Das Oberlandesgericht Wien hat als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch die Senatspräsidentin Dr. Glawischnig als Vorsitzende, die Richter Mag. Nigl und Mag. Derbolav-Arztmann sowie die fachkundigen Laienrichter ao.Univ.Prof. Mag.Dr. Monika Drs und Brigitte Holzmann in der Arbeitsrechtssache der klagenden Partei A* , geboren am **, **, vertreten durch Dr. Anton Ehm, Dr in Simone Metz, LL.M., Mag. Thomas Mödlagl, Rechtsanwälte in Wien, wider die beklagte Partei Mag a B* , geboren am **, **, vertreten durch die Fieldfisher Rechtsanwälte GmbH Co KG in Wien, wegen EUR 2.000,00 s.A., über die Berufung der klagenden Partei gegen das Urteil des Arbeits- und Sozialgerichts Wien vom 21.10.2024, ** 29, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
Der Berufung wird nicht Folge gegeben.
Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei binnen 14 Tagen die mit EUR 336,82 (darin enthalten EUR 56,14 USt) bestimmten Kosten des Berufungsverfahrens zu ersetzen.
Die ordentliche Revision ist nicht zulässig.
Entscheidungsgründe:
Das Berufungsgericht hält die Rechtsmittelausführungen für nicht stichhältig, erachtet hingegen die damit bekämpften Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils für überzeugend. Es genügt daher eine auf die wesentlichen Punkte beschränkte Begründung (§§ 2 Abs 1 ASGG, 500a zweiter Satz ZPO).
Die Klägerin macht gegen die Beklagte Ansprüche geltend, weil sie von dieser während des gemeinsamen Arbeitsverhältnisses durch Belästigung aufgrund der ethnischen Zugehörigkeit, Religion und des Geschlechts diskriminiert worden sei.
Mit dem angefochtenen Urteil wies das Erstgericht das Klagebegehren, die Beklagte sei schuldig, der Klägerin EUR 2.000 samt 9,08 % Zinsen seit 1.8.2021 zu zahlen, ab und verpflichtete die Klägerin zum Kostenersatz.
Es legte dieser Entscheidung – zusammengefasst und soweit im Berufungsverfahren relevant - folgenden Sachverhalt zugrunde, wobei die im Berufungsverfahren bekämpften Feststellungen durch Fettdruck hervorgehoben werden:
Die ** in Österreich geborene Klägerin ist österreichische Staatsbürgerin. Die Eltern der Klägerin stammen aus dem Sudan. Die Klägerin bezeichnet sich als Sudanesin/Afrikanerin und aufgrund dessen unabhängig von ihrer Hautfarbe als Schwarz als ein Spektrum an Farbe. Die Klägerin ist Muslimin.
Am 1.4.2020 begann sie eine Lehre zur pharmazeutischen-kaufmännischen Angestellten (PKA) in der C* e.U. Vor Beginn des Lehrverhältnisses trug die Klägerin wie ihre Mutter ein Kopftuch. Die Klägerin hat das Kopftuch zirka November/Dezember 2019 abgelegt. Auf der Kopie des Reisepasses, welche sie später den Bewerbungsunterlagen beilegte, trägt die Klägerin am Passfoto ein Kopftuch.
Die Klägerin war als Lehrling nicht im Verkaufsbereich eingesetzt. Der Verkaufsraum ist durch eine Schiebeglastüre vom hinteren Bereich der Apotheke abgetrennt. Im hinteren Bereich befinden sich das Medikamentenlager, das Labor, die Warenübernahmestelle/der Pausenraum, das PKA-Büro in dem Bestellungen bearbeitet werden, und das Büro der Familie D* sowie zwischen den Büros der Geh-Raum.
In der Apotheke war es üblich, dass alle angestellten Apothekerinnen die Lehrlinge mitbetreuen, auch wenn sie nicht die Lehrlingsausbildnerinnen sind. Die Beklagte war zuständig für die Laborpraxis und Fragen im Zusammenhang mit der Schule. Der Beklagten war insbesondere wichtig, den Lehrlingen den Umgang mit Gefahrenstoffen näherzubringen. Außerdem war sie zur Aufsicht, Anleitung und Kontrolle der Lehrlinge verpflichtet, wenn diese Arzneimittel herstellten. Die Beklagte hatte auf die Bewerbungsunterlagen der Klägerin einen kurzen Blick geworfen. Die Reisepasskopie der Klägerin, auf der diese ein Kopftuch trug, hatte die Beklagte nicht wahrgenommen.
Einmal nach Beginn des Lehrverhältnisses erklärte die Klägerin der Beklagten, Muslimin zu sein und fragte nach, ob dies ein Problem sei. Die Beklagte erklärte, dass das für die Arbeitswelt keine Bedeutung habe, welches Bekenntnis jemand habe und ob jemand überhaupt ein Bekenntnis habe.
Vor Beginn des Ramadan (23.4.2020) äußerte die Klägerin, dass sie fasten werde. Die Beklagte fragte sie, ob das mit der Arbeit funktionieren würde, was die Klägerin bejahte. Als die Beklagte in der Folge zu einem nicht mehr feststellbaren Zeitpunkt während des Ramadan an einem Dienstag zu Mittag ihren Dienst antrat, stellte ihr die Klägerin dreimal hintereinander die gleiche Frage, obwohl die Beklagte sie immer wieder beantwortet hatte. Die Beklagte hatte den Eindruck, dass die Klägerin sprechunlustig und eigentlich „neben der Spur“ war, weshalb sie sie fragte, ob sie heute schon etwas getrunken habe. Die Beklagte machte sich Sorgen, da die Klägerin im Labor mit wichtigen und auch gefährlichen/heißen/ätzenden Stoffen zu tun hat. Es sollten keine Fehler passieren, insbesondere nicht im Labor. Die Beklagte wollte sicherstellen, dass die Klägerin nicht krank ist. Die Klägerin und die Beklagte standen damals im hinteren Bereich im „Geh-Raum“. Die Klägerin fand es eigenartig danach gefragt zu werden, ob sie getrunken hätte. Sie antwortete zu fasten. Die Beklagte meinte, mit der Klägerin sprechen zu müssen und erklärte ihr in Hinblick auf das Arbeitspensum, dass hier alle gleichermaßen Leistung erbringen müssen. Österreich sei ein laizistisches Land. Die Beklagte äußerte weiter, wenn die Klägerin umkippe, könne sie nicht nach Hause gehen und müsse einen Schluck Wasser trinken und weiter arbeiten. Dass die Beklagte zur Klägerin sagte „wir sind hier in Österreich“, empfand die Klägerin als diskriminierend, weil dies gleich so knapp nach Beginn ihres Lehrverhältnisses war. Es kann weder festgestellt, noch als bescheinigt angenommen werden, dass die Beklagte zur Klägerin äußerte, dass in Österreich nicht gefastet werde. Ebenso kann weder festgestellt, noch als bescheinigt angenommen werden, dass die Beklagte zur Klägerin äußerte, dass Religion nicht an höchster Stelle stehe. ( gerügte Feststellungen 1 ) Die Klägerin antwortete der Beklagten, zu wissen was sie tue, sie faste schließlich nicht zum ersten Mal und wenn es ihr schlecht gehe, dann höre sie auf. Die Beklagte warf einen Blick in das Labor und stellte fest, dass an diesem Nachmittag für die Klägerin keine Labortätigkeit vorgesehen war. Da es ihr darum ging, dass die Klägerin die ihr zugedachten Tätigkeiten zu bewältigen in der Lage war, war damit das Thema beendet.
Die ** geborene Beklagte ist aus **. Sie wirkte auf die Klägerin allgemein unfreundlich und grob. Die Beklagte sprach meist im Dialekt, verwendete hin und wieder Schimpfworte, wenn sie sich ärgerte und auch z.B. das Wort „Scheiße“, insbesondere wenn sie sich über das EDV-System ärgerte oder über das System ELGA. Den Begriff „Weiber“ verwendet die Beklagte ganz allgemein z.B. wenn sie ihre Freundinnen damit bezeichnet. Das Personal in der Apotheke tratschte untereinander, wenn es sich über Kundinnen oder Kunden ärgerte.
Die Klägerin meinte aufzuschnappen, dass die Beklagte zu Kolleginnen, wenn sie sich über eine Kundin geärgert hatte, „Kopftuchweiber“ oder „scheiß Kopftuchweiber“ äußerte. Die Klägerin fühlte sich als Muslimin und Frau diskriminiert. Die Klägerin stand dabei nicht unmittelbar neben der Beklagten. Es kann weder festgestellt, noch als bescheinigt angenommen werden, dass tatsächlich die Beklagte diese Äußerungen tätigte. ( gerügte Feststellungen 2 )
Es kam immer wieder vor, dass die Beklagte beim Verkauf überdeutlich und laut sprach. Einerseits lag das daran, dass auf dem Verkaufspult/der Tara eine Glaswand angebracht war und vom Personal Masken getragen wurden. Andererseits haben Arzneimittel oft komplizierte Namen. Von der Standesvertretung werden die Pharmazeut:innen zudem permanent dazu angehalten und immer wieder aufgefordert, bei ganz bestimmten Präparaten ganz speziell jedes Mal darauf hinzuweisen, wie sie eingenommen werden sollen, egal ob der Kunde das Präparat schon kennt oder nicht. In der Apotheke sind immer wieder komplizierte Patientengespräche zu führen. Als Pharmazeutin ist die Beklagte dazu verpflichtet, den Kund:innen die Anwendung der Arzneimittel verständlich zu machen. Insgesamt ist eine gut funktionierende Kommunikation wichtig. Es kommt immer wieder vor, dass die Beklagte jemanden, der nicht gut Deutsch spricht bzw. versteht, auffordert, mit jemandem wieder zu kommen, der Deutsch spricht bzw versteht. Die Beklagte pflegt darüber hinaus Kund:innen auf jeden Fall die Einnahme eines Präparats zu erklären, insbesondere wenn sie sich nicht hundertprozentig sicher ist, dass die richtige Einnahme schon bekannt ist.
Als im Juni 2020 ein Kunde in die Apotheke kam, der nur brüchig Deutsch sprach und sich nicht verständlich ausdrücken konnte, forderte die Beklagte ihn auf, das nächste Mal einen Dolmetscher mitzunehmen. Die Klägerin, die sich zu diesem Zeitpunkt hinten aufhielt, um zu arbeiten, schnappte das im Verkaufsraum stattfindende Gespräch teilweise auf. Sie empfand die Aufforderung der Beklagten an den Kunden als unhöflich. Sie überlegte, dass dieser Kunde aufgrund seiner schlechten Deutschkenntnisse Migrationshintergrund hätte, wodurch sie sich aufgrund ihres Migrationshintergrunds betroffen fühlte. Es kann weder festgestellt, noch als bescheinigt angenommen werden, dass dieser Kunde Migrationshintergrund oder ein Religionsbekenntnis hatte.
Im August 2020 kam ein Mann in die Apotheke, um ein Medikament zu holen. Die Klägerin war damals nicht im Verkaufsraum aufhältig, sondern saß im PKA-Büro und bereitete eine Bestellung vor. Sie schnappte das im Verkaufsraum stattfindende Gespräch teilweise auf. Der Kunde wurde im Verkaufsraum von der Beklagten betreut. Diese erklärte dem Kunden laut und deutlich die Einnahme des Präparats. Darüber ärgerte sich der Kunde und fragte sie, weshalb sie mit ihm so spreche, als sei er das erste Mal hier. Die Beklagte meinte zu ihm, sie wolle ihm nur erklären, wie er das Medikament einzunehmen habe. Der Kunde antwortete verärgert, dass er das ohnehin wisse. Als der Kunde fort war, hörte die Klägerin die Beklagte, E* und Mag. a F* lachen und darüber reden, dass sich ein Kunde wieder so aufgeführt habe. Für die Klägerin klang das spöttisch, worüber sie irritiert war. Die Klägerin überlegte, dass es sich um einen Stammkunden handeln müsse, da er erklärt hatte, sich mit dem Medikament auszukennen. Außerdem kam die Klägerin zu dem Schluss, dass der Stammkunde einen ausländischen Namen und somit Migrationshintergrund hätte. Es kann weder festgestellt, noch als bescheinigt angenommen werden, dass der Kunde Migrationshintergrund oder ein Religionsbekenntnis hat.
Als im Sommer 2020 gerade einmal nicht viel zu tun war, erkundigte sich die Klägerin anlässlich eines Gesprächs, weshalb denn das Kopftuch so ein Problem wäre.
Damals wurde medial diskutiert, ob eine Lehrerin ein Kopftuch tragen dürfe oder nicht. Die Beklagte erklärte, das sei ein kompliziertes Thema und man müsse da auch einen Blick in die Geschichte werfen. Wenn man die Historie in Österreich kenne, auch die Frauenbewegung, könne man aktuelle Konflikte besser einordnen. Die Beklagte sprach über die Reformprozesse der christlichen Kirche und über die Zeit der Aufklärung. Die Beklagte äußerte, dass sie, obwohl sie Christin sei, trotzdem am Ostersonntag arbeiten müsse, weil sie eben zum Dienst eingeteilt sei. Die Beklagte sprach über die Frauenbewegung, über G*, denn damals lief gerade ein Film über sie, und zuletzt noch über H*, die die Meinung vertritt, dass ein Kopftuch eine Frau aus 70 m Entfernung kennzeichnen würde. Damals meinte die Beklagte, dass sie nicht wisse, ob jede Frau so freiwillig ein Kopftuch aufsetze. Sie sagte zur Klägerin, weißt du, wird da ein Druck ausgeübt, sind die Mädchen und Frauen unter Druck. Die Beklagte sprach über die Familienrechtsreform 1975 und dass bis dahin eine Frau ihren Mann fragen musste, ob sie überhaupt arbeiten gehen dürfe. Nach der Wahrnehmung der Beklagten zeigte sich die Klägerin am Thema Feminismus interessiert und es ging der Beklagten einzig darum, die Themen in diesem Kontext darzustellen. Auf eine Religion schimpfe die Beklagte nicht. Sie sagte auch nicht, dass sie eine Frau aus der Familie ausschließen würde, wenn diese ein Kopftuch trage. Als die Klägerin über ihre Mutter reden wollte, war dies der Beklagten zu persönlich. Sie erklärte, dass sie das nicht interessiere und damit war das Gespräch beendet. Es kann weder festgestellt, noch als bescheinigt angenommen werden, dass die Beklagte äußerte, der Islam sei eine Katastrophe. Es kann weder festgestellt, noch als bescheinigt angenommen werden, dass sie sagte, ihre Nichte habe einen Mann, der Muslim sei; wenn sie anfangen würde, ein Kopftuch zu tragen, würde die Beklagte sie aus der Familie ausschließen, da habe ihre Toleranz ihre Grenze. ( gerügte Feststellungen 3 )
Am 25.11.2020 saß E* beim Schreibtisch im PKA Büro. Dort lagen Medikamente und ein sogenannter Besorgerschein für eine Kundin. E* sprach die neben ihr stehende Beklagte darauf an weshalb die Besorgung nicht bezahlt und abgeholt sei. Die Beklagte erinnerte sich dass diese Kundin, die eine spezielle Medikation benötigte, kurz zuvor bei ihr gewesen war, um sie zu bitten, die Besorgung noch nicht zurückzuschicken. Sie hatte angekündigt, nächste Woche zu kommen und zu bezahlen. Zu E* sagte die Beklagte, dass die Kundin erst nächste Woche komme, sie sei „neger“. Die Klägerin, die unbemerkt in der Nähe stand, verstand dies miss und dachte, die Beklagte hätte die Kundin als „Neger“ bezeichnet. Sie trat zur Beklagten, welche sie erst jetzt wahrnahm. Als die Beklagte das entsetzte und gekränkte Gesicht der Klägerin sah, war ihr sofort klar, dass die Klägerin dies anders aufgefasst hatte, als es gemeint war. Das war der Beklagten peinlich. Sie entschuldigte sich bei der Klägerin und versuchte das Missverständnis aufzuklären, indem sie erläuterte, dass es sich um einen wienerischen Dialektausdruck handelt und von „negerant“ kommt, womit jemand bezeichnet wird, der kein Geld mehr hat. E* wollte es mit „pleite“ und „Pleitier“ erläutern. Die Klägerin verstand dies nicht, sondern war sehr gekränkt und sagte, so etwas könne sie überhaupt nicht haben, sie wolle so etwas nie wieder hören, sie sei da ganz streng. Die Beklagte sagte nochmals, dass es ihr leid tue und meinte es auch so. Die Klägerin fuhr fort und sagte, dass sie jetzt ein „Neger“ im Betrieb sei und sie darauf achten sollten, was sie sagen. Die Beklagte, die überlegt hatte, dass die Klägerin dies missverständlich auf ihre Hautfarbe bezogen habe, wollte der Klägerin die Kränkung nehmen, indem sie meinte, die Klägerin sei nicht so dunkel. Die Klägerin erwiderte, doch. Die Beklagte sagte jedoch nicht, dass „Neger“ sei, wer pechschwarz sei, eben ein „Kongoneger“. Die Beklagte sagte auch nicht, „Oha E*, bist du g‘scheit“. Die Beklagte versuchte weiter zu reden und erzählte vom senegalesischen Ehemann der Tochter ihres Lebensgefährten. Dieser habe kein Problem, wenn er „Neger“ genannt werde und würde sich selbst auch als solcher bezeichnen. Sie wollte der Klägerin damit bedeuten, dass es selbst von Personen mit afrikanischer Herkunft nicht immer als Problem gesehen werde. Außerdem versuchte sie zu erörtern, dass es ein althergebrachter Ausdruck ist. Sie erzählte, in ihrer Kindheit aufgrund ihrer dunklen Hautfarbe und dunklen Haare von anderen so genannt worden zu sein, womit sie erläutern wollte, aber damit nicht beschimpft worden zu sein. Der Beklagten tat der ganze Vorfall leid und sie entschuldigte sich nochmals bei der Klägerin. Die Klägerin erachtete die Thematisierung der Hautfarbe und die aus ihrer Sicht stattfindenden Rechtfertigungsversuche für nicht angebracht.
Sie erkannte, dass es der Beklagten unangenehm war; die Entschuldigung der Beklagten nahm sie zur Kenntnis, akzeptierte sie aber nicht. Die Klägerin hätte sich eine Erklärung gewünscht, dass man hoffe, die Klägerin habe sich dadurch nicht gekränkt gefühlt und dass so etwas nicht mehr passieren werde.
Da die Beklagte und ihre Kolleginnen I* und F* untereinander Dialekt sprachen, wies die Beklagte beide später darauf hin, diesen Ausdruck nicht mehr zu verwenden.
Im Februar 2021 erklärte die Beklagte einer Kundin die sie fragte, ob sie das Medikament anders nehmen könne, dass sie das mit dem Arzt besprechen solle, ob sie den Einnahmezeitpunkt verändern dürfe. Es kann weder festgestellt, noch als bescheinigt angenommen werden, dass die Beklagte die Kundin angeschrien hat. Zur Klägerin gewandt meinte die Beklagte, es wäre eine Katastrophe, Leute die fasten und ihre Medikamente nicht nehmen.
Rechtlichführte das Erstgericht zusammengefasst und so weit hier relevant aus, dass gemäß § 17 Abs 1 Z 6 GlBG niemand aufgrund der Religion oder der ethnischen Zugehörigkeit im Zusammenhang mit einem Arbeitsverhältnis diskriminiert werden dürfe, insbesondere nicht bei den sonstigen Arbeitsbedingungen. Gemäß § 21 Abs 2 GlBG liege eine Belästigung vor, wenn eine unerwünschte Verhaltensweise gesetzt wird, die die Würde der betroffenen Person verletze oder dies bezwecke und die für die betroffene Person unerwünscht, unangebracht oder anstößig sei und die ein einschüchterndes, feindseliges, entwürdigendes, beleidigendes oder demütigendes Umfeld für die betroffene Person schaffe oder dies bezwecke. Dies treffe auch auf die Diskriminierung aufgrund des Geschlechts zu.
Die Beklagte habe keine Verhaltensweise gesetzt, die die Würde der Klägerin verletzt oder dies bezweckt habe. Es sei kein Umfeld geschaffen worden, das einschüchternd, feindselig, entwürdigend, beleidigend oder demütigend gewesen wäre. Aus all diesen Gründen gelange das Erstgericht zu einem anderen Ergebnis als die Gleichbehandlungskommission.
Gegen dieses Urteil richtet sich die rechtzeitige Berufung der Klägerin aus den Berufungsgründen der unrichtigen Tatsachenfeststellung aufgrund unrichtiger Beweiswürdigung, der Mangelhaftigkeit des Verfahrens sowie der unrichtigen rechtlichen Beurteilung „gegebenenfalls wegen sekundärer Verfahrensmängel“ mit einem auf Klagestattgebung gerichteten Abänderungsantrag; hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.
Die Beklagte beantragt der Berufung nicht Folge zu geben.
Die Berufung ist nicht berechtigt .
1.) Zum Berufungsgrund der unrichtigen Tatsachenfeststellung in Folge unrichtiger Beweiswürdigung :
1.1.) Zunächst ist völlig unklar, worauf die Berufung mit ihren vorweg in der Tatsachenrüge erstatteten Ausführungen, dass das Erstgericht im Rahmen der Beweiswürdigung nicht dargelegt habe, weshalb es vom Prüfergebnis des Senat I der Gleichbehandlungskommission vom 24.5.2023, abweicht, abzielt. Woraus in diesem Zusammenhang eine unrichtige Beweiswürdigung ableitbar sein sollte, bleibt offen. Eine Mängelrüge wurde in diesem Zusammenhang nicht erhoben.
Im Übrigen bezieht sich § 61 GlBG ausdrücklich auf gerichtliche Verfahren wegen Verletzung des Gleichbehandlungsgebotes (warum das B-GlBG vorliegend anzuwenden sein sollte ist im Hinblick auf dessen Geltungsbereich – vgl § 1 B-GlBG – nicht nachvollziehbar) und sind kontradiktorische Urteile wie das vorliegende nach §§ 414, 417 ZPO stets zu begründen, gleichgültig ob sie dem Gutachten/Prüfergebnis der Gleichbehandlungskommission entsprechen oder nicht. Dabei muss sich das Gericht mit den Standpunkten der Parteien und ihren Argumenten auseinandersetzen.
Auch §§ 20 Abs 5a BGlBG und 61 GlBG normieren keine davon abweichende Besonderheit (8 ObA 26/11y; HopfBegründungspflicht des Gerichtes nach § 61 GlBG, DRdA 2007, 3), sondern stellen nur eine Konkretisierung der bereits nach den §§ 414, 417 und 428 ZPO bestehenden Begründungspflicht dar (OLG Wien 7 Ra 41/16z; 8 Ra 118/06s). Sowohl Gutachten als auch Prüfungsergebnisse der Gleichbehandlungskommission sind nicht verbindlich und haben bloßen Empfehlungscharakter (OLG Wien 7 Ra 41/16z, 8 Ra 24/25w uva; Hopf aaO 6f; OLG Innsbruck 13 Ra 6/24s).
Nicht zuletzt hat sich das Erstgericht aber ohnedies auch mit dem Prüfungsergebnis der Gleichbehandlungskommission befasst und sein davon abweichendes Urteil eingehend begründet.
1.2.) Mit ihrer Beweisrüge bekämpft die Klägerin die bei der Wiedergabe des festgestellten Sachverhalts durch Fettdruck hervorgehobenen Feststellungen und begehrt folgende Ersatzfeststellungen:
„Die Beklagte hat bezugnehmend auf das Fasten der Klägerin während des Ramadan 2020 gesagt: „Wir sind hier in Österreich, hier wird nicht gefastet, Österreich ist ein laizistisches Land. Da wird Religion nicht an erster Stelle stehen.“ (gerügte Feststellungen 1)
„Die Beklagte hat bezugnehmend auf kopftuchtragende Muslimas mehrmals die Begriffe „Scheiß Kopftuchweiber“ bzw „Kopftuchweiber“ verwendet.“ (gerügte Feststellungen 2)
„Die Beklagte hat im August 2020 gesagt, dass der Islam eine Katastrophe für sie sei. Weiters hat sie gesagt, wenn die jetzt das Kopftuch tragen würde, hätte ihre Toleranz ihre Grenze.“ (gerügte Feststellungen 3)
1.3.) Zur Beweisrüge der Klägerin ist zunächst auszuführen, dass einerseits zwischen der bekämpften und der ersatzweise begehrten Feststellung zwingend ein inhaltlicher Gegensatz (Widerspruch) bestehen muss; die eine Konstatierung muss die andere ausschließen (OLG Wien 15 R 212/23s; 4 R 19/24d; 16 R 303/23f uva) und andererseits eine Beweisrüge, die den ersatzlosen Entfall einer Feststellung anstrebt, nicht dem Gesetz entsprechend ausgeführt ist (4 Ob 48/19s; RS0041835 [T3]; Pochmarski/Tanczos/Kober, Berufung in der ZPO 4 S 175). Soweit die Beweisrüge diese Anforderungen nicht erfüllt, ist auf sie nicht weiter einzugehen.
1.4.) Zur gesetzmäßigen Ausführung der Beweisrüge muss der Rechtsmittelwerber nach ständiger Rechtsprechung (vgl A. Kodek in Rechberger/Klicka ZPO 5 § 471 Rz 15; Klauser/Kodek, JN ZPO 18 § 467 E 39) weiters angeben, welche konkrete Feststellung bekämpft wird, aufgrund welcher unrichtigen Beweiswürdigung das Erstgericht diese getroffen hat, welche (ersatzweise) Feststellung begehrt wird und aufgrund welcher Beweisergebnisse und Erwägungen das Erstgericht diese hätte treffen müssen.
1.5.) Im Rahmen einer Beweisrüge hat der Rechtsmittelwerber insbesondere aufzuzeigen, durch welche Überschreitung des dem Gericht gemäß § 272 Abs 1 ZPO eingeräumten Beurteilungs und Ermessensspielraums die genannte Verfahrensbestimmung verletzt worden sein soll ( A. Kodek in Rechberger/Klicka, ZPO 5Rz 15 zu § 471 ZPO).
Die Beweiswürdigung kann erst dann erfolgreich angefochten werden, wenn stichhaltige Gründe ins Treffen geführt werden, die erheblichen Zweifel an den vom Erstgericht vorgenommenen Schlussfolgerungen rechtfertigen könnten. Dass aus den Ergebnissen der Verhandlung oder aus einzelnen Beweisergebnissen eine für die Berufungswerberin günstigere Sachverhaltsvariante ableitbar wäre, bildet noch kein Argument dafür, das Erstgericht hätte den Rahmen der freien Beweiswürdigung verlassen.
1.6.) Für eine wirksame Bekämpfung der Beweiswürdigung des Erstgerichts und der von diesem getroffenen Tatsachenfeststellungen genügt es nicht, bloß auf einzelne für den Prozessstandpunkt des Berufungswerbers günstige Beweismittel zu verweisen und darzulegen, dass auf Basis der vorliegenden Beweisergebnisse auch andere Rückschlüsse als jene, die das Erstgericht gezogen hat, möglich gewesen wären. Vielmehr muss aufgezeigt werden, dass die getroffenen Feststellungen unrichtig sind oder wenigstens bedeutend überzeugendere Beweisergebnisse für andere Feststellungen vorliegen und das Erstgericht diesen und nicht anderen Beweismitteln Glauben hätte schenken müssen. Erforderlich ist dabei eine kritische Auseinandersetzung mit der gesamten Beweislage.
1.7.) Das Erstgericht hat sich in seiner Beweiswürdigung sehr eingehend mit den Beweisergebnissen auseinandergesetzt und seine Feststellungen nachvollziehbar und schlüssig begründet. Hervorzuheben ist, dass der erstgerichtliche Senat sich aus eigener Wahrnehmung ein genaues Bild von der Persönlichkeit und der Glaubwürdigkeit der von ihm vernommenen Personen machen und dieses bei seiner Beweiswürdigung angemessen berücksichtigen konnte. Gerade dem persönlichen Eindruck der erkennenden Richter kommt bei einer Tatsachenfeststellung, die in erster Linie aufgrund der Aussagen der beteiligten Personen zu treffen ist, eminente Bedeutung zu.
Die Überzeugungsbildung hat die Ergebnisse der gesamten Verhandlung miteinzubeziehen (ist daher auch „Verhandlungswürdigung“), das heißt, dass das gesamte Vorbringen der Prozessbeteiligten, ihr Verhalten während der Verhandlung und der persönliche Eindruck von den Prozessbeteiligten in die Würdigung einfließen sollen. Dementsprechend hat das Berufungsgericht die Beweiswürdigung nur daraufhin zu untersuchen, ob die Grenzen der freien Beweiswürdigung eingehalten wurden (OLG Wien 7 Ra 66/23m, uva).
1.8.) Die Berufung zeigt nicht überzeugend auf, warum dies vorliegend der Fall sein sollte. Die Berufungswerberin argumentiert ausschließlich mit ihren Angaben sowohl im vorliegenden Verfahren als auch im Verfahren vor der Gleichbehandlungskommission. Warum allein daraus die Bescheinigung der von ihr behaupteten Äußerungen der Beklagten gelungen sein sollte, legt sie aber nicht nachvollziehbar dar. Die bloße Prozessbehauptung ersetzt nicht deren Beweis oder Bescheinigung.
Die Frage, ob die Bescheinigung der behaupteten Tatsachen gelungen ist oder nicht, stellt das Ergebnis richterlicher Beweiswürdigung dar (RS0040286; 8 Ob 25/25x). Richtig ist, dass für eine „Bescheinigung“ der beim Gericht zu erreichende Überzeugungsgrad gegenüber der beim „Regelbeweis“ geforderten „hohen Wahrscheinlichkeit“ auf eine „überwiegende Wahrscheinlichkeit“ herabgesetzt ist, dh vereinfacht gesagt, mehr für die Darstellung der Klägerin als dagegen sprechen muss (9 ObA 144/14p). Dies hat das Erstgericht vorliegend schlüssig und nachvollziehbar verneint und dies auch sehr ausführlich begründet.
Überzeugende Argumente, warum diese Schlüsse unrichtig sein sollten bringt die Berufung nicht vor. Der stereotype Verweis auf die eigenen Angaben reicht dazu nicht hin. Eine Umkehr der Beweislast (im technischen Sinn) sieht das GlBG gerade nicht vor (vgl auch 9 Oba 46/04m; 9 Oba 177/07f). Es ist also keineswegs so, dass die bloße Behauptung der Klägerin ausreichend wäre und sich die Beklagte dann freibeweisen müsste. Eine kritische Haltung oder Meinung zu gesellschaftspolitischen Themen lässt noch nicht den Schluss zu, dass diese auch in diskriminierender Weise geäußert werden.
2.) Zum Berufungsgrund der Mangelhaftigkeit des Verfahrens :
2.1.) Der Berufungsgrund der Mangelhaftigkeit des Verfahrens liegt vor, wenn ein Verstoß gegen ein Verfahrensgesetz abstrakt geeignet war, eine erschöpfende Erörterung und gründliche Beurteilung der Streitsache zu hindern (RS0043049; A. Kodek in Rechberger/Klicka ZPO 5§ 496 ZPO Rz 6; Pimmer in Fasching/Konecny³ § 496 ZPO Rz 34). Unter diesen Anfechtungsgrund fällt etwa auch die unrichtige Anwendung des § 381 ZPO (RS0040679; 10 Ob 84/14x mwN).
Die Berufung konzediert, dass die Klägerin zur Verhandlung am 21.10.2024 unentschuldigt nicht erschienen ist. Erscheint eine vertretene Partei nicht zur Vernehmung, ist darauf abzustellen, ob eine ausreichende Entschuldigung vorliegt. Ist das zu verneinen, ist das Verfahren ohne Rücksicht auf das Nichterscheinen fortzusetzen, das Urteil kann letztlich auch ohne Parteienvernehmung gefällt werden (§§ 380, 381 ZPO). In seiner Sachentscheidung hat das Gericht sodann das unentschuldigte Fernbleiben der Partei frei zu würdigen. Auf eine „Missachtung des Gerichts“ kommt es nicht an.
Das Erstgericht ist im vorliegenden Verfahren demgemäß vorgegangen. Warum die Berufungswerberin mutmaßt, dass „das Erstgericht gar nicht beabsichtigt“ hätte, die Klägerin ergänzend einzuvernehmen, ist völlig unklar. Ebenso ist völlig unklar, welcher konkrete Hinderungsgrund vorgelegen haben soll und warum die Klägerin nicht die Möglichkeit gehabt haben sollte, diesen vorzubringen und erforderlichenfalls nachzuweisen.
Dass die Klägerin nicht abschließend einvernommen wurde liegt schlicht an ihrem unentschuldigten Nichterscheinen zu jener Tagsatzung, in der diese Einvernahme stattfinden sollte.
2.2.) Die Klägerin hat im Verfahren vorgebracht, sie hätte „sich ihrem Berufschullehrer Ing.Mag. J*, ihren Freundinnen K*, L* und M* sowie ihrer Mutter anvertraut und dabei die Geschehnisse auch per WhatsApp und Snapchat festgehalten“. Zum Beweis dafür wurde unter anderem die Einvernahme der Zeugen K*, L* und Ing.Mag. J* beantragt.
Die Einvernahme des Letztgenannten scheiterte zunächst schon daran, dass dazu keine ladungsfähige Adresse angegeben wurde. Ob sich die Klägerin K* und L* „anvertraut“ hat ist für sich allein genommen nicht relevant. Ein konkreteres Beweisthema wurde in diesem Zusammenhang aber nicht genannt. Auch im Rahmen der Erörterung in der mündlichen Verhandlung wurde nur ausgeführt, dass sich die Klägerin diesen Zeuginnen anvertraut und Vorfälle geschildert habe. Welche konkreten Tatsachen darüber hinaus damit bewiesen werden sollten hat die Klägerin nicht dargelegt.
Auch in der Berufung wird nur unkonkret darauf verwiesen, dass die Klägerin im unmittelbaren zeitlichen Zusammenhang diesen Zeuginnen von diskriminierendem Verhalten der Beklagten berichtet und die Zeuginnen nachweisen hätten können, dass das diskriminierende Verhalten der Beklagten für die Klägerin unerwünscht gewesen sei und zu einem belastenden Arbeitsklima, welches die Arbeitsfähigkeit der Klägerin negativ beeinflusst, geführt habe. Hätte das Erstgericht diese Zeuginnen einvernommen, hätte es nicht so viele Negativfeststellungen getroffen, sondern das Vorbringen der Klägerin wonach die Beklagte Diskriminierungstatbestände gesetzt habe, als bescheinigt erachtet.
Der Anfechtungsgrund der Mangelhaftigkeit des Verfahrens ist wie dargelegt nur dann gegeben, wenn der im Rechtsmittel behauptete Verstoß gegen ein Verfahrensgesetz abstrakt geeignet war, eine erschöpfende Erörterung und gründliche Beurteilung der Streitsache zu hindern (RS0043049). Auch die Geltendmachung eines Stoffsammlungsmangels erfordert daher, dass der Rechtsmittelwerber nachvollziehbar ausführt, welche konkreten für ihn günstigen Verfahrensergebnisse zu erwarten gewesen wären, wenn der Verfahrensfehler nicht unterlaufen wäre. Greift die Mängelrüge die Tatsachenfeststellungen des Erstgerichts an, muss sie nachvollziehbar darlegen, in welcher Hinsicht sich bei Unterbleiben des behaupteten Verfahrensfehlers eine abweichende Sachverhaltsgrundlage ergeben hätte (RS0043039 [insb T4, T5]; Lovrek in Fasching/Konecny 3§ 503 ZPO Rz 45).
Diesen Anforderungen genügt das Berufungsvorbringen nicht. Die Rechtsmittelausführungen lassen offen, welche konkrete Sachverhaltsgrundlage angestrebt wird. Der Berufung gelingt es mangels Anführung hinreichend bestimmter Tatsachenfeststellungen, die das Erstgericht ohne den behaupteten Verfahrensmangel zu treffen gehabt hätte nicht aufzuzeigen, inwieweit der gerügte Verfahrensfehler abstrakt erheblich und geeignet war, das für sie belastende Ergebnis verursacht zu haben (RS0043027 [T1, T6, T10]).
Damit scheitert die Mängelrüge hier schon an formalen Voraussetzungen.
2.3.) Das Berufungsgericht sieht damit keine Veranlassung, von den vom Erstgericht getroffenen Sachverhaltsfeststellungen abzugehen (§§ 2 Abs 1 ASGG, 498 Abs 1 ZPO).
3.) Zum Berufungsgrund der unrichtigen rechtlichen Beurteilung :
3.1.) Der Rechtsmittelgrund der unrichtigen rechtlichen Beurteilung wendet sich gegen die rechtliche Subsumtion des Erstgerichts. Der Rechtsmittelwerber muss dabei von den vom Erstgericht getroffenen Feststellungen ausgehen und darlegen, warum falsche rechtliche Schlüsse gezogen wurden. Die gesetzmäßige Ausführung dieses Rechtsmittelgrundes fordert – wie für das Revisions- (§ 506 Abs 2 ZPO) und das Rekursverfahren (§ 520 Abs 2 ZPO) ausdrücklich angeordnet – die Darlegung, aus welchen Gründen die rechtliche Beurteilung der Sache unrichtig erscheint ( A. Kodek in Rechberger/Klicka, ZPO 5§ 471 ZPO Rz 16). Die letztlich unsubstantiierte Behauptung des Gegenteils reicht nicht aus (vgl OLG Wien 15 R 11/24h; 7 Rs 111/24f uva).
3.2.) Die Feststellungsgrundlage ist nur dann mangelhaft, wenn Tatsachen fehlen, die für die rechtliche Beurteilung wesentlich sind und dies Umstände betrifft, die nach dem Vorbringen der Partei und den Ergebnissen des Verfahrens zu prüfen waren (RS0053317). Wenn zu einem bestimmten Thema (positive oder negative) Tatsachenfeststellungen getroffen wurden, mögen diese auch von den Vorstellungen des Rechtsmittelwerbers abweichen, können diesbezüglich keine rechtlichen Feststellungsmängel erfolgreich geltend gemacht werden; es ist nämlich ein Akt der Beweiswürdigung, wenn die vom Rechtsmittelwerber gewünschten (abweichenden) Feststellungen nicht getroffen werden (vgl RS0053317 [T1, T3]).
3.3.) Die Berufung vermengt immer wieder den zu beurteilenden Sachverhalt mit einem Wunschsachverhalt. Auch legt sie den Erwägungen nur Teile des festgestellten Sachverhalts zugrunde und übergeht andere.
So hat das Erstgericht nicht nur festgestellt, dass die Klägerin der Beklagten erklärte, Muslimin zu sein und nachfragte, ob dies ein Problem sei, sondern auch dass die Beklagte darauf erklärte, dass das für die Arbeitswelt keine Bedeutung habe, welches Bekenntnis jemand habe und ob jemand überhaupt ein Bekenntnis habe. Soweit die Berufung in der Rechtsrüge neuerlich vom Erstgericht getroffene Feststellungen bekämpfen oder nicht erwiesene Behauptungen festgestellt haben will, ist sie auf die Ausführungen zur Beweisrüge zu verweisen.
Ein „belästigendes Verhalten [der Beklagten] in Bezug auf die Religionszugehörigkeit der Klägerin, indem sie in der Anwesenheit der Klägerin bzw ihr direkt gegenüber abwertend den Islam thematisierte, insbesondere in Zusammenhang mit dem Fasten im Ramadan“ lässt sich dem zu beurteilenden Sachverhalt nicht entnehmen. Gleiches gilt für das ins Treffen geführte „belästigendes Verhalten [der Beklagten] in Bezug auf das Geschlecht und die Religionszugehörigkeit der Klägerin, indem sie sich in der Anwesenheit der Klägerin abwertend über das islamische Kopftuch geäußert hat“ und die ins Treffen geführten Äußerungen der Beklagten in Gegenwart der Klägerin: „Kopftuchweiber“ oder „scheiß Kopftuchweiber“ und dass die Klägerin diese „aus dem Mund der Beklagten wahrnahm“.
Auch dass „durch Äußerungen der Beklagten in der Zusammenschau für die Klägerin ein belastendes Arbeitsklima entstand, welches ihre Arbeitsfähigkeit negativ beeinflusste und letztlich in der von der Klägerin angestrengten Auflösung des Lehrverhältnisses gipfelte“, steht nicht fest. Ebenso wenig, dass die Beklagte „zur Kombination aus Weiblichkeit und sichtbarer Religiosität eindeutig eine negative Grundeinstellung und dies auch ausdrücklich erklärt“ hat.
Insoweit die Rechtsrüge (über weite Strecken) auf diesen Prämissen aufbaut, erweist sie sich als nicht gesetzmäßig ausgeführt keiner weiteren Behandlung zugänglich.
3.4.) Auch eine „mehrmalige Verwendung des ‚N-Wortes‘ unter Bezugnahme auf die Hautfarbe der Klägerin“ durch die Beklagte steht gerade nicht fest. Vielmehr war gerade der Beklagten sofort klar, dass die Klägerin die Äußerung von E*, dass eine Kundin „neger“ sei, missverstanden hatte. Sie entschuldigte sich bei der Klägerin und versuchte das Missverständnis aufzuklären, indem sie erläuterte, dass es sich um einen wienerischen Dialektausdruck handelt und von „Negerant“ kommt, womit jemand bezeichnet wird, der kein Geld mehr hat, was die Klägerin aber nicht verstand. Weitere Erklärungs- und Beschwichtigungsversuche seitens der Beklagten erfolgten, um der Klägerin ihre (subjektiv empfundene) Kränkung zu nehmen. Die der Rechtsrüge zugrunde gelegte Äußerung der Beklagten, dass die Klägerin „nicht so dunkel sei, um ein Neger zu sein “ steht gerade nicht fest. Da sich aus den Feststellungen somit klar ergibt in welcher Bedeutung das von der Klägerin gehörte Wort verwendet wurde, ist auf die Ausführungen der Berufung zu Wikipedia idZ nicht einzugehen.
3.6. Stichhaltige Argument für eine korrekturbedürftige rechtliche Beurteilung des vorliegenden Sachverhalts durch das Erstgericht sind den Berufungsausführungen nicht zu entnehmen.
Es liegt auch kein rechtlicher Feststellungsmangel vor, weil die vom Erstgericht getroffenen Feststellungen für eine abschließende rechtliche Beurteilung ohne Weiteres ausreichen. Weder ließe sich aus dem genannten (zustimmenden) Zitat von H* eine „ablehnende Haltung gegenüber dem Tragen des islamischen Kopftuchs“ ableiten, noch wäre eine solche Meinung und deren Äußerung im Rahmen einer Diskussion für sich allein genommen diskriminierend. Ebenso wie das Einfordern des Rechts auf religiöse Bekleidung im Rahmen der freien Meinungsäußerung zulässig sein muss, muss auch eine kritische Auseinandersetzung damit so lange zulässig sein, als damit – wie hier – gerade keine Diskriminierung verbunden ist. Die Erklärung, dass manche andere Personen dunkler Hautfarbe die Bezeichnung „Neger“ nicht als Diskriminierung empfinden und sich auch selbst so bezeichnen mag zwar im weitesten Sinn eine „Verwendung des „N-Wortes“ sein jedoch auch wenn sie besser unterblieben wäre gerade nicht in einem diskriminierenden Kontext.
Der Berufung war daher insgesamt ein Erfolg zu versagen.
Die Entscheidung über die Kosten gründet sich auf die §§ 2 Abs 1 ASGG, 41 und 50 ZPO. Die Kosten waren im verzeichneten Ausmaß zuzusprechen.
Mangels Vorliegens einer erheblichen Rechtsfrage im Sinn des § 502 Abs 1 ZPO war die ordentliche Revision nicht zuzulassen.
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