Das Oberlandesgericht Wien hat als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Senatspräsidenten Mag. Atria als Vorsitzenden, den Richter Dr. Schober und die Richterin Mag. a Dr. in Vogler sowie die fachkundigen Laienrichter Mag. Natascha Baumann (aus dem Kreis der Arbeitgeber) und Regina Müller (aus dem Kreis der Arbeitnehmer) in der Arbeitsrechtssache der klagenden Partei A* , geboren **, Arbeiter, **, vertreten durch Dr. Andreas Löw, Rechtsanwalt in Wien, gegen die beklagte Partei B* KG, FN **, **, vertreten durch Mag. Martin Platte, LL.M., Rechtsanwalt in Wien, wegen EUR 3.631,40 brutto s.A. über die Berufung der beklagten Partei (Berufungsinteresse: EUR 3.163,69) gegen das Urteil des Arbeits- und Sozialgerichts Wien vom 20.1.2025, **-19, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
Der Berufung wird nicht Folge gegeben.
Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei die mit EUR 731,90 (darin EUR 121,98 USt) bestimmten Kosten der Berufungsbeantwortung binnen 14 Tagen zu ersetzen.
Die ordentliche Revision ist nicht zulässig.
Entscheidungsgründe:
Der Kläger war bei der Beklagten vom 20.3.2023 bis 10.4.2023 geringfügig und ab 11.4.2023 Vollzeit beschäftigt. Das Dienstverhältnis unterlag dem Kollektivvertrag für Güterbeförderungsgewerbe, Arbeiter. Der Lohnanspruch des Klägers war zuletzt EUR 1.819,96 brutto pro Monat bei einer wöchentlichen Normalarbeitszeit von 40 Stunden.
Beim Bewerbungsgespräch sagte der Kläger zum persönlich haftenden Gesellschafter der Beklagten (=Komplementär und Geschäftsführer, in der Folge kurz: Geschäftsführer), dass er nur bei ihm zu arbeiten anfangen könne, wenn er im Sommer jedenfalls drei Wochen Urlaub haben dürfe. Seine Mutter in der Türkei wäre nämlich krank und er müsste dann dorthin fahren. Der Geschäftsführer war damals mit dem Urlaubsvorgriff einverstanden.
Mit Einverständnis des Geschäftsführers trat der Kläger am 10.7.2023 einen dreiwöchigen Urlaub an und fuhr in die Türkei. Von beiden Streitteilen war geplant, dass der Kläger am 31.7. wieder zur Arbeit erscheint.
Weil die Mutter des Klägers nach einer Kataraktoperation noch länger Betreuung brauchte als ursprünglich angenommen, rief der Kläger den Geschäftsführer am 29.7. an und fragte ihn, ob er nicht noch eine Woche länger auf Urlaub bleiben dürfte. Der Geschäftsführer war nicht begeistert, weil er den Kläger schon im Dienstplan berücksichtigt hatte. Er meinte, dass er ihm nicht noch eine weitere Woche bewilligen könne. Der Kläger hatte zum damaligen Zeitpunkt keinen offenen Urlaubsanspruch mehr. Der Geschäftsführer rechnete nach dem Telefonat damit, dass der Kläger am 31.7. zur Arbeit kommen wird. Weil der Kläger am 31.7. nicht zur Arbeit kam, meldete ihn die Beklagte rückwirkend mit dem 8.7.2023 mit „Kündigung“ von der Sozialversicherung ab.
Tatsächlich kam der Kläger erst eine Woche später, am 7.8.2023, zur Arbeit und wurde von der Beklagten mit diesem Datum wieder zur Sozialversicherung angemeldet. Im Laufe des Tages – der Kläger verrichtete wie immer seine Arbeit – rief der Geschäftsführer den Kläger an und meinte, er müsse ins Büro kommen, man müsste nämlich einen „neuen“ Arbeitsvertrag unterschreiben. Bei diesem Gespräch erklärte er dem Kläger, dass das alte Dienstverhältnis schon am 7.7. abgemeldet worden sei. Für seinen Urlaub seither müsse er selbst aufkommen, zum Weiterarbeiten bräuchte man jetzt ein „neues“ Dienstverhältnis. Der Kläger war überrascht, dass er von der Beklagten schon am 7.7. gekündigt worden sei. Er sagte, er mache nur mit dem alten Vertrag weiter, was ihm der Geschäftsführer aber nicht zugestand. Der Kläger war mit einem „neuen“ Arbeitsvertrag nicht einverstanden. Als er verlangte, dass die Beklagte außerdem den Urlaub seit 7.7. bezahlen müsse, erwiderte der Geschäftsführer, das mache er nicht. Die Parteien konnten sich nicht über die Bedingungen einer weiteren/neuen Zusammenarbeit einigen. Daraufhin legte der Kläger die LKW-Schlüssel auf den Tisch, verließ das Unternehmen und „kam nie wieder“. Die Beklagte meldete den Kläger mit Ende des 7.8.2023 wieder von der Sozialversicherung ab.
Der Kläger begehrt auf Basis der Behauptung einer frist- und terminwidrigen Arbeitgeberkündigung seines Dienstverhältnisses folgende Ansprüche:
Die Beklagte bestritt und wendete ein, die dem Kläger zustehenden Ansprüche seien alle bezahlt worden. Es sei am 7.7.2023 vereinbart worden, dass das Dienstverhältnis mit sofortiger Wirkung einvernehmlich gelöst werde, damit der Kläger, der keinen Urlaubsanspruch gehabt hätte, einen dreiwöchigen Urlaub antreten könne. Gleichzeitig habe man einen neuen Arbeitsvertrag geschlossen, wonach der Kläger ab 31.7.2023 ein neues Arbeitsverhältnis beginnen sollte. Tatsächlich sei der Kläger erst am 7.8.2023 zur Arbeit erschienen. Letztlich habe man am Ende dieses Arbeitstages eine sofortige einvernehmliche Auflösung des Arbeitsverhältnisses vereinbart.
Mit dem nunmehr bekämpften Urteil verpflichtete das Erstgericht die Beklagte zur Zahlung von EUR 3.163,69 brutto zuzüglich Zinsen und wies das Mehrbegehren von EUR 467,71 brutto zuzüglich Zinsen ab. Es ging dabei von den eingangs wiedergegebenen und den auf den Seiten 3 bis 6 der Urteilausfertigung ersichtlichen Feststellungen aus, auf die verwiesen wird.
Rechtlich folgerte es, dass zwar der Kläger seinen Urlaub eigenmächtig vom 31.7. bis 6.8.2023 verlängert habe, jedoch die Abmeldung zur Sozialversicherung keine taugliche Beendigung seines Dienstverhältnisses sei, weil es an einer entsprechenden empfangsbedürftigen Erklärung gegenüber dem Dienstnehmer mangle. Dass der Kläger am 29.7. rückwirkend zum 7.7.2023 abgemeldet worden sei, habe auf den Fortbestand des Dienstverhältnisses keinen Einfluss gehabt. Als der Kläger am 7.8.2023 seine Arbeit angetreten und entsprechend seine Arbeitsleistung erbracht habe, habe das alte Dienstverhältnis weiterhin fortbestanden. Erst die Information an den Kläger durch den Geschäftsführer nach Dienstende am 7.8., er sei abgemeldet worden, sei die eigentliche Beendigungserklärung ihm gegenüber gewesen und zwar eine frist- und terminwidrige Arbeitgeberkündigung. Die Beklagte habe den Kläger nur bei gleichzeitigem Abschluss eines neuen Dienstvertrags weiterarbeiten lassen wollen, weshalb das Hinlegen des Schlüssels durch den Kläger nur die Rückgabe eines Arbeitsmaterials bedeute, nicht aber zum Ausdruck bringe, dass der Kläger von sich aus das Dienstverhältnis beenden habe wollen.
Gegen den Zuspruch von EUR 3.163,69 brutto zuzüglich Zinsen richtet sich die Berufung der Beklagten wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung in Form sekundärer Feststellungsmängel mit dem Antrag, das Urteil auch in diesem Punkt klageabweisend abzuändern; hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.
Der Kläger beantragt, der Berufung nicht Folge zu geben.
Die Berufung ist nicht berechtigt .
1. Nach Ansicht der Beklagten sei ein sekundärer Feststellungsmangel gegeben, weil das Erstgericht keine Feststellungen zum konkreten Inhalt des Gesprächs zwischen dem Kläger und dem Geschäftsführer am Ende des Arbeitstages am 7.8.2023 getroffen habe. Sie habe vorgebracht, dass der Kläger am Ende des Arbeitstages vom 7.8.2023 das Gespräch mit dem Geschäftsführer gesucht habe, um ihm mitzuteilen, dass er kein Interesse mehr an der Verrichtung dieser Arbeit habe. Da auch die Beklagte keines an der Fortführung nach den Vorkommnissen der letzten Monate und der damit einhergehenden Unzuverlässigkeit des Klägers gehabt habe, hätten die Parteien die einvernehmliche Auflösung des Arbeitsverhältnisses mit sofortiger Wirkung vereinbart.
Dass das Erstgericht keinerlei Feststellungen zu den Inhalten dieses Gesprächs getroffen habe, lasse nur den Schluss zu, dass es diese Inhalte als nicht entscheidungsrelevant angesehen habe. Dies sei aber unrichtig.
Das Erstgericht hätte erheben und insbesondere feststellen müssen, ob und was der Kläger am 7.8.2023 dem Geschäftsführer im Zusammenhang mit dem Dienstverhältnis erklärt habe. Die Feststellung, dass der Kläger ausdrücklich seinen Wunsch geäußert habe, nicht weiter bei der Beklagten arbeiten zu wollen, hätte zu einer völlig anderen rechtlichen Beurteilung geführt – nämlich zur Annahme einer arbeitnehmerseitigen Beendigungserklärung (Rücktritt oder einvernehmliche Lösung). Wäre diese Tatsache festgestellt worden, wäre keine frist- und terminwidrige Arbeitgeberkündigung, sondern ein vom Kläger ausgehender Beendigungsakt anzunehmen gewesen. Folgende Feststellung wäre zu treffen gewesen: „Der Kläger sagte zum Geschäftsführer, dass er nicht mehr bei der Beklagten arbeiten wolle und legte daraufhin die Lkw-Schlüssel auf den Tisch.“
2.1 Ein „sekundärer“ Feststellungsmangel liegt vor, wenn das Erstgericht infolge unrichtiger rechtlicher Beurteilung erforderliche Feststellungen nicht getroffen und notwendige Beweise nicht aufgenommen hat ( Kodek in Rechberger 5 § 496 ZPO Rz 10; RS0043304 [T1], RS0043310, RS0043603 [T7]). Ein solcher ist hingegen zu verneinen, wenn das Erstgericht zu einem bestimmten Thema Feststellungen getroffen hat, auch wenn diese Feststellungen den Vorstellungen des Rechtsmittelwerbers zuwiderlaufen (RS0043320 [T18], RS0043480 [T15, 19], RS0053317 [T1]).
Ein sekundärer Feststellungsmangel wird qualitativ der Rechtsrüge zugeordnet (vgl RS0043304 [T6]), die jedoch gesetzmäßig ausgeführt sein muss. Eine nicht gesetzmäßig ausgeführte Rechtsrüge liegt insbesondere dann vor, wenn die Berufung nicht von den getroffenen Feststellungen ausgeht (Kodek aaO § 471 ZPO Rz 16).
2.2 Zum besseren Verständnis der als zutreffend zu beurteilenden rechtlichen Beurteilung des Erstgerichts (§ 500a ZPO) ist Folgendes vorauszuschicken: Ein Dienstverhältnis wird entweder durch Fristablauf, einseitige empfangsbedürftige Auflösungserklärung (Kündigung, Entlassung, vorzeitiger Austritt) oder einvernehmliche Auflösung beendet (vgl insbesondere §§ 1158 ff ABGB, §§ 19 ff, 25 ff AngG, §§ 77, 82 f GewO 1859).
Die Kündigung ist eine einseitige, empfangsbedürftige Willenserklärung, welche auf die künftige Beendigung eines auf unbestimmte Dauer eingegangenen Dienstverhältnisses gerichtet ist (vgl jüngst OLG Wien 7 Ra 88/23x uva); sie bedarf keiner Annahme oder Anerkennung (RS0028555 [T3]; RS0052791 vgl RS0028521). Sie kann ausdrücklich (schriftlich oder mündlich) oder konkludent erfolgen (vgl ausführlich Reissner in ZellKomm³ § 20 AngG Rz 23 ff). Die Kündigung ist aber nur wirksam, wenn sie bestimmt und unzweideutig erklärt wird und dem Adressaten (=Arbeitnehmer) auch zugeht. Von einem Zugang ist objektiv dann zu sprechen, wenn die Erklärung in die „persönliche Sphäre“, in den „Machtbereich“ des Empfängers gelangt, sodass er von ihr Kenntnis nimmt oder zumindest Kenntnis nehmen könnte (vgl Reissner aaO § 20 Rz 25 ff mwN).
Die Abmeldung bei der Sozialversicherung stellt nach ständiger Rechtsprechung grundsätzlich eine bloße Wissenserklärung dar (RS0021815; vgl auch RS0021265), sodass daraus allein keine Schlüsse über die tatsächliche Beendigung des Dienstverhältnisses gezogen werden können (OLG Wien 7 Ra 63/22v). Nicht einmal die Kenntnis des Dienstnehmers von der Abmeldung kann als Zugang einer vorangegangenen Kündigungserklärung aufgefasst werden (OLG Wien 10 Ra 36/18i zur Entlassung).
2.3 Der behauptete sekundäre Feststellungsmangel liegt nicht vor, weil das Erstgericht zur Beendigung des Dienstverhältnisses Feststellungen getroffen hat, auf die die Beklagte inhaltlich nicht wirklich eingeht, sodass die Rechtsrüge insoweit als nicht gesetzmäßig ausgeführt anzusehen ist (RS0043603 [T4]). Die Beklagte wendet sich nicht gegen die rechtliche Beurteilung des Erstgerichts, wonach die Erklärung des Geschäftsführers am Dienstende des 7.8.2023 an den Kläger, er sei am 29.7. rückwirkend zum 7.7.2023 abgemeldet worden und er müsse für seinen Urlaub selbst aufkommen, gemeinsam mit dem Faktum, dass er ihn nur bei gleichzeitigem Abschluss eines neuen Dienstvertrags weiterarbeiten hätte lassen, als zugegangene Beendigungserklärung zu werten sei. Bekämpft wurden auch nicht die diesbezüglichen Feststellungen sowie, dass sich die Parteien nicht über die Bedingungen einer weiteren/neuen Zusammenarbeit einigen konnten.
Dass der Kläger nach der getätigten Beendigungserklärung durch die Beklagte den „Schlüssel hinlegte“, war zeitlich nach der Beendigungserklärung durch die Beklagte. Wenn das Erstgericht unter Berücksichtigung dieser zeitlichen Abfolge das „Hinlegen des Schlüssels“ als Rückgabe des Arbeitsmaterials beurteilte und dem keinen weiteren Erklärungswert beimaß, bestehen dagegen keine Bedenken. Der Schlüsselrückgabe kommt rechtlich keine Relevanz (mehr) zu.
Keinesfalls kann aber aus diesem Sachverhalt und auch nicht aus den Beweisergebnissen abgeleitet werden, dass es am 7.8.2023 zu einer „ einvernehmlichen sofortigen Beendigung des Dienstverhältnisses“ gekommen wäre, so wie es die Beklagte zunächst behauptet hat. Auch ein „Akzeptieren“ oder „Hinnehmen“ einer Kündigung ist keine Willenserklärung des Arbeitnehmers in Richtung einer einvernehmlichen Lösung ( Reissner aaO § 20 AngG Rz 26).
2.4 Die Erklärung des Geschäftsführers an den Kläger am 7.8.2023, er sei bereits am 7.7.2023 gekündigt worden, er müsse für seinen Urlaub selbst aufkommen und eine Weiterarbeit sei nur mit einem „neuen“ Dienstverhältnis möglich, ist somit als zugegangene Auflösungserklärung zu werten. Dass es sich um eine Willenserklärung gehandelt hat, lässt sich schon daran festmachen, dass die Beklagte ihre vormalige Wissenserklärung (der Beendigung des Dienstverhältnisses mit der rückwirkenden Abmeldung zur Sozialversicherung zum 7.7.2023) dem Kläger mitgeteilt hat und ein Dienstverhältnis nur unter dem Abschluss eines „neuen“ Dienstverhältnissen fortsetzen wollte. Der Umstand, dass diese Mitteilung nur für eine künftige Beendigung gelten könnte und es sich daher rechtlich um eine frist- und terminwidrige Arbeitgeberkündigung handelt, ist als möglicher Rechtsfolgeirrtum der Beklagten als Arbeitgeberin unbeachtlich (vgl Bollenberger/P.Bydlinski in KBB 7 § 871 ABGB Rz 9).
Eine frist- und terminwidrige Arbeitgeberkündigung hat zur Folge, dass das Dienstverhältnis zum angegeben Zeitpunkt endet (hier am 7.8.2023) und den Dienstnehmer daher keine Arbeitspflicht mehr trifft. Was die damit eingetretene Verkürzung betrifft, ist der Dienstnehmer so zu stellen, als wäre die Kündigung ordnungsgemäß zum nächstmöglichen Termin erfolgt; der Dienstnehmer hat im Hinblick auf die Verkürzung einen Anspruch auf Schadenersatz (vgl Reissner aaO § 20 AngG Rz 56 ff). Der Schadenersatz bei zeitwidriger Arbeitgeber-Kündigung wird als sogenannte Kündigungsentschädigung ausgedrückt. Die Regelungen über die Rechtsfolgen der vorzeitigen Auflösung des Arbeitsverhältnisse (vgl § 29 AngG,§ 1162b ABGB, § 84 GewO uva) werden analog auf die rechtswidrige Verkürzung der Kündigungszeit durch den Arbeitgeber angewendet ( Pfeil in ZellKomm³ § 29 AngG Rz 8).
Darauf hinzuweisen ist, dass die von der Beklagten begehrte Feststellung vom Erstgericht ohnedies implizit konstatiert wurde, nämlich dass der Kläger den Lkw-Schlüssel auf den Tisch legte, das Unternehmen verließ und nie wieder kam. Dies war aber zeitlich nach der erfolgten frist- und terminwidrigen Dienstgeberkündigung, weshalb für den Kläger keine Arbeitspflicht mehr bestand; ein bereits beendetes Dienstverhältnis lässt sich nicht noch einmal beenden. Dass der Kläger die Kündigungsfrist nicht eingehalten hätte, wurde von der Beklagten daher zu Recht nicht im Verfahren releviert.
2.5 Der Berufung war daher ein Erfolg zu versagen.
3. Die Kostenentscheidung im Berufungsverfahren gründet sich auf §§ 41, 50 ZPO.
Die ordentliche Revision war mangels einer erheblichen Rechtsfrage im Sinne des § 502 Abs 1 ZPO nicht zuzulassen.
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