger mit, dass man ihn aufgrund der gesetzlichen Vorgaben auch gegen seinen Willen herabstufen könne. Diese Aussage setzte den Kläger unter erheblichen Druck. Der Kläger unterzeichneten widerwillig sowie Frau E* daraufhin am 23.1.2023 ein mit „Aktenvermerk“ betiteltes Schreiben folgenden Inhalts :
„Der Mitarbeiter A* (**) bestätigt, dass er über die Rückreihung informiert wurde und gegen diese von W1/08 nach W1/07 kein Einwand besteht.
Gerügte Feststellungen 4:
Der Vorgesetzte wunderte sich zunächst, warum der Kläger, da er keinen metallverarbeitenden Beruf erlernt hatte, bei ihm zugeteilt wurde. Ihm wurde gesagt, dass der Kläger eine Ausbildung und Erfahrung als Polier hat und dass man sich den Kläger einmal anschauen solle. Die Tätigkeiten im Fachbereich M* zählen zum Tiefbau, wobei der Kläger nur Erfahrungen im Bereich des Hochbaus hat. Dem Kläger war es aufgrund seines erlernten Berufs nicht zumutbar, sich in den neuen Aufgabenbereich zeitnah einzuarbeiten.
Der Kläger wurde zunächst im Rahmen seiner Einschulung mit Kollegen mitgeschickt, die ihm die Arbeitsabläufe erklärten. Der Kläger zeigte von Woche zu Woche eine deutliche Leistungssteigerung. Auch sein Auftreten wurde zunehmend sicherer. Aus Sicht seiner Kollegen war seine Entwicklung insgesamt positiv und wurde als passend empfunden. Der Kläger war lernwillig.
N* hat den Kläger im Fachbereich M* in der Dienstbeurteilung vom 214.2023 mit einem „nicht entsprechend „beurteilt. Zu seinen persönlichen Eigenschaften merkte N* an, dass der Kläger immer pünktlich war und sehr kollegial.
Gerügte Feststellungen 5:
In weiterer Folge wurde der Kläger wegen seiner psychischen Erkrankung gekündigt.
3.2.) Zur gesetzmäßigen Ausführung der Beweisrüge muss der Rechtsmittelwerber nach ständiger Rechtsprechung (vgl A. Kodek in Rechberger/Klicka ZPO 5 § 471 Rz 15; Klauser/Kodek, JN ZPO 18§ 467 E 39) angeben, welche konkrete Feststellung bekämpft wird, aufgrund welcher unrichtigen Beweiswürdigung das Erstgericht diese getroffen hat, welche (ersatzweise) Feststellung begehrt wird und aufgrund welcher Beweisergebnisse und Erwägungen das Erstgericht diese hätte treffen müssen. Im Rahmen einer Beweisrüge hat der Rechtsmittelwerber insbesondere aufzuzeigen, durch welche Überschreitung des dem Gericht gemäß § 272 Abs 1 ZPO eingeräumten Beurteilungs und Ermessensspielraums die genannte Verfahrensbestimmung verletzt worden sein soll ( A. Kodek aaO).
Weiters muss zwischen der bekämpften und der ersatzweise begehrten Feststellung zwingend ein inhaltlicher Gegensatz (Widerspruch) bestehen; die eine Konstatierung muss die andere ausschließen (OLG Wien 15 R 212/23s; 4 R 19/24d; 16 R 303/23f uva). Andererseits ist eine Beweisrüge, die den ersatzlosen Entfall einer Feststellung anstrebt, nicht dem Gesetz entsprechend ausgeführt ist (4 Ob 48/19s; RS0041835 [T3]; Pochmarski/Tanczos/Kober, Berufung in der ZPO 4 S 175).
3.3.) Für eine wirksame Bekämpfung der Beweiswürdigung des Erstgerichts und der von diesem getroffenen Tatsachenfeststellungen genügt es nicht, bloß auf einzelne für den Prozessstandpunkt des Berufungswerbers günstige Beweismittel zu verweisen und darzulegen, dass auf Basis der vorliegenden Beweisergebnisse auch andere Rückschlüsse als jene, die das Erstgericht gezogen hat, möglich gewesen wären. Vielmehr muss aufgezeigt werden, dass die getroffenen Feststellungen unrichtig sind oder wenigstens bedeutend überzeugendere Beweisergebnisse für andere Feststellungen vorliegen und das Erstgericht diesen und nicht anderen Beweismitteln Glauben hätte schenken müssen. Erforderlich ist dabei eine kritische Auseinandersetzung mit der gesamten Beweislage.
3.4.) Das Erstgericht hat sich eingehend mit den Beweisergebnissen auseinandergesetzt und seine Feststellungen nachvollziehbar und schlüssig begründet. Hervorzuheben ist, dass der erstgerichtliche Senat sich aus eigener Wahrnehmung ein genaues Bild von der Persönlichkeit und der Glaubwürdigkeit der von ihm vernommenen Personen machen und dieses bei seiner Beweiswürdigung angemessen berücksichtigen konnte. Gerade dem persönlichen Eindruck der erkennenden Richter kommt bei einer Tatsachenfeststellung, die in erster Linie aufgrund der Aussagen der beteiligten Personen zu treffen ist, eminente Bedeutung zu.
Nach dem Grundsatz der freien Beweiswürdigung hat das Gericht nach seiner persönlichen Überzeugung zu beurteilen, ob ein Beweis gelungen ist oder nicht ( Rechberger in Fasching/Konecny 3§ 272 ZPO Rz 4 ff). Im Rahmen der Beweiswürdigung hat der Richter nach bestem Wissen und Gewissen aufgrund seiner Lebenserfahrung und Menschenkenntnis zu prüfen, ob jener Wahrscheinlichkeitsgrad erreicht ist, der es rechtfertigt, die fragliche Tatsache für wahr zu halten ( Rechberger/Klicka in Rechberger/Klicka, ZPO 5§ 272 ZPO Rz 1). Die Überzeugungsbildung hat die Ergebnisse der gesamten Verhandlung miteinzubeziehen (ist daher auch „Verhandlungswürdigung“), das heißt, dass das gesamte Vorbringen der Prozessbeteiligten, ihr Verhalten während der Verhandlung und der persönliche Eindruck von den Prozessbeteiligten in die Würdigung einfließen sollen. Dementsprechend hat das Berufungsgericht die Beweiswürdigung nur daraufhin zu untersuchen, ob die Grenzen der freien Beweiswürdigung eingehalten wurden (OLG Wien 7 Ra 66/23m, uva).
Die Berufung zeigt nicht überzeugend auf, warum dies vorliegend der Fall sein sollte. Den Ausführungen des Erstgerichts lässt sich entnehmen, welche Tatsachenfeststellungen auf Basis welcher Beweisergebnisse getroffen wurden, sowie welche Beweisergebnisse als glaubhaft angenommen wurden und welche nicht. Dem gegenüber gelingt es der Berufung nicht, stichhaltige Gründe, welche Zweifel an den vom Erstgericht vorgenommenen Schlussfolgerungen rechtfertigen könnten, darzulegen. Der bloße Umstand, dass nach den Beweisergebnissen allenfalls auch andere Feststellungen möglich gewesen wären, oder dass es einzelne Beweisergebnisse gibt, die für den Prozessstandpunkt des Berufungswerbers sprechen, reicht - wie dargelegt - nicht aus, eine unrichtige oder bedenkliche Beweiswürdigung aufzuzeigen.
3.5.) Da das Erstgericht im Rahmen seiner Beweiswürdigung nachvollziehbar und überzeugend dargelegt hat, wie es zu seinen Feststellungen gelangt ist, reicht es im Wesentlichen aus, auf diese Ausführungen zu verweisen (§§ 2 ASGG, 500a ZPO; vgl RS0122301). Das Berufungsgericht ist auch nicht verpflichtet, auf die einzelnen Zeugenaussagen und sonstigen Beweisergebnisse einzugehen, wenn es gegen die Beweiswürdigung des Erstgerichts keine Bedenken hegt. Es muss sich auch nicht mit jedem Beweisergebnis und jedem Argument des Berufungswerbers auseinandersetzen (RS0043371 [T18]; 9 ObA 160/15t uva). Daher sei lediglich exemplarisch unter Beachtung der aufgezeigten Beweiswürdigungsgrundsätze zur Tatsachenrüge Folgendes ausgeführt:
Dass Aussagen zweier Zeugen nicht vollständig übereinstimmen ist kein Hinweis darauf, dass ihnen kein Beweiswert zukommt. Dass die Angaben einer Partei sich nicht selbst widersprechen lässt umgekehrt nicht den Schluss zu, dass sie den Tatsachen entsprechen müssen.
Das Erstgericht hat seine Zweifel an der Richtigkeit der Angaben des Klägers schlüssig dargelegt. Auch mit den Angaben des Zeugen Ing. O* hat es sich eingehend auseinandergesetzt und seine Tatsachenfolgerungen schlüssig begründet.
Aus dem Umstand, dass der Kläger von DI G* angeschrien wurde und beim Erstgericht der Eindruck entstand, dass DI G* ein strenger Vorgesetzter war, der hohe Erwartungen an die ihm unterstellten Mitarbeiter hatte, lässt sich nicht auf die Unrichtigkeit der eingehend begründeten Beweiswürdigung im Ersturteil schließen. Argumente, die überzeugend derartiges annehmen ließen, enthält die Berufung nicht.
Der Zeuge DI J* hat nicht angegeben, dem Kläger eine mögliche Tätigkeit im Fachbereich F* in Aussicht gestellt zu haben. Ebenso wenig bestätigte er eindeutig, dass es mit Sicherheit eine Möglichkeit gegeben habe, den Kläger weiterhin im Fachbereich F* einzusetzen. Wie auch das Erstgericht schlüssig gewürdigt hat, gab er vielmehr zusammengefasst - nach Vorhalt der Aussage des Klägers, wonach er diesem zugesagt haben soll, dass er im Fachbereich F* bleiben könne und auch eine bestimmte Baustelle genannt worden sei – an, dass er sicher ausschließen könne, dass er eine bestimmte Baustelle genannt habe. Zwar habe er mit Sicherheit als Möglichkeit genannt, den Kläger im Fachbereich F* weiter einsetzen zu können, er habe damit aber gemeint, dass dies eine von mehreren Möglichkeiten wäre, wobei aber dann eine andere Lösung gefunden worden sei. Es hätte auch keine sinnvolle Möglichkeit gegeben, den Kläger in diesem Bereich einzusetzen. Im Fachbereich F* hätte es keinen freien Werkmeisterposten gegeben.
Die Berufung argumentiert hier nicht auf Basis der tatsächlich vorliegenden Beweisergebnisse. Dies gilt insbesondere auch für die gerügte Feststellung 5, zu der überhaupt nur plädoyerhafte, einer Beweisrüge nicht entsprechende Ausführungen getätigt werden.
3.6.) Das Berufungsgericht sieht damit keine Veranlassung, von den vom Erstgericht getroffenen Sachverhaltsfeststellungen abzugehen (§§ 2 Abs 1 ASGG, 498 Abs 1 ZPO).
4.) Zum Berufungsgrund der unrichtigen rechtlichen Beurteilung :
4.1.) Der Rechtsmittelgrund der unrichtigen rechtlichen Beurteilung wendet sich gegen die rechtliche Subsumtion des Erstgerichts. Der Rechtsmittelwerber muss dabei von den vom Erstgericht getroffenen Feststellungen ausgehen und darlegen, warum falsche rechtliche Schlüsse gezogen wurden. Die gesetzmäßige Ausführung dieses Rechtsmittelgrundes fordert – wie für das Revisions- (§ 506 Abs 2 ZPO) und das Rekursverfahren (§ 520 Abs 2 ZPO) ausdrücklich angeordnet – die Darlegung, aus welchen Gründen die rechtliche Beurteilung der Sache unrichtig erscheint ( A. Kodek in Rechberger/Klicka, ZPO 5§ 471 ZPO Rz 16). Die letztlich unsubstantiierte Behauptung des Gegenteils reicht nicht aus (vgl OLG Wien 15 R 11/24h; 7 Rs 111/24f; 7 Ra 15/25i uva).
4.2.) Die Berufung vermengt den zu beurteilenden Sachverhalt mit einem Wunschsachverhalt. Auch legt sie den Erwägungen nur Teile des festgestellten Sachverhalts zugrunde und übergeht andere. So entspricht es nicht dem festgestellten Sachverhalt, dass „ der Kläger nach Vorlage seines ärztlichen Attests mit Aufgaben überhäuft und in einem fachfremden Arbeitsbereich versetzt wurde, obwohl ihm hierfür die entsprechende Ausbildung fehlte, diese Vorgehensweise für ihn belastend und unzumutbar war und er trotz dieser widrigen Umstände Lernbereitschaft und eine stetige Leistungssteigerung zeigte“. Auf dieser – unzutreffenden – Prämisse beruhen aber letztlich alle der Berufung zu entnehmenden, der Rechtsrüge zuzuordnenden Argumente.
4.3.) Die Feststellungsgrundlage ist nur dann mangelhaft, wenn Tatsachen fehlen, die für die rechtliche Beurteilung wesentlich sind und dies Umstände betrifft, die nach dem Vorbringen der Partei und den Ergebnissen des Verfahrens zu prüfen waren (RS0053317). Wenn zu einem bestimmten Thema (positive oder negative) Tatsachenfeststellungen getroffen wurden, mögen diese auch von den Vorstellungen des Rechtsmittelwerbers abweichen, können diesbezüglich keine rechtlichen Feststellungsmängel erfolgreich geltend gemacht werden; es ist nämlich ein Akt der Beweiswürdigung, wenn die vom Rechtsmittelwerber gewünschten (abweichenden) Feststellungen nicht getroffen werden (vgl RS0053317 [T1, T3]).
Den angestrebten „weiteren“ Feststellungen:
„Der Kläger wurde von seinem Vorgesetzten, DI G*, wiederholt unter Druck gesetzt und in unangemessener Weise angeschrien."
„Der Kläger wurde aufgrund seiner psychischen Erkrankung gegen seinen Willen in einen fachfremden Arbeitsbereich, der keinerlei Bezug zu seiner absolvierten Ausbildung aufweist, versetzt."
„Der Kläger erhielt im Jahr 2021 noch eine Prämie sowie eine positive Leistungsbeurteilung, was seine fachliche Kompetenz und Zufriedenheit mit seiner Arbeitsleistung eindeutig belegt. Nach Vorlage des Attests, das eine psychische Erkrankung bescheinigte, änderte sich jedoch die Behandlung durch seine Vorgesetzten und seinem Arbeitgeber grundlegend.“
stehen die – wenn auch teils bekämpften - anders lautenden Feststellungen des Erstgerichts entgegen. Letztlich vermengt hier die Berufung die Rüge sekundärer Feststellungsmängel mit beweiswürdigenden Erwägungen, die aber nicht einer gesetzmäßig ausgeführten Beweisrüge entsprechen.
5.) Auch in der „ Zusammenfassung “, deren Zuordnung zu bestimmten Berufungsgründen im Ergebnis scheitert, vermengt der Berufungswerber nicht auf dem festgestellten Sachverhalt basierende rechtliche Erwägungen mit Argumenten die letztlich der Beweiswürdigung zuzuordnen wären. Ein gesetzmäßig ausgeführter Berufungsgrund kann diesen Ausführungen nicht entnommen werden.
6.) Es war daher der Berufung der Erfolg zu versagen.
7.) Die Entscheidung über die Kosten des Berufungsverfahrensgründet sich auf die §§ 2 Abs 1 ASGG, 41 Abs 1 und 50 ZPO. Der mit seiner Berufung unterlegene Kläger hat der Beklagten die tarifmäßig verzeichneten Kosten ihrer Berufungsbeantwortung zu ersetzen.
8.) Die ordentliche Revision ist nicht zulässig, weil im Ergebnis die Voraussetzung der gesetzmäßigen Ausführung der Rechtsrüge zumindest hinsichtlich irgendeiner Rechtsfrage fehlt (RS0043352) und damit keine im Revisionsverfahren überprüfbare Rechtsfrage des materiellen Rechts oder des Verfahrensrechts vorliegt. Hat die unterlegene Partei ihre Berufung nicht auch auf den Berufungsgrund der unrichtigen rechtlichen Beurteilung gestützt und diesen gesetzmäßig ausgeführt, so kann die versäumte Rechtsrüge in der Revision nicht mehr nachgetragen werden.
Aber selbst soweit in den vorliegenden Berufungsausführungen eine gesetzmäßig ausgeführte Rechtsrüge erblickt werden sollte, scheitert die Zulässigkeit der Revision daran, dass eine Rechtsfrage von der in § 502 Abs 1 ZPO geforderten Qualität nicht zur Beurteilung vorlag.
Rückverweise
