16R189/24t – OLG Wien Entscheidung

Das Oberlandesgericht Wien hat als Berufungsgericht durch die Richterin des Oberlandesgerichts Mag. Elhenicky als Vorsitzende sowie die Richterinnen des Oberlandesgerichts Mag. Ingemarsson und Dr. Rieder in der Rechtssache der klagenden Parteien 1.) A* , geb. **, **, PL-**, und 2.) B* , geb. **, **, PL**, beide vertreten durch Mag. Dimitar Anadoliyski, Rechtsanwalt in Wien, wider die beklagte Partei Mag. Dr. C*, geb. **, **, vertreten durch Dr. Franz Nistelberger, Rechtsanwalt in Wien, wegen (zuletzt) jeweils EUR 79.924,05 s.A. (gesamt EUR 159.848,10 sA), über die Berufung der beklagten Partei gegen das Urteil des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Wien vom 30.9.2024, **-62, gemäß § 480 Abs 1 ZPO in nicht öffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Berufung wird nicht Folge gegeben.

Die beklagte Partei ist schuldig, den klagenden Parteien die mit EUR 4.537,98 (darin EUR 756,33 USt) bestimmten Kosten des Berufungsverfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Die ordentliche Revision ist nicht zulässig.

Entscheidungsgründe:

Die Eheleute D* und E* F* errichteten am 27.2.2001 ein gemeinsames notarielles Testament, in dem sie sich gegenseitig zu Alleinerben einsetzten. Das Testament lautete auszugsweise wie folgt (Beilage ./A):

„ […]

I.

Wir halten fest, dass wir miteinander verheiratet und kinderlos sind. Unsere beiderseitigen Eltern sind bereits verstorben, sodass wir derzeit keine Noterben haben.

[…]

III.

Der Zweitversterbende von uns beiden setzt zu seinen Erben

a) B*, geb. ** in **,

b) A*, geb. ** in **,

unter sich zu gleichen Teilen ein.

Diese Erbeseinsetzung gilt auch für den Fall, das wir gleichzeitig miteinander versterben, oder so kurz nacheinander, dass der Zweitversterbende von uns beiden noch keine Erbserklärung abgegeben hat. [...] “

Bei der Erstklägerin handelt es sich um die einzige Tochter von G*. Bis zu ihrer Eheschließung führte sie auch den Familiennamen G*. Der Zweitkläger ist der Sohn von H*. G* und H* waren die leiblichen Schwestern von D* F*, sodass es sich bei den Klägern somit um Nichte und Neffe von D* F* handelt. Nachdem D* F* am 17.8.2011 verstorben war, gab E* F* in dem am Bezirksgericht Favoriten zu ** geführten Verlassenschaftsverfahren eine unbedingte Erbantrittserklärung ab. Mit rechtskräftigem Einantwortungsbeschluss vom 10.1.2012 wurde ihm die gesamte Verlassenschaft nach D* F* aufgrund des Testamentes vom 27.2.2001 eingeantwortet. In der Verlassenschaft waren insbesondere 44/2315 Anteile an der Liegenschaft EZ **, KG **, mit welchen Wohnungseigentum an ** (in der Folge: Wohnung **) verbunden war, enthalten. Die Kläger wurden vom Verlassenschaftsverfahren nicht verständigt und eine Anmerkung einer Nacherbschaft der Kläger erfolgte im Verlassenschaftsverfahren ebenfalls nicht.

E* F* errichtete am 29.4.2015 ein neues Testament, mit dem er seine früheren letztwilligen Verfügungen aufhob und den Beklagten als Alleinerben einsetzte. E* F* verstarb am 8.3.2020. Dem Beklagten wurde die gesamte Verlassenschaft nach E* F* mit rechtskräftigem Einantwortungsbeschluss des Bezirksgerichts Favoriten zu ** eingeantwortet. Teil der Verlassenschaft war auch das Wohnungseigentum an der Wohnung **. Auch von diesem Verlassenschaftsverfahren wurden die Kläger nicht verständigt.

D* F* Nachlass umfasste neben dem Hälfteanteil an der Wohnung ** insbesondere auch ein Sparbuch bei der I* AG mit der Nr. ** und einem Guthabenstand in der Höhe von EUR 19.496,94 sowie ein Girokonto bei der gleichen Bank mit der Nr. ** und einem Guthaben in der Höhe von EUR 2.351,86.

Die Kläger begehrten zuletzt die Zahlung von jeweils EUR 79.924,05 samt Anhang und brachten dazu – soweit für das Berufungsverfahren noch von Relevanz - vor, dass Punkt III. des Testaments vom 27.2.2001 eine Nacherbschaft auf den Überrest zugunsten der Kläger anordnen würde. Dies habe auch dem seinerzeitigen Willen der Eheleute F* entsprochen. Entgegen der Auffassung des Beklagten handle es sich bei der Anordnung im Testament nicht um eine bloße Ersatzerbschaft zugunsten der Kläger. Die Kläger hätten aufgrund der Nacherbschaft daher einen Anspruch gegen den Beklagten auf jeweils die Hälfte des im Nachlass des verstorbenen E* F* noch vorhandenen Nachlasses von D* F*.

Der Beklagte wendete – soweit im Berufungsverfahren noch relevant - ein, dass der Punkt III. des Testaments vom 27.2.2001 keine Nacherbschaft zugunsten der Kläger begründe. Vielmehr handle es sich bei der Klausel um die Anordnung einer bloßen Ersatzerbschaft. Dies habe auch dem Willen der Eheleute F* entsprochen. Das Testament sei von einem öffentlichen Notar verfasst worden. Wäre eine Nacherbschaft intendiert gewesen, hätte der Notar dies auch deutlich erkennbar gemacht. Dafür spreche auch, dass die Kläger in den Verlassenschaftsverfahren nach D* und E* F* nicht verständigt worden seien. D* F* habe schon zu Lebzeiten ihren Schwestern und der Erstklägerin je eine Eigentumswohnung in Polen geschenkt. Außerdem habe D* F* den Müttern der Kläger auch ein Haus geschenkt. Auch der Beklagte sei der Familie F* über Jahrzehnte hinweg sehr nahe gestanden. Die Kläger hätten zwar nach dem Abbruch der Beziehungen durch E* F* zu den Schwestern seiner verstorbenen Frau versucht, zu diesem wieder Kontakt aufzunehmen. Allerdings habe dieser über viele Jahre hinweg bis zu seinem Tod jeglichen Kontakt mit der Familie der Kläger abgelehnt.

Mit dem angefochtenen Urteil gab das Erstgericht der Klage statt. Neben dem eingangs wiedergegebenen, unstrittigen Sachverhalt traf es noch die auf den Seiten vier bis sechs der Urteilsausfertigung ersichtlichen Feststellungen, auf die verwiesen wird und aus denen folgende hervorgehoben werden (bekämpfte Feststellung in Fettdruck):

D* F* hatte Zeit ihres Lebens ein sehr nahes Verhältnis zu ihren beiden elf Jahre jüngeren Zwillingsschwestern G* und H*. Auch als D* F* Polen verließ und nach ** übersiedelte, blieb diese Nahebeziehung aufrecht: So bestand ein reger Briefverkehr und die Schwestern haben sich auch gegenseitig in ** und Polen besucht. E* und D* F* verbrachten teilweise Ferien zusammen mit G* und H* und trafen sich an wichtigen Feiertagen und Anlässen wie Namens- oder Geburtstagen. Als Nichte und Neffe von D* F* hatten auch die Kläger in ihrer Kindheit eine sehr enge Beziehung zu ihrer Tante und ein sehr gutes Verhältnis zu E* F*. Bei D* F* handelte es sich um die Taufpatin des Zweitklägers und es war auch einmal angedacht, dass E* F* den Zweitkläger adoptieren würde.

Diese familiäre Nahebeziehung der Kläger zu E* und D* F* blieb auch im Erwachsenenalter noch aufrecht. So lud D* F* die Erstklägerin 1997 nach ** ein und zahlte ihr einen Deutschkurs, um ihr ein Studium in ** zu ermöglichen. Die Erstklägerin lebte in diesem Zeitraum auch für etwa 2,5 Jahre in ** und wohnte währenddessen bei E* und D* F*. Danach blieb die Erstklägerin bis 2003 regelmäßig in **, teilte sich ab dem Jahr 2000 jedoch eine Mietwohnung mit ihrer Freundin. Im Jahr 2003 heiratete die Erstklägerin und kehrte nach Polen zurück. Der Kontakt zu D* F* blieb aber weiterhin erhalten und es fanden bis kurz vor dem Tod von D* F* wechselseitige Besuche in ** und in Polen statt.

D* F* machte auch zu Lebzeiten ihren Zwillingsschwestern sowie der Erstklägerin bereits finanzielle Zuwendungen. So schenkte sie G*eine Eigentumswohnung in ** und zahlte H* die Hälfte des Kaufpreises für eine Eigentumswohnung in **. Außerdem erwarben D* und E* F* im Jahr 1999 eine Wohnung in **, die sie der Erstklägerin schenkten. Dabei war beabsichtigt, dass diese Wohnung als Ferienwohnung der Eheleute F* in Polen dienen sollte, weshalb die Wohnung tatsächlich auch nicht von der Erstklägerin bewohnt wurde. Außerdem hat D*F* ein Haus in Polen für die beiden Kläger gekauft. Es war D* F* ein Anliegen, ihre Verwandten in Polen materiell zu versorgen bzw. versorgt zu wissen und sie wollte insbesondere, dass nach ihrem Ableben ihr Vermögen an die Kinder ihrer Zwillingsschwestern gehen sollte.(F1) Solange sie und E* F* allerdings noch am Leben waren, wollten sie beide noch ihr Vermögen zur Verfügung haben.(…)

In rechtlicher Hinsicht führte das Erstgericht zur im Berufungsverfahren strittigen Auslegung der letztwilligen Verfügung vom 27.2.2001 zusammengefasst aus, dass bereits nach dem gewöhnlichen Wortsinn im Gesamtzusammenhang der Erklärung der erste Teil der Klausel als Nacherbschaft zu verstehen sei. Der Wortlaut „ zu seinen Erben“ zeige, dass die Kläger erst nach dem Zweitverstorbenen erben sollten, weshalb sich dies nicht mit einer Ersatzerbschaft in Einklang bringen lasse. Fraglich sei jedoch, ob damit ein bloß unverbindlicher Wunsch zum Ausdruck gebracht werde, zumal eine Nacherbschaft im Zweifel nicht zu vermuten sei. Nach Analyse der vom Beklagten ins Treffen geführten Entscheidungen 3 Ob 786/52, 3 Ob 603/81 und 2 Ob 214/18m sowie der kürzlich ergangen Entscheidung 2 Ob 229/22y kam das Erstgericht zu dem Ergebnis, dass eine Nacherbschaft auf den Überrest zugunsten der Kläger vorliege. Diese Interpretation werde auch durch den wahren Willen der Erblasserin bestätigt, zumal diese gewollt habe, dass sie und ihr Ehegatte zu Lebzeiten ihr Vermögen noch zur Verfügung hätten, es aber in der Folge an die Kläger gehen sollte. Dass die Kläger im Verlassenschaftsverfahren nach E* F* nicht verständigt worden seien, stehe dieser Ansicht nicht entgegen, zumal es den Klägern dennoch offenstehe, eine Erbschaftsklage zu erheben.

Dagegen richtet sich die Berufung des Beklagten wegen unrichtiger Tatsachenfeststellung aufgrund unrichtiger Beweiswürdigung und unrichtiger rechtlicher Beurteilung mit dem Antrag auf Abänderung in eine Klagsabweisung; in eventu wird ein Aufhebungsantrag gestellt.

Die Kläger beantragen, der Berufung nicht Folge zu geben.

Die Berufung ist nicht berechtigt.

1. Beweisrüge

1.1. Statt der bekämpften Feststellung F1 („… sie wollte insbesondere, dass nach ihrem Ableben ihr Vermögen an die Kinder ihrer Zwillingsschwestern gehen sollte.“ ) begehrt der Beklagte folgende Ersatzfeststellung:

„ Es kann nicht festgestellt werden, dass D* F* und E* F* bei Unterfertigung des Testaments vom 27.2.2001 die Kläger als Nacherben einsetzen wollten. “

1.2. Rechtsbegriffe als Bestandteile von Rechtssätzen sind grundsätzlich kein Gegenstand des Beweises (vgl RS0043593). Die vom Beklagten begehrte Ersatzfeststellung zum Willen von D* und E* F* beinhaltet mit der Formulierung „ Nacherben “ jedenfalls aucheinen Rechtsbegriff. Die Verwendung von Rechtsbegriffen in den Feststellungen schadet nach der Rechtsprechung insbesondere dann nicht, wenn sie in den allgemeinen Sprachgebrauch übergegangen sind (4 Ob 98/24a; vgl RS0111996; RS0043593) bzw wenn es sich dabei um gängige, kürzelhafte Umschreibungen von Tatsachenkomplexen handelt, die auch Inhalt einer zulässigen Außerstreitstellung sein könnten (8 ObA 285/95; vgl auch RS0111277; RS0039945). Ob die begehrte Ersatzfeststellung diese Voraussetzungen erfüllen würde, kann hier aber aus den nachstehenden Erwägungen dahingestellt bleiben.

1.3. Zwischen einer bekämpften Feststellung und einer Ersatzfeststellung muss ein inhaltlicher Gegensatz (Widerspruch) bestehen; die eine Feststellung muss die andere ausschließen (OLG Wien, 16 R 39/25k). Diesen Anforderungen genügt die Beweisrüge des Beklagten insoweit nicht, als sich die bekämpfte Feststellung inhaltlich ausschließlich auf einen festgestellten Willen der D* F* bezieht, während mit der Ersatzfeststellung auch eine in der bekämpften Feststellung nicht enthaltene Aussage zum Willen des E* F* getroffen werden soll. Der Beklagte strebt insoweit daher eine Ergänzung des Sachverhalts an und macht insoweit inhaltlich – wie ohnedies ausdrücklich auch in der Rechtsrüge erklärt - einen sekundären Feststellungsmangel geltend (siehe dazu unten 2.5.).

Die folgenden Ausführungen beschränken sich daher auf die bekämpfte Feststellung zum Willen der D* F*.

1.4. Richtig ist, dass das Erstgericht mit der bekämpften Feststellung keine zeitlich speziell auf die Unterfertigung des Testaments am 27.2.2001 bezogene Feststellung zum Willen der D* F*, wie sie der Beklagte als Ersatzfeststellung begehrt, getroffen hat. Der Beklagte erkennt aber richtig, dass mangels einer präzisen Zeitangabe nur ausgedrückt sein kann, dass D* F* dies „immer wollte, auch am 27.2.2001“. Tatsächlich formulierte das Erstgericht in Bezug auf D* F* neben dem vom Beklagten nicht bekämpften festgestellten Anliegen, ihre Verwandten in Polen materiell zu versorgen bzw versorgt zu wissen, nämlich allgemein, dass sie insbesondere wollte, dass nach ihrem Ableben ihr Vermögen an die Kinder ihrer Zwillingsschwester gehen sollte. Unbekämpft steht weiters fest, dass, solange sie und E* F* allerdings noch am Leben waren, sie beide noch ihr Vermögen zur Verfügung haben wollten (US 5). Die Auslegung der Urteilsfeststellungen (vgl RS0118891) ergibt, dass D* F* stets und unverändert auch im Zeitpunkt der Testamentserrichtung einen solchen Willen hatte, fehlen doch jegliche Anhaltspunkte in den Feststellungen, dass sie diesen irgendwann aufgegeben oder verändert hätte.

1.5. Der Beklagte rügt, dass bloße Anhaltspunkte und Andeutungen für die Feststellung von Umständen außerhalb einer letztwilligen Verfügung nicht ausreichten.

Das Regelbeweismaß der ZPO ist die hohe Wahrscheinlichkeit (RS0110701). Hohe Wahrscheinlichkeit stellt keine objektive Größe dar. Einem solchen Regelbeweismaß wohnt eine gewisse Bandbreite inne, sodass es sowohl von den objektiven Umständen des Anlassfalles als auch von der subjektiven Einschätzung des Richters abhängt, wann er diese "hohe" Wahrscheinlichkeit als gegeben sieht (RS0110701 [T3]).

Gemäß § 272 Abs 1 ZPO hat das Gericht unter sorgfältiger Berücksichtigung der Ergebnisse der gesamten Verhandlung und Beweisführung nach freier Überzeugung zu beurteilen, ob eine tatsächliche Angabe für wahr zu halten sei oder nicht. Es gehört zum Wesen der freien Beweiswürdigung, dass die Tatsacheninstanz sich für eine von mehreren widersprechenden Darstellungen auf Grund ihrer Überzeugung, dass diese mehr Glaubwürdigkeit beanspruchen kann, entscheidet (RS0043175 [T1]). Eine Beweisrüge kann nur dann erfolgreich sein, wenn stichhaltige Gründe ins Treffen geführt werden, die erhebliche Zweifel an der Beweiswürdigung des Erstgerichts rechtfertigen. Es ist darzulegen, dass die getroffenen Feststellungen zwingend unrichtig sind oder wenigstens bedeutend überzeugendere Ergebnisse für andere Feststellungen vorliegen ( Klauser/Kodek , JN-ZPO 18§ 467 ZPO E 40/3 und 40/5 mwN). Ausgehend von diesen Grundsätzen gelingt es dem Beklagten nicht, einen relevanten Fehler in der Beweiswürdigung, also die Überschreitung des dem Verhandlungsrichter durch § 272 ZPO eingeräumten Bewertungsspielraums, aufzuzeigen.

1.6. Das Erstgericht folgte insbesondere den glaubwürdigen Angaben der Erstklägerin und begründete anhand der vorgelegten Fotos und Briefe, dass es eine familiäre und nahe Beziehung der D* F* zu ihren in Polen lebenden Verwandten gegeben habe. Aus der Aussage der Erstklägerin leitete es auch ab, dass es ihr ein Anliegen gewesen sei, ihre Verwandten in Polen materiell zu versorgen bzw versorgt zu wissen und schloss auf den nunmehr bekämpften Willen.

Der Beklagte hält dieser Beweiswürdigung entgegen, dass die Briefe nicht zahlreich seien und sich über einen Zeitraum von 20 Jahren erstreckten, in dem die Verfasserin in einem sprunghaften Gedankenduktus viele Themen angerissen und wieder fallen gelassen habe. Dieser Einwand ist aber schon deshalb nicht geeignet, die Beweiswürdigung des Erstgerichts zu erschüttern, weil aus dem langen Zeitraum, in dem Kontakt bestand, jedenfalls auf ein Naheverhältnis über eine lange Zeitspanne hinweg geschlossen werden kann, was wiederum die Angaben der Erstklägerin, D* F* wollte, dass letztlich die Kläger ihr Vermögen erhalten, plausibel erscheinen lassen. Das Erstgericht hob – von der Berufung nicht angegriffen – außerdem hervor, dass D* F* in einem – den Angaben der Erstklägerin folgend aus 1998 stammenden – Brief an die Mutter der Erstklägerin geschrieben habe, „ (…) dass das alles Euch und Euren Kindern bleiben wird aber solange wir leben, wollen wir uns an etwas erfreuen (…)“ (./M, 3f). Der Beklagte argumentiert, dass zwischen dem Brief aus 1998 und dem Testament aus 2001 mehrere Jahre lägen. Durch welche Umstände sich aber die Wünsche von D* F* zwischenzeitig bis zur Testamentserrichtung so geändert haben könnten, dass – wie dies der Beklagte begehrt - zum Zeitpunkt der Testamentserrichtung keine tragfähige Grundlage für eine positive Feststellung in diese Richtung bestanden haben sollte, legt die Berufung nicht dar. Es mag daher sein, dass D* F* etwa die von ihr angedachte Adoption der Kläger nicht umsetzte. Darauf, dass sie aber grundsätzlich die Kläger in ihrem Testament bedenken wollte, weist schon das von ihr unterfertigte Testament vom 27.2.2001, in dem – ungeachtet der strittigen rechtlichen Einordnung – die Kläger jedenfalls genannt sind. Welchen Einfluss der Auszug der Erstklägerin aus der Wohnung der Ehegatten F* auf den Willen von D* F* haben sollte, stellt die Berufung nicht näher dar.

1.7. Der Beklagte argumentiert weiters, dass es im Zusammenhang mit den Schenkungen „ ebensogut “ die Ansicht von D* F* gewesen sein „ könnte “, dass diese bereits ausreichend zur Versorgung der Kläger beigetragen habe. Dabei handelt es sich aber letztlich um eine Mutmaßung, für die der Beklagte keine Beweisergebnisse anführt. Ungeachtet des Umstands, dass eine Nacherbschaft vom Beklagten in Abrede gestellt wurde, ist außerdem unstrittig, dass die Kläger im Testament jedenfalls als Erben eingesetzt wurden, sodass die Annahme, D* F* habe bereits ausreichend zur Versorgung der Kläger beigetragen, auch nicht unbedingt die naheliegendste Überlegung ist. Bloß der Umstand, dass die Beweisergebnisse möglicherweise auch andere als die vom Erstgericht gezogenen Schlussfolgerungen ermöglicht hätten, kann im Übrigen nicht zu einer erfolgreichen Bekämpfung der Tatsachenfeststellungen führen (OLG Wien, 15 R 181/24h).

1.8. Weiters spricht der Beklagte der Erstklägerin ihre Glaubwürdigkeit ab, weil sie diese massiv durch die falschen Angaben über die Gründe der Vernehmungsfähigkeit ihres Cousins erschüttert habe, deren Unrichtigkeit sie nach Vorlage des Detektivberichts ./2 auch habe zugestehen müssen.

Richtig ist, dass der Klagevertreter in der Tagsatzung vom 20.12.2022 auf die Einvernahme des Zweitklägers mit der Begründung verzichtete, dass dieser einen schweren Verkehrsunfall gehabt habe und derzeit nicht verhandlungsfähig sei (ON 16.1, 6). Der Beklagte legte in der Folge einen Detektivbericht (./2) vor, wonach der Zweitkläger niemals an einem Autounfall beteiligt gewesen oder bei einem Autounfall geschädigt worden sei, sondern an Alkohol- und Drogensucht leide, weshalb die Unterbringung in ein Pflegeheim notwendig gewesen sei (ON 26, 3). Dem Vorwurf, die Angabe des Grundes für den Verzicht auf die Vernehmung sei wissentlich falsch gemacht worden (ON 26, 4), entgegneten die Kläger in ihrer Replik vom 20.4.2023, dass es irrelevant sei, ob die mangelnde Vernehmungsfähigkeit des Zweitklägers auf einen Verkehrsunfall oder durch eine Schlägerei – wie im Detektivbericht, Beilage ./2 behauptet – zurückzuführen, sei (ON 27, 2). Den Grund für die Unfähigkeit für die Einvernahme habe die Zweitklägerin (gemeint wohl: Erstklägerin) dem Klagevertreter gegenüber mit dem Wort „wypadek“, welches ins Deutsche als „Unfall“ bzw. „Vorfall“ übersetzt werden könnte, mitgeteilt. Die (an sich irrelevante) ungenaue Angabe des Grundes für die mangelnde Einvernehmungsfähigkeit gegenüber dem Gericht sei daher auch auf eine Ungenauigkeit bei der Übersetzung ins Deutsche zurückzuführen (ON 27, 2). In der Tagsatzung vom 24.4.2023 brachte der Klagevertreter zum „Vorfall“ vor, dass die Erstklägerin hier bedacht gewesen sei, unangenehme Details nicht bekanntzugeben (ON 28.1, 3). Bei dem als Vorfall bezeichneten Umstand handle es sich um eine Kopfverletzung, die der Zweitkläger erlitten habe und aus der die gesundheitlichen Einschränkungen resultierten (ON 28.1, 4). Bevor die Erstklägerin überhaupt einvernommen wurde und bevor sich das Erstgericht einen persönlichen Eindruck von ihr verschaffen konnte, haben die Kläger damit ein Vorbringen erstattet, um mit durchaus plausiblen Argumenten das ursprüngliche Vorbringen aufzuklären. Ein stichhaltiger Grund, deshalb der Erstklägerin ganz generell und bezogen auf ihre Angaben über persönlich Begegnungen und Gespräche und ihre Angaben zum letzten Gespräch mit ihrer Tante die Glaubwürdigkeit abzusprechen, ergibt sich daraus aber nicht. Nicht einmal der Beklagte bezieht sich in diesem Zusammenhang auf unmittelbare Angaben der Erstklägerin bei ihrer Vernehmung vor dem Erstgericht, sondern lediglich auf ein – korrigiertes – Vorbringen, zu dem die Erstklägerin konkret dann auch nicht mehr weiter befragt wurde.

Im Übrigen konnte sich das Erstgericht aber aus eigener Wahrnehmung ein genaues Bild von der Persönlichkeit und Glaubwürdigkeit der Erstklägerin machen. Mit seinem Vorwurf, die Erklärung der Erstklägerin, D* F* hätte beim letzten Gespräch am 1.7.2011 gewollt, dass die Kläger alles erben, wenn ihr etwas passieren sollte, stünde im Widerspruch zu Punkt II. des Testaments vom 27.2.2001, klammert der Berufungswerber weite Teile der übrigen Aussage der Erstklägerin aus. Es entspricht zwar der Angabe der Erstklägerin, dass D* F* gemeint habe, dass sie wolle, wenn ihr etwas passieren sollte, „dass wir (gemeint: die Kläger) alles erben“ (ON 28.1., 11). Sie stellte aber in weiterer Folge auch ihr Verständnis klar, dass sie erben sollte, wenn auch E* F* versterbe (ON 28.1., 12). Sie führte aus, dass ihre Tante zunächst nur gesagt habe, dass sie gemeinsam mit E* F* ein Testament aufgesetzt habe und sie gemeint habe, dass „wir“, also sie und ihr Cousin erben sollten, „nach ihnen“ (ON 28.1., 12). Auch die weitere Erklärung der Erstklägerin, dass sie sich vielleicht missverständlich ausgedrückt habe, aber gemeint habe, ihr sei gesagt worden, dass ihr Onkel und ihre Tante gemeinsam ein Testament aufgesetzt hätten und sie dann erben sollten (ON 28.1., 12), lässt der Beklagte außer Acht. Für das Berufungsgericht ist daher nicht ersichtlich, woraus sich – gemessen an der gesamten Aussage der Erstklägerin, aus der der Berufungswerber isoliert nur eine Aussage herausgreift, - ein die Glaubwürdigkeit der Erstklägerin erschütternder Widerspruch zu Punkt II. des Testaments ergeben sollte.

1.9. Der Beklagte steht außerdem auf dem Standpunkt, dass entgegen den Überlegungen des Erstgerichts die Tatsache, dass das Testament von einem öffentlichen Notar verfasst worden sei, nicht irrelevant sei, weil dieser in der Lage sei, die Anordnung einer Nacherbschaft in einer jeden Zweifel ausschließenden Weise zu formulieren. Dass eine solche Anordnung dem Wortlaut des Testaments nicht zu entnehmen sei, lasse mit hoher Wahrscheinlichkeit darauf schließen, dass die Ehegatten F* dem Notar eben keinen Hinweis in Richtung Nacherbschaft gegeben hätten.

Eine Aussage des das Testament errichtenden Notars liegt nicht vor. Die Erwägung des Erstgerichts, aus der Aussage des Zeugen Dr. J* könnten keine tatsächlichen Schlüsse gezogen werden, weil dieser bei der Testamentserrichtung nicht persönlich anwesend gewesen sei und keine unmittelbare Wahrnehmung zu dieser habe, ist nicht zu beanstanden. Richtig ist auch, dass die Auslegung des Testaments letztlich Fragen der rechtlichen Beurteilung betrifft, die nicht Gegenstand einer Zeugenaussage sein können. Die Berufungsannahme, bei einem vor einem öffentlichen Notar verfassten Testament wäre die Anordnung einer Nacherbschaft in einer jeden Zweifel ausschließenden Weise erfolgt, überzeugt in dieser Allgemeinheit schon deshalb nicht, weil sich ansonsten nie Auslegungsprobleme stellen dürften. Dass aber immer wieder letztwillige Verfügungen vor einem Notar errichtet werden, die auslegungsbedürftig sind, zeigt schon die mit solchen Auslegungsfragen konfrontierte Rechtsprechung an sich.

1.10. Im Ergebnis gelingt es der Berufung nicht, Zweifel an der Beweiswürdigung des Erstgerichts zu wecken. Das Berufungsgericht übernimmt daher die Feststellungen des Erstgerichts als Ergebnis einer unbedenklichen Beweiswürdigung und legt sie seiner Entscheidung zugrunde (§ 498 ZPO).

2. Rechtsrüge

2.1. Im Berufungsverfahren ist nur die Auslegung des Punktes III. des Testaments strittig, wobei der Beklagte auf dem Standpunkt steht, dass darin entgegen der Ansicht des Erstgerichts keine Nacherbschaft (auf den Überrest) angeordnet sei.

2.2. Unstrittig ist im Hinblick auf den hier relevanten Todestag der Erblasserin die Rechtslage vor Inkrafttreten des ErbRÄG 2015 (BGBl I 2015/87) maßgeblich (§ 1503 Abs 7 Z 1 und 2 ABGB).

2.3. Der Beklagte wendet sich nicht gegen die vom Erstgericht – richtig - dargestellten allgemeinen Grundsätze für die Auslegung einer testamentarischen Anordnung. Danach hat die Auslegung der letztwilligen Verfügung von der gewöhnlichen Bedeutung der Worte auszugehen, wobei die Erklärung als Einheit in ihrem Gesamtzusammenhang zu betrachten ist (RS0012371 [T1]). Es sind auch außerhalb der Urkunde liegende Umstände aller Art zur Auslegung heranzuziehen (vgl RS0012340). Die Auslegung soll möglichst so erfolgen, dass der vom Erblasser beabsichtigte Erfolg eintritt bzw wenigstens teilweise aufrecht bleibt. Allerdings muss die Auslegung in der letztwilligen Verfügung irgendeinen, wenn auch noch so geringen Anhaltspunkt finden und darf nicht völlig dem unzweideutig ausgedrückten Willen zuwiderlaufen („Andeutungstheorie“). Außerhalb der Urkunde liegende Umstände, die einen Rückschluss auf den wahren Willen des Erblassers im Zeitpunkt der Errichtung der Urkunde erlauben, dürfen daher nicht zur Feststellung eines nicht erklärten Inhalts, wohl aber zur Auslegung des Inhalts der Verfügung herangezogen werden (2 Ob 220/17t mzwN). Maßgebend sind dabei grundsätzlich die Verhältnisse im Zeitpunkt der Errichtung der letztwilligen Verfügung (RS0012372 [T11]).

Auch gegen die vom Erstgericht dargestellten Grundsätze des § 614 ABGB aF wendet sich der Beklagte nicht. Danach ist eine zweifelhaft ausgedrückte Substitution so auszulegen, dass die Freiheit des Erben, über das Eigentum zu verfügen, am mindesten eingeschränkt wird. Eine Anordnung mit dem Rechtsfolgewillen einer Substitution muss der Testator schon zufolge der Auslegungsregel des § 614 ABGB unzweifelhaft zum Ausdruck bringen (RS0012555 [T5]). § 614 ABGB ist auch zur Lösung der Vorfrage heranzuziehen, ob der Erblasser überhaupt eine Substitution verfügen wollte (RS0012555; so nunmehr ausdrücklich § 614 idF BGBl I Nr 87/2015), wobei für eine fideikommissarische Substitution die Verwendung der Befehlsform durch den Erblassers nicht nötig ist (RS0012555 [T2]; RS0038393). Ein bloßer Rat oder eine einfache Empfehlung an den Erben, den Nachlass später einer anderen Person zu überlassen, begründet aber noch keine Substitution (RS0012540).

2.4. Nach dem Standpunkt des Beklagten in der Berufung lasse der Wortlaut des Punktes III. keinen Raum für eine Interpretation dahin, dass damit vom jeweils erstversterbenden Ehegatten eine Nacherbschaft zugunsten der Kläger angeordnet worden sei. Der erste Satz enthalte eine schlichte Erbseinsetzung der Kläger durch den Zweitversterbenden, der zweite Satz eine Ersatzerbschaft.

Das Berufungsgericht hält die Rechtsmittelausführungen für nicht stichhältig, hingegen die damit bekämpfte rechtliche Beurteilung des angefochtenen Urteils für zutreffend, sodass ein Hinweis auf deren Richtigkeit genügt (§ 500a ZPO). Den Argumenten der Berufung ist kurz Folgendes zu entgegnen:

Der Beklagte argumentiert, eine Nacherbschaft würde voraussetzen, dass der erstversterbende Ehegatte verfüge, dass sein Nachlass nach dem Tod des anderen Ehegatten an die Nacherben gehe. Allerdings schließt die tatsächlich gewählte Formulierung „ der Zweitversterbende von uns“ ohnedies beide Ehegatten ein, die auch sofort, dh zum Zeitpunkt des Testaments, die Verfügung treffen. Der Beklagte lässt außerdem jene Rechtsprechung außer Acht, wonach in der Klausel eines von Ehegatten errichteten wechselseitigen Testaments, nach dem Ableben des zweitversterbenden Eheteils habe das in dessen Hand befindliche gesamte Vermögen den gemeinsamen Kindern zuzufallen, eine Nacherbschaft auf den Überrest liegt (RS0012532). Ausgehend davon hat der Oberste Gerichtshof in der Entscheidung 2 Ob 229/22y die Auslegung folgender Testamentsklausel in einem wechselseitigen Testament von Ehegatten als Nacherbschaft (bloß) auf den Überrest zu Gunsten des Sohnes gebilligt:

„ Der Zweitversterbende von uns beiden Ehegatten [...] und zwar ich, [...] und ich, [...] setzen unseren Sohn […] zu unserem Universalerben ein.

Unser Sohn hat somit das gesamte Vermögen zu erhalten, das der Zweitversterbende hinterlässt. ”

Diese Testamentsbestimmung ist nach ihrem Wortlaut (der „Zweitversterbende“) mit dem vorliegenden Fall vergleichbar. Worin der maßgebliche Unterschied der zitierten Klausel zu der im vorliegenden Fall zu beurteilenden Bestimmung liegen sollte, ist nicht ersichtlich.

In der vom Berufungswerber zitierten Entscheidung 3 Ob 786/52 wurde ein wechselseitiges Testament deshalb nicht als Nacherbschaft auf den Überrest qualifiziert, weil dieses dort – wie bereits das Erstgericht richtig ausführte – durch eine – hier in dieser Form aber nicht vorhandene - Klausel („ Es ist unser Wille, daß der Überlebende bei der Verwendung oder Verfügung über das ihm zufallende Vermögen keinerlei Beschränkungen irgendwelcher Art unterworfen sein soll. Wir haben uns jedoch zugesagt, daß der den anderen Überlebende über das ihm zufallende Vermögen des anderen Teiles testamentarisch in der Weise verfügen werde, daß dieses Vermögen, soweit es bei seinem Ableben noch vorhanden sein wird, den oben unter Punkt 2 genannten Verwandten des anderen Teiles zufällt.“) ergänzt wurde. Der Oberste Gerichtshof kam zum Schluss, dass dies keine Anordnung einer fideikommissarischen Substitution auf den Überrest bedeutet, sondern lediglich die Erwähnung einer Zusage, die als ein vor Errichtung des Testamentes abgegebenes mündliches Versprechen die im Gesetze geforderte Einsetzung von Nacherben nicht zu ersetzen vermag (vgl RS0012527). Die Zusage beider Ehegatten in einem wechselseitigen Testament, es werde der den anderen Teil Überlebende über das ihm zufallende Vermögen des anderen testamentarisch in der Weise verfügen, dass dieses Vermögen, soweit es bei seinem Ableben noch vorhanden ist, den Verwandten des anderen Teiles zukomme, bedeutet nach dieser Entscheidung daher keine Anordnung einer fideikommissarischen Substitution auf den Überrest (3 Ob 786/52). Tatsächlich wurde dort – anders als hier - ausdrücklich der Wunsch nach einem weiteren Testament festgehalten, wonach bestimmte Personen nach dem ersten Erblasser erben sollen.

Der Berufungswerber trägt außerdem vor, dass in der Judikatur Verfügungen dann als Nacherbschaften interpretiert wurden, wenn sich im Testament zusätzliche Klauseln gefunden hätten, wonach nach dem übereinstimmmenden Willen beider Ehegatten der Nachlass oder konkrete Teile davon letzten Endes nach dem Tod des Zweitversterbenden bestimmten Personen zufallen sollten. Dem Erstgericht ist allerdings beizupflichten, dass die der Entscheidung 3 Ob 603/81 zugrundeliegende Klausel („ Der Überlebende von uns setzt zu seinen Erben ein: 1.) ... 2.) ... 3.) ."), die als Nacherbschaft gedeutet wurde, einen mit dem vorliegenden Fall („ Der Zweitversterbende von uns beiden setzt zu seinen Erben … unter sich zu gleichen Teilen ein.“) durchaus vergleichbaren Fall betraf. Wenn die letztwillige Verfügung die freie Verfügungsberechtigung eines Vorerben hervorhebt, so deutet dies nach Ansicht des Obersten Gerichtshof nicht gegen die Nacherbschaft schlechthin, sondern höchstens für eine Nacherbschaft auf den Überrest (siehe zum Ganzen 3 Ob 603/81; RS0012532 [T1]). Zu der vom Beklagten in diesem Zusammenhang außerdem ins Treffen geführten Entscheidung 2 Ob 229/22y wurde bereits ausgeführt, dass ein maßgeblicher Unterschied zum Wortlaut des vorliegenden Testaments nicht erkennbar ist.

Schließlich nimmt der Beklagte noch Bezug auf die Entscheidung 2 Ob 214/18m, mit der sich das Erstgericht ebenfalls bereits auseinandergesetzt hat. Das dort zu beurteilende wechselseitige Testament von Ehegatten enthielt allerdings eine Klausel („ Für den Fall des gleichzeitigen Ablebens berufen wir bzw. beruft der von uns zuletzt Ablebende den Neffen des ... als Alleinerben des gesamten beweglichen und unbeweglichen Nachlasses“), die vom Obersten Gerichtshof dahin ausgelegt wurde, dass der Kläger (= Neffe) Erbe sein soll, wenn ein Ehegatte den anderen nicht beerben kann, weil er gleichzeitig mit diesem oder vorher verstorben ist, sodass dieser statt des anderen Ehegatten, nicht aber nach diesem erben sollte. Dieser Punkt enthielt somit eine Regelung für (alle) jene Fälle, in denen der jeweils andere Ehegatte nicht erben kann (siehe zum Ganzen 2 Ob 214/18m). Gegenüber der dort angeordneten Ersatzerbschaft ist dem Erstgericht beizupflichten, dass sich das hier zu beurteilende Testament vom Wortlaut und Aufbau beträchtlich unterscheidet, enthält das vorliegende Testament doch neben dem Fall des gleichzeitigen oder kurz nacheinander Versterbens (zweiter Satz in Punkt III.) eine Einsetzung „zu seinen Erben“ „unter sich zu gleichen Teilen“ (erster Satz in Punkt III.). Aus dieser Formulierung folgt zweifelsfrei, dass die Kläger erst nach und nicht statt dem Zweitversterbenden erben sollen, was eine Ersatzerbschaft ausschließt.

Da bereits aus dem Wortlaut des Testaments eine Nacherbschaft zugunsten der Kläger abzuleiten ist, dürfen auch außerhalb der Urkunde liegende Umstände aller Art, sonstige mündliche oder schriftlich Äußerungen sowie ausdrückliche oder konkludente Erklärungen des Erblassers zur Auslegung herangezogen werden (RS0012340 [insb T4]). Damit trifft es aber auch zu, dass die Annahme einer Nacherbschaft durch den festgestellten Willen der Erblasserin bestärkt wird.

2.5. Relevante sekundäre Feststellungsmängel liegen nicht vor. Die unter Punkt 1. bekämpfte Feststellung ist ohne nähere zeitliche Einordnung auf Tatsachenebene auch auf den Zeitpunkt der Testamentserrichtung zu beziehen. Da es sich um eine Nacherbschaft nach der Erblasserin D* F* handelt, ist ausschließlich auf ihren Willen abzustellen.

Der unberechtigten Berufung war ein Erfolg zu versagen.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 50, 41 ZPO.

Der Auslegung letztwilliger Erklärungen kommt in der Regel keine über den Einzelfall hinausgehende Bedeutung zu (RS0042555 [T12, T21, T249]). Mangels Vorliegens einer Rechtsfrage von der Qualität des § 502 Abs 1 ZPO war die Revision nicht zuzulassen.