8Ra24/25w – OLG Wien Entscheidung

Das Oberlandesgericht Wien hat als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch die Senatspräsidentin Mag. Zacek als Vorsitzende, die Richterin Mag. Derbolav-Arztmann und den Richter MMag. Popelka sowie die fachkundigen Laienrichter ADir Dietrich Wiedermann und Tanja Sehn-Zuparic in der Arbeitsrechtssache der klagenden Partei A*, geboren am **, **, vertreten durch Mag. B*, Sekretär der Gewerkschaft der C*, **, gegen die beklagte Partei *, ** , vertreten durch Dr. Anton Ehm, Mag. Thomas Mödlagl, Dr. Simone Metz, Rechtsanwälte in Wien, wegen Abschluss einer Vereinbarung über eine betriebliche Altersteilzeit, in eventu EUR 15.000 samt Anhang, über die Berufung der klagenden Partei gegen das Urteil des Arbeits- und Sozialgerichts Wien vom 12.12.2024, GZ **-26, in nicht öffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Berufung wird nicht Folge gegeben.

Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit EUR 2.613,72 (darin EUR 435,62 USt) bestimmten Kosten des Rechtsmittelverfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Die ordentliche Revision ist nicht zulässig.

Entscheidungsgründe:

Die Klägerin steht seit 9.1.1989 als Angestellte in einem Dienstverhältnis zur Beklagten (vormals Sozialversicherungsanstalt der Bauern), auf das die Dienstordnung A für die Angestellten bei den Sozialversicherungsträgern Österreichs (DO.A) zur Anwendung kommt. Sie war zuletzt in die Gehaltsgruppe E, Dienstklasse III, DO.A, eingereiht.

Die Beklagte ging aus der im Zuge der Strukturreform der Sozialversicherungsträger (SV-OG) gesetzlich angeordneten Zusammenführung der Sozialversicherungsanstalt der Bauern (SVB) und der Sozialversicherungsanstalt der Gewerbetreibenden (SVA) im Jahr 2020 hervor. Um auf die erwarteten personellen Strukturveränderungen zu reagieren, wurde ein Modell der betrieblichen Altersteilzeit geschaffen und in der DO.A verankert.

Die Anlage 10a zur DO.A in der am 14.6.2021 geltenden Fassung lautet auszugsweise wie folgt:

„BETRIEBLICHE ALTERSTEILZEIT IZM DEM SV-OG UND DEM ZPFSG

Präambel

Die Strukturreform der österreichischen Sozialversicherung sieht eine Konzentration auf fünf Versicherungsträger und den Dachverband vor. Aus den Materialien zum SV-OG geht hervor, dass sich der Gesetzgeber dadurch Einsparungen im Verwaltungsbereich erwartet. Das vorliegende Modell der betrieblichen Altersteilzeit schafft einheitliche Rahmenbedingungen zur Erreichung dieser Zielsetzung im vorliegenden Segment. Primärer Anwendungsbereich dieses Modells sind daher jene Sozialversicherungsträger, deren Struktur oder deren Einrichtungen durch die Reform unmittelbaren Veränderungen unterzogen sind. Darüber hinaus soll dieses Modell auf Trägerebene mittelfristige Personalreduktionen bzw Kostenreduktionen ermöglichen. Die Kollektivvertragspartner sehen es als allgemeine Verpflichtung an, dass in Ergänzung dieses Modells auf betrieblicher Ebene arbeitsorganisatorische Begleitmaßnahmen zum Schutz der Dienstnehmer zu treffen sind. Außerhalb dieses Rahmens ist eine Anwendung dieser Anlage nach Absprache mit dem Betriebsrat möglich.

1. Voraussetzungen: […]

c) Die Inanspruchnahme ist möglich, wenn ein Dienstposten bzw eine Stelle nicht nachbesetzt bzw aufgelassen wird. Wobei Folgendes zu beachten ist:

-) Wenn der Dienstposten bzw die Stelle des Dienstnehmers, der die Inanspruchnahme der betrieblichen Altersteilzeit beantragt, für die Laufzeit des Modells nicht nachbesetzt bzw aufgelassen wird, ist dies ohne weitere Regelungen möglich.

-) Soll ein anderer Dienstposten bzw eine andere Stelle in der Organisationseinheit (zB Fachbereich, Expertisezentrum, Landesstelle, Hauptstelle) in der gleichen oder der Gehaltsgruppe darunter für die Laufzeit des Modells der betrieblichen Altersteilzeit nicht nachbesetzt oder aufgelassen werden, ist die Inanspruchnahme nur im Einvernehmen zwischen dem Dienstgeber und dem Betriebsrat möglich. Ergänzende Regelungen, insbesondere zum Begriff der Organisationseinheit, können durch Vereinbarung mit dem Betriebsrat getroffen werden. […]“

Die Klägerin stellte einen Antrag auf Inanspruchnahme der betrieblichen Altersteilzeit (BATZ) laut Anlage 10a der DO.A, den die Beklagte ablehnte.

Mit rechtskräftigem Urteil des Arbeits- und Sozialgerichts Wien vom 2.10.2024, **, wurde das dort von der Klägerin erhobene Begehren auf Feststellung, dass sie einer von der Beklagten vorgenommenen Versetzung in den Bereich Pensions- und Pflegegeldservice keine Folge zu leisten habe und ihr auch eine ihrem Dienstvertrag entsprechende gleichwertige Tätigkeit zugeteilt werde, abgewiesen. Die Versetzung mit 1.9.2021 war nicht verschlechternd.

Die Klägerinbegehrt, gestützt auf § 12 Abs 6 GlBG, die Beklagte schuldig zu erkennen, eine Vereinbarung über eine BATZ abzuschließen. Eventualiter begehrt sie Schadenersatz von EUR 15.000 wegen einer Diskriminierung aufgrund ihres Geschlechts im Bezug auf die Verweigerung der BATZ sowie wegen einer Diskriminierung aufgrund ihres Alters hinsichtlich einer unterbliebenen Versetzung in den Bereich „Strategie“. Obwohl sie sämtliche Voraussetzungen nach der DO.A erfülle, sei ihr Antrag ohne schriftliche Begründung abgelehnt worden. Demgegenüber sei mit neun männlichen Mitarbeitern der Beklagten eine Vereinbarung über eine BATZ geschlossen worden. Sie sei daher in der Gewährung der Altersteilzeit aufgrund ihres Geschlechts diskriminiert worden. Da die Altersteilzeit nur Mitarbeitern der Führungsebene gewährt worden sei und kaum Frauen Mitglieder der Führungsebene seien, liege auch eine mittelbare Diskriminierung aufgrund des Geschlechts vor. Schon unabhängig davon, ob sie bei Vorliegen der Voraussetzungen laut der DO.A einen einseitigen Anspruch auf Gewährung der BATZ habe, sei sie in der Gewährung ausschließlich zugunsten männlicher Mitarbeiter der Führungsebene diskriminiert. Ihr Dienstposten sei durch die Fusion und die (danach erfolgte) Auslagerung der Personalagenden an die D* GmbH de facto weggefallen. Der ihr infolge ihrer Versetzung in das Pensions- und Pflegegeldservice zugewiesene Tätigkeitsbereich habe keine Berührungspunkte zu ihrer ehemaligen Tätigkeit. Sie hätte auch in der Abteilung „Strategie“ arbeiten können, wo jüngere Mitarbeiter eingesetzt worden seien. Durch die unterbliebene Versetzung in den Bereich „Strategie“ sei sie daher aufgrund ihres Alters diskriminiert worden.

Die Beklagte bestritt eine Diskriminierung. Der Antrag der Klägerin sei nicht aus Gründen abgelehnt worden, die in ihrem Geschlecht oder Alter liegen würden. Eine BATZ-Vereinbarung sei von der Beklagten nur aus sachlich gerechtfertigten Gründen im Einzelfall abgeschlossen worden, und zwar dann, wenn die Position des Mitarbeiters im Zuge der Fusion gänzlich weggefallen oder bereits besetzt gewesen sei. Diese Konstellation treffe auf die Klägerin nicht zu, weil sie zum einen weiterhin in der Personalverrechnung bzw -verwaltung einsetzbar gewesen sei, was sie jedoch abgelehnt habe, und zum anderen, weil der Bedarf an einer Verwendung der Klägerin im Pensions- und Pflegegeldservice bestanden habe. Eine Diskriminierung der Klägerin bei der Gewährung der BATZ liege daher weder unmittelbar noch mittelbar vor. Bei der Entscheidung, sie nicht in das Team „Strategie“ zu versetzen, habe ihr Alter kein Rolle gespielt.

Mit dem angefochtenen Urteil wies das Erstgericht die Klage ab. Es traf die eingangs wiedergegebenen und die weiteren, auf den Seiten 4 bis 7 des Urteils ersichtlichen Feststellungen, auf die verwiesen wird.

Hervorzuheben ist:

„[…] Die Entscheidungsträger:innen bei der Beklagten nahmen die BATZ als Instrument der Personal- und Kostenreduktion wahr und machten von der BATZ nur zurückhaltend Gebrauch, dies auch, weil sie mediale Kritik über zu freigiebigen Umgang befürchteten. Die Entscheidungsträger:innen bei der Beklagten beabsichtigten daher, die BATZ nur in solchen Fällen zur Anwendung zu bringen, in denen die Voraussetzungen klar erfüllt waren und fusionsbedingt auch aus Arbeitgebersicht ein Vorteil in der betrieblichen Altersteilzeit bestand (ZV Dr. E* ON 23.4).

Bei der Beklagten gingen insgesamt 132 Anträge von Mitarbeiter:innen auf Inanspruchnahme der betrieblichen Altersteilzeit ein. Von diesen Anträgen entfielen etwa 60 % auf männliche und 40 % auf weibliche Antragsteller:innen. Insgesamt ist eine knappe Mehrheit der Mitarbeiter:innen weiblichen Geschlechts, wobei nicht feststellbar ist, wie das Geschlechterverhältnis in jener Gruppe der Mitarbeiter:innen gelagert ist, welche über ausreichenden Dienstjahre für die BATZ nach Anlage 10a der DO.A verfügen. Die überwiegende Mehrheit der Anträge wurde abgelehnt, darunter waren auch Anträge männlicher Abteilungsleiter und Direktoren in den Gehaltsgruppen F und G. Die Beklagte bewilligte Anträge in bloß 11 Fällen, wobei es sich dabei ausschließlich um männliche Mitarbeiter der Führungsebene handelte. […]

Die Klägerin stellte am 14.06.2021 innerhalb der vorgesehenen Frist einen schriftlichen Antrag auf Inanspruchnahme der betrieblichen Altersteilzeit laut Anlage 10a der DO.A. Dieser Antrag wurde von Seiten der Beklagten abgelehnt, weil aus Sicht der dortigen Entscheidungsträger:innen die Voraussetzungen nach Anlage 10a der DO.A, insbesondere hinsichtlich Punkt 1. c) nicht erfüllt waren. Sie waren der Ansicht, dass der Dienstposten der Klägerin im Zuge der Zusammenführung der Sozialversicherungsträger nicht weggefallen war, da diese weiterhin im Personalbereich bzw im Pensionsservice eingesetzt werden konnte und ihre Tätigkeit und Erfahrungen nicht mit einem bestimmten Dienstposten korrespondierten, welcher im Rahmen der Zusammenführung wegfallen hätte können. Hinzu kam auch, dass die Änderungen beim Dienstposten aus Sicht der Entscheidungsträger:innen nicht in einem hinreichendem Zusammenhang mit den Strukturveränderungen aufgrund der Zusammenführung der Sozialversicherungsträger gesehen wurde. Das Geschlecht der Klägerin war bei der Entscheidung über die Ablehnung kein Faktor für die Entscheidungsträger:innen bei der Beklagten. Das Motiv war vielmehr, dass die Voraussetzungen nach der DO.A als nicht erfüllt angesehen wurden (ZV Dr. E* ON 23.4).

Die Klägerin war vor der Zusammenlegung der Sozialversicherungsträger in der Personalverwaltung der SVB tätig gewesen. Im Zuge der Zusammenlegung wurde die Personalverwaltung in ein Team „Prozess“ bzw „Strategie“ und ein Team „Produktion“ aufgeteilt. Der Großteil der Aufgaben und Tätigkeiten der Klägerin fielen in das Team „Produktion“. Die Tätigkeitsfelder und Aufgaben der Klägerin fiel durch die Zusammenführung der Sozialversicherungsträger nicht weg und sie konnte weiter in der Personalverwaltung verwendet werden, ohne dass ihre Aufgaben sich wesentlich änderten. Etwa eineinhalb Jahre nach der Zusammenführung der SVB mit der SVA wurden die Verrechnung und Verwaltung der Personalagenden, somit das Team „Produktion“, an eine gemeinsame Tochter der Beklagten und der BVAEB, die D* GmbH, ausgelagert. Die Strategieabteilung verblieb bei der Beklagten. Zu diesem Zwecke wurden Überlassungsverträge mit den Mitarbeiter:innen abgeschlossen, wobei dabei von Seiten der Beklagten kommuniziert wurde, dass sämtlichen arbeitsrechtlichen Ansprüche und Rechte unverändert aufrecht bleiben würden (ZV Dr. E* ON 23.4). Die Klägerin verweigerte es, den Überlassungsvertrag zu unterfertigen und erklärte in einem Gespräch gegenüber Vertreter:innen der Beklagten, darunter auch Dr. E*, dass sie nicht zwingend im Personalbüro verbleiben müsse, wobei sie damit das Team Produktion im speziellen meinte (PV Klägerin ON 24.3). Von Seiten der Beklagten, wurde das als Wunsch aufgefasst, generell nicht mehr mit Personalagenden befasst zu werden. In Folge wurde die Klägerin mit Wirkung ab 01.09.2021 in das Pensions- und Pflegegeldservice versetzt (Beil./C).

[…] Das Alter der Klägerin oder ihrer Kolleg:innen spielte bei dieser Entscheidung keine Rolle (ZV Dr. E* ON 23.4).“

Rechtlich führte das Erstgericht zusammengefasst aus: Ein unmittelbar auf den Bestimmungen der DO.A beruhender Anspruch auf Abschluss einer BATZ-Vereinbarung bestehe nicht. Das Geschlecht der Klägerin sei bei der Entscheidung über die BATZ kein Faktor gewesen, sodass nach der Motivlage keine unmittelbare Diskriminierung wegen des Geschlechts vorliege. Im Verhalten der Beklagten sei auch keine mittelbare Geschlechterdiskriminierung iSd § 5 Abs 2 GlBG zu erblicken. Richtig sei zwar, dass Frauen, die historisch bedingt in der Führungsebene bei der Beklagten unterrepräsentiert seien, effektiv einer Ungleichbehandlung ausgesetzt seien, wenn die Beklagte vorrangig BATZ-Anträgen von (männlichen) Führungskräften stattgebe. Es liege jedoch ein sachlicher Rechtfertigungsgrund vor. In den Sozialversicherungsträgern SVA und SVB seien auf Führungsebene oft spiegelbildlich die gleichen Positionen bereits vorhanden gewesen. Diese Dienstposten beinhalteten ähnliche Aufgaben und Verantwortlichkeiten, die nach der Fusion nur einmal hätten vergeben werden können, um personelle Redundanzen und damit verbundene Kosten zu vermeiden. Bei der Zusammenlegung von Abteilungen der operativen Ebene der übrigen Mitarbeiter fielen hingegen nicht auf gleiche Weise Dienstposten weg, da sich mit der Zusammenlegung der Sozialversicherungsträger der Zuständigkeitsbereich und Arbeitsanfall der SVS gegenüber den einzelnen Sozialversicherungsträgern SVA und SVB insgesamt nicht verringert habe. Da keine Diskriminierung wegen des Geschlechts vorliege, erübrige sich auch die Frage eines darauf gestützten Schadenersatzanspruchs. Auch eine Diskriminierung wegen des Alters liege nicht vor. Die Klägerin habe keine objektiven Gründe vorgebracht, nach denen eine Schlechterstellung gegenüber ihren jüngeren Kolleg:innen bestehen würde. Außerdem habe sie kein altersdiskriminierendes Motiv der Beklagten bei der Entscheidung hinsichtlich der Versetzung in das Pensions- und Pflegegeldservice statt das Team „Strategie“ glaubhaft gemacht.

Dagegen richtet sich die Berufung der Klägerin wegen unrichtiger Tatsachenfeststellung infolge unrichtiger Beweiswürdigung und unrichtiger rechtlicher Beurteilung mit dem Antrag, das Urteil im stattgebenden Sinn abzuändern; hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.

Die Beklagte beantragt, der Berufung nicht Folge zu geben.

Die Berufung ist nicht berechtigt .

1. Zur Tatsachenrüge :

1.1 Die Klägerin macht als Berufungsgrund „unrichtige bzw unvollständige Tatsachenfeststellung infolge unrichtiger Beweiswürdigung“ geltend.

Die Geltendmachung des Berufungsgrundes der unrichtigen Beweiswürdigung erfordert die bestimmte Angabe, welche Beweise der Erstrichter unrichtig gewürdigt hat, aus welchen Erwägungen sich dies ergibt und welche Tatsachenfeststellungen bei richtiger Beweiswürdigung zu treffen gewesen wären (RS0041835 [T1]). Die Ausführungen zur Beweisrüge müssen also eindeutig erkennen lassen, aufgrund welcher Umwürdigung bestimmter Beweismittel welche vom angefochtenen Urteil abweichendenFeststellungen angestrebt werden (RS0041835 [T2]). Folglich müssen bekämpfte und gewünschte Feststellungen in einem Austauschverhältnis zueinander stehen (RI0100145).

Wenn hingegen Festellungen zu Tatsachen fehlen, die für die rechtliche Beurteilung wesentlich sind, und dies Umstände betrifft, die nach dem Vorbringen der Parteien und den Ergebnissen des Verfahrens zu prüfen waren, so liegen sekundäre Feststellungsmängel vor (vgl RS0053317). Diese sind mit Rechtsrüge geltend zu machen (vgl RS0043304 [T6]).

Sind die Rechtsmittelgründe unzulässigerweise nicht getrennt ausgeführt, gehen Unklarheiten zu Lasten des Rechtsmittelwerbers (RS0041761; RS0041911 [T1]).

1.2 Als bekämpfte Feststellungen zitiert die Klägerin zwei Passagen aus dem Urteil, die ihre Tätigkeit nach der Zusammenführung der SVB mit der SVA und ihre Weigerung, den Überlassungsvertrag zu unterfertigen, sowie ihre Versetzung in das Pensions- und Pflegegeldservice betreffen (siehe Urteil Seite 7).

Als „Ersatzfeststellung“ beantragt sie an die „bekämpften“ Feststellungen anzuschließende – somit ergänzende – Feststellungen zu den mit der Stelle im Pensions- und Pflegegeldservice verbundenen Tätigkeiten und detaillierte Feststellungen zu der von ihr „zuvor“ ausgeübten Tätigkeiten.

Weiter beantragt sie die Feststellung:

„Der Dienstposten der Klägerin ist im Zuge der Fusion der Sozialversicherungsträger im Sinne der Anlage 10a der DO.A weggefallen. Sie erfüllte wie die genannten 11 Männer, denen die BATZ gewährt wurde, die diesbezüglichen Voraussetzungen, insbesondere den Wegfall des Dienstpostens (Beilage ./D). Der wesentliche Unterschied zwischen der Klägerin und den Personen, denen eine BATZ gewährt wurde, war demnach das Geschlecht“.

Soweit die Klägerin detaillierte Feststellungen zu den von ihr verrichteten Tätigkeiten begehrt, macht sie der Sache nach sekundäre Feststellungsmängel geltend. Hierzu wird auf die Behandlung der Rechtsrüge verwiesen.

Bei der gewünschten „Feststellung“, wonach ihr Dienstposten im Zuge der Fusion im Sinne der Anlage 10a der DO.A weggefallen sei und sie die Voraussetzungen für die BATZ erfülle, handelt sich nicht um eine Tatsachenfeststellung, sondern bereits um eine rechtliche Beurteilung.

Demnach führt die Berufung keine den genannten Kriterien entsprechende Tatsachenrüge aus. Im Folgenden wird der Vollständigkeit halber dennoch auf die unter diesem Berufungsgrund vorgebrachten Argumente der Klägerin eingegangen.

1.3 Die Feststellung, dass sich die Aufgaben der Klägerin nicht wesentlich änderten (siehe Urteil Seite 7), bezieht sich auf den Zeitraum vor Auslagerung des Teams „Produktion“ an die D* GmbH.

Dagegen wendet sich die Klägerin auch gar nicht. Sie zielt vielmehr darauf ab, dass diese Auslagerung als „Wegfall“ der Stelle zu werten sei und die Klägerin damit die Voraussetzungen der Anlage 10a der DO.A erfüllt habe.

Dabei handelt es sich um eine Rechtsfrage; ob in diesem Zusammenhang Feststellungen fehlen, ist unter dem Gesichtspunkt sekundärer Feststellungsmängel zu prüfen.

1.4 Das Erstgericht spricht von der „Auslagerung eines weitgehend gleichbleibenden Dienstposten[s] an eine Tochter-GmbH“ (Urteil Seite 9). Es ging somit davon aus, dass die Aufgaben, die die Klägerin vor der Auslagerung ausübte, auch nach der Auslagerung erhalten blieben (was bedeutet, dass sie sie weiter hätte ausüben können, hätte sie der Überlassung zugestimmt). Auch dagegen führt die Berufung keine stichhaltigen Beweisergebnisse an, sondern wertet die Auslagerung bloß rechtlich als „Wegfall“ des Dienstpostens.

1.5 Die Klägerin hält dem Erstgericht vor, es sei in der Beweiswürdigung nicht auf das Prüfungsergebnis der Gleichbehandlungskommission eingegangen.

Auch in diesem Zusammenhang werden keine konkret vom Erstgericht getroffenen Tatsachenfeststellungen angegriffen. Abgesehen davon handelt es sich bei dem Prüfungsergebnis nicht um ein unmittelbares Beweismittel für die von der Gleichbehandlungskommission angenommenen Tatsachen.

Eine Verfahrensrüge im Hinblick auf die in § 61 GlBG festgeschriebene Pflicht des Gerichts, sich mit dem Prüfungsergebnis der Gleichbehandlungskommission zu befassen, führt die Klägerin nicht aus. Im Übrigen normiert diese Bestimmung auch keine über die vom Gericht gemäß §§ 414, 417 ZPO ohnedies zu beachtenden Begründungserfordernisse hinausgehende Besonderheit (vgl 8 ObA 26/11y).

1.6 Das Berufungsgericht übernimmt daher die Feststellungen des Erstgerichts (§ 498 ZPO).

2. Zur Rechtsrüge :

2.1 Die Klägerin erhebt das Hauptbegehren, die Beklagte sei „aufgrund der Verletzung des Gleichbehandlungsgebotes des § 3 Z 6 schuldig, gem § 12 Abs 6 GlBG mit der Klägerin eine Vereinbarung über die Inanspruchnahme der betrieblichen Altersteilzeit gem Beilage 10a DO.A. abzuschließen“.

Dadurch, dass sie den geltend gemachten Rechtsgrund (§ 12 Abs 6 GlBG) ausdrücklich in den Urteilsantrag aufnahm, hat die Klägerin unmissverständlich klargemacht, dass sie das Begehren ausschließlich auf diesen Rechtsgrund stützt, auch wenn sie im Zuge ihres Vorbringens „bestreitet“, dass kein direkt aus der Bestimmung der DO.A ableitbarer Anspruch auf die Inanspruchnahme der BATZ bestehe (vgl ON 6, Seite 6). Auch in ihrem Rechtsmittel beruft sie sich nicht darauf, dass sie einen unmittelbar aus der DO.A ableitbaren Anspruch auf Abschluss einer BATZ-Vereinbarung habe, und tritt auch der hierzu vom Erstgericht vertretenen Rechtsauffassung nicht entgegen.

Ein solcher Anspruch ist daher vom Berufungsgericht nicht zu prüfen (vgl RS0037610, insb [T16, T31]; RS0043352 [T14]).

2.2 Die Berufung wendet sich gegen die Beurteilung, dass die Klägerin im Zusammenhang mit der BATZ nicht wegen ihres Geschlechts diskriminiert worden sei.

Eine unmittelbare Diskriminierung liegt gemäß § 5 Abs 1 GlBG vor, wenn eine Person aufgrund ihres Geschlechts in einer vergleichbaren Situation eine weniger günstige Behandlung erfährt, als eine andere Person erfährt, erfahren hat oder erfahren würde.

Eine mittelbare Diskriminierung liegt gemäß § 5 Abs 2 GlBG vor, wenn dem Anschein nach neutrale Vorschriften, Kriterien oder Verfahren Personen, die einem Geschlecht angehören, in besonderer Weise gegenüber Personen des anderen Geschlechtes benachteiligen können, es sei denn, die betreffenden Vorschriften, Kriterien oder Verfahren sind durch ein rechtmäßiges Ziel sachlich gerechtfertigt und die Mittel sind zur Erreichung dieses Zieles angemessen und erforderlich.

2.3 Soweit erkennbar, richtet sich die Berufung nur gegen die Verneinung einer mittelbaren Diskriminierung.

Eine unmittelbare Diskriminierung liegt auch eindeutig nicht vor: Weder die Bestimmung des Anhangs 10a der DO.A noch die in der praktischen Handhabung dieser Bestimmung durch die Beklagte angewandten Kriterien knüpften am Geschlecht des Antragstellers an, und auch für die Entscheidungsträger spielte das Geschlecht – wie ausdrücklich festgestellt – keine Rolle. Daraus folgt, dass ein Mann in derselben Situation wie die Klägerin nicht anders behandelt worden wäre. Entsprechend wurden auch Männer in vergleichbaren Situationen tatsächlich nicht anders behandelt als sie. Sie ist daher nicht unmittelbar diskriminiert.

2.4 Als wesentlich betrachtet die Klägerin die Frage, ob die Auslagerung der Personalabteilung an die D* GmbH (wegen einer Veränderung der Arbeitsbedingungen) mit dem Wegfall des Dienstpostens gleichzusetzen sei.

2.5 Eine Inanspruchnahme der BAZ ist nach Pkt 1 lit c erster Fall der Anlage 10a der DO.A möglich, wenn der Dienstposten bzw die Stelle des Dienstnehmers, der die Inanspruchnahme der betrieblichen Altersteilzeit beantragt, für die Laufzeit des Modells nicht nachbesetzt bzw aufgelassen wird.

Die Bestimmung stellt nach ihrem Wortlaut nicht darauf ab, ob eine Stelle infolge der Zusammenlegung der Sozialversicherungsträger oder einer späteren Umstrukturierungsmaßnahme bereits weggefallen ist – sodass es zu einer Versetzung bzw Tätigkeitsänderung des Dienstnehmers kam –, sondern darauf, dass die (somit vom Dienstnehmer innegehabte) Stelle „für die Laufzeit des Modells“ nicht nachbesetzt bzw aufgelassen wird (somit: künftig nicht nachbesetzt bzw aufgelassen werden soll). Dementsprechend knüpft Pkt 1 lit c zweiter Fall ausdrücklich daran an, dass ein anderer Dienstposten oder eine andere Stelle für die Laufzeit des Modells nicht nachbesetzt bzw aufgelassen werden „soll“.

Das „Modell“ wird in Pkt 2 der Anlage definiert. Gemäß lit a besteht die betriebliche Altersteilzeit aus einer in der Regel drei Jahre betragenden „Arbeitsphase“ und einer in ihrer Dauer mit der Dauer der Arbeitsphase begrenzten „Freizeitphase“. Der Dienstnehmer bezieht für die „Gesamtdauer des Modells“ ein reduziertes Entgelt (Pkt 6).

Die von der Umstrukturierung betroffenen Sozialversicherungsträger sind nach der Präambel zur Anlage zwar der „primäre“, aber nicht der ausschließliche Anwendungsbereich der BAZ.

2.6 Das Ziel ist klar: Die Regelung soll einen Personalabbau ermöglichen. Der Dienstgeber muss einen (kündigungsgeschützten) Dienstnehmer, für den er keine Verwendung mehr hat, nicht bis zu dessen Pensionsantritt faktisch beschäftigen, sondern nur bis zum Ende der Arbeitsphase. Der Dienstnehmer hat den Anreiz, bis zum Ende der Freizeitphase ein (während der Gesamtdauer des „Modells“ reduziertes) Entgelt zu beziehen.

Damit der verfolgte Zweck auch erreicht und die BATZ nicht in der gelebten Praxis zu einem Privileg der Dienstnehmer der Sozialversicherungsträger wird, normiert Pkt 1 lit c Voraussetzungen, die sicherstellen sollen, dass die BATZ nur dann in Anspruch genommen werden kann, wenn es dadurch tatsächlich zu einer Personalreduktion kommt. Das ist dann der Fall, wenn die vom Dienstnehmer innegehabte Stelle nicht nachbesetzt wird (lit c erster Fall). Unter weiteren Voraussetzungen ist bei einem Einvernehmen zwischen dem Dienstgeber und dem Betriebsrat eine BATZ auch dann möglich, wenn eine andere Stelle innerhalb der Organisationseinheit aufgelassen wird (lit c zweiter Fall).

2.7 Bei der Frage, ob die Klägerin als Frau gegenüber männlichen Mitarbeitern (mittelbar) diskriminiert wurde, kommt es auf die tatsächlich angewandten „Vorschriften, Kriterien oder Verfahren“ an, also darauf, wie die Tatbestände der lit c in der von der Beklagten geübten Praxis ausgelegt wurden. Maßgeblich ist die faktische Handhabung.

Soweit die Klägerin argumentiert, die Voraussetzungen der lit c erster Fall seien deshalb erfüllt, weil ihre Stelle (in der Personalverwaltung) infolge der Übertragung der Aufgaben des Teams „Produktion“ an einen anderen Rechtsträger „weggefallen“ sei, spricht sie jedenfalls keinen Umstand an, der geeignet ist, eine Diskriminierung aufgrund des Geschlechts aufzuzeigen.

Es kommt nicht darauf an, ob der Anhang 10a der DO.A auch im Sinn der Auslegung der Klägerin verstanden werden könnte, sondern darauf, ob die von der Beklagten geübte restriktive Auslegung Frauen (mittelbar) benachteiligt.

Daher bedarf es auch keiner weiteren Feststellungen zum Inhalt der von der Klägerin vor bzw nach ihrer Versetzung ausgeübten Tätigkeiten.

2.8 Die Beklagte schloss BATZ-Vereinbarungen ausschließlich mit Mitgliedern der Führungsebene ab, und zwar dann, wenn sie keine Verwendung mehr für diese Mitarbeiter hatte, was insbesondere dann der Fall war, wenn Leitungsposten wegen der Zusammenführung der Sozialversicherungsträger wegfielen. Hierzu traf das Erstgericht detaillierte Feststellungen (siehe Urteil Seite 6). Der Antrag der Klägerin wurde nach diesem – geschlechtsneutral angewandten – Kriterium abgelehnt, weil sie weiterhin im Personalbereich bzw im Pensionsservice eingesetzt werden konnte (siehe aaO).

2.9 Bedingt durch den (unstrittig) höheren Anteil an männlichen Führungskräften schloss die Beklagte im Ergebnis ausschließlich mit Männern BATZ-Vereinbarungen ab.

Die Klägerin sieht daher in der angewandten Praxis eine sachlich nicht gerechtfertigte Benachteiligung von Frauen iSd § 5 Abs 2 GlBG. Der Dienstgeber habe die kollektivvertragliche Bestimmung aus rein finanziellen Gründen mittelbar diskriminierend angewandt. Das Argument, dass die Beseitigung einer mittelbaren Diskriminierung mit finanziellen Aufwendungen verbunden sei, rechtfertige aber nach der Judikatur des EuGH eine solche Benachteiligung nicht. Zudem werde außer Acht gelassen, dass die weitere Vermittelbarkeit der ehemaligen Landesdirektoren nicht geprüft, die Vermittelbarkeit der Klägerin aber ohne weiteres unterstellt werde. Deshalb sei die Verhältnismäßigkeit und Erforderlichkeit der Benachteiligung nicht ausreichend abgewogen worden.

2.10 Um einen Nachteil feststellen zu können, bedarf es immer einer Vergleichsbasis . Obwohl bei der jüngeren Definition der mittelbaren Diskriminierung in Art 2 Abs 2, 2. GS RL 76/207/EWG idF RL 2002/73/EG sowie jetzt in Art 2 Abs 1 lit b RL 2006/54/EG diese Vergleichbarkeit im Unterschied zur Definition der unmittelbaren Diskriminierung nicht explizit enthalten ist, ist die Grundvoraussetzung einer unzulässigen Diskriminierung immer die Vergleichbarkeit der Sachverhalte. Gegenstand dieser Vergleichsbasis ist nicht ein identer Arbeitsplatz bzw keine rein formelle Gleichheit, sondern eine materielle Gleichheit iS einer vergleichbaren Lage (Gleichwertigkeit). Je nach Situation können von einem derartigen Vergleich ein/e oder mehrere/viele Arbeitnehmer erfasst sein ( Hopf/Mayr/Eichinger/Erler, GlBG 2 (2021) § 5 Rz 101).

2.11 Hier mangelt es aus zwei Gründen schon an der Vergleichbarkeit der Sachverhalte .

Einerseits wirkte sich die Regelung faktisch dahin aus, dass nur Führungskräfte die BATZ in Anspruch nehmen konnten. Dem Dienstgeber ist es aber nicht grundsätzlich verwehrt, zwischen Führungskräften und anderen Dienstnehmern zu differenzieren.

Andererseits sind Dienstnehmer, für die der Dienstgeber noch eine Verwendung hat – wie dies bei der in eine andere Abteilung versetzten Klägerin der Fall ist –, nicht vergleichbar mit Dienstnehmern, die der Dienstgeber nicht mehr arbeitsvertragskonform beschäftigten könnte.

Wie das Erstgericht im Rahmen der Beweiswürdigung präzisierend feststellte, „fielen auf Führungsebene strukturbedingt tatsächlich Dienstposten weg bzw waren diese schon von dem jeweiligen Pendant im anderen Sozialversicherungsträger besetzt“, sodass „nur eine der beiden Führungskräfte ‚zum Zug kommen‘“ konnte (Urteil Seite 9).

Das impliziert, dass es tatsächlich zu einer Reduktion der Führungsposten kam und somit keine adäquaten Stellen für die Mitarbeiter, die nicht zum Zug kamen, vorhanden waren (siehe hierzu auch die detaillierten Feststellungen Urteil Seite 6).

Aber auch unabhängig davon ist die Gruppe der Führungskräfte, für die typischerweise nur eine eng begrenzte Anzahl von Stellen zur Verfügung steht, sodass der einsparungsbedingte Wegfall einer Stelle typischerweise dazu führt, dass der Mitarbeiter nicht mehr adäquat verwendet werden kann, nicht vergleichbar mit der Gruppe der Mitarbeiter, die als Sachbearbeiter in einer großen Organisation – mit entsprechend vorauszusetzender Mitarbeiterfluktuation – vielfältig einsetzbar sind.

2.12 Doch auch wenn man von einer Vergleichbarkeit der Sachverhalte ausginge, läge keine mittelbare Diskriminierung vor, weil die Regelung zur BAZ auch in ihrer praktischen Handhabung durch die Beklagte sachlich gerechtfertigt und verhältnismäßig ist.

Grundsätzlich trifft zu, dass ein Arbeitgeber eine Diskriminierung nicht allein damit rechtfertigen kann, dass die Ausschaltung einer solchen Diskriminierung mit zusätzlichen Kosten verbunden sei (vgl EuGH C-243/95, Hill Rn 40). So handelt es sich bei dem Ziel, Personalkosten zu senken, um ein rein wirtschaftliches Ziel, das nicht geeignet ist, beispielsweise eine unmittelbare Diskriminierung wegen des Alters zu rechtfertigen (vgl 9 ObA 106/15a).

Dabei steht aber außer Frage, dass der Dienstgeber ein grundsätzlich legitimes Interesse an der Beendigung von Arbeitsverhältnissen hat, wenn ein wirtschaftliches Erfordernis hierzu besteht; gleichbehandlungsrechtlich relevant sind dann die Kriterien der Auswahl, welche Dienstnehmer gekündigt werden (vgl 9 ObA 113/12a).

Maßnahmen zur Förderung der Flexibilität des Arbeitsmarkts kommen auch als legitime beschäftigungspolitische Maßnahmen in Betracht. So kann beispielsweise eine Vorschrift, die eine verkürzte Kündigungsfrist bei bestimmten krankheitsbedingten Kündigungen vorsieht, durch dieses Ziel auch dann gerechtfertigt sein, wenn sie mittelbar zu einer Ungleichbehandlung behinderter Dienstnehmer führt (vgl EuGH C 335, 337/11, HK Danmark, insb Rn 85 ff). Auch Maßnahmen eines einzelnen Arbeitgebers können an sozialpolitischen Zielen gemessen werden (9 ObA 106/15a Pkt 3).

2.13 Die inkriminierte Regelung führt dazu, dass die Beschäftigung der betroffenen kündigungsgeschützten Arbeitnehmer de facto früher als mit dem Pensionsantritt endet, nämlich mit dem Ende der Arbeitsphase. In Kombination mit der Entgeltreduktion resultiert ein Effekt, der in seinen Auswirkungen arbeitsplatzbezogen mit einer Kündigung vergleichbar ist.

Die BATZ wurde Dienstnehmern in der Praxis nur unter der Voraussetzung ermöglicht, dass die Beklagte keine weitere Verwendung für den Dienstnehmer mehr hatte, was insbesondere bei Wegfall von Leitungspositionen infolge der Zusammenführung der Sozialversicherungsträger zutraf.

Der Abbau von Mitarbeitern in leitenden Positionen, die der Dienstgeber nicht mehr verwenden kann, ist grundsätzlich ein legitimes Ziel.

Insofern besteht ein wesentlicher Unterschied, ob bloß im Allgemeinen das Ziel einer Personalkostenreduktion verfolgt wird und die Auswahl der (in der Regel durch Beendigung des Dienstverhältnisses benachteiligten, hier durch das Angebot einer BATZ bevorzugten) Dienstnehmer anhand eines nicht in der Sache begründeten, mittelbar diskriminierenden Kriteriums erfolgt, oder ob das angewandte Kriterium – wie hier – unmittelbar die Verwendbarkeit des konkreten Dienstnehmers für den Dienstgeber betrifft.

2.14 Die Maßnahme ist - wie dargelegt - geeignet, das angestrebte Ziel zu erreichen. Sie ist auch erforderlich, weil eine Kündigung der Dienstnehmer wegen des im Bereich der Sozialversicherungsträger bestehenden Kündigungsschutzes nicht möglich ist.

Würde die BATZ unterschiedslos allen Dienstnehmern schon deshalb ermöglicht, weil ihre Tätigkeit hinsichtlich des Aufgabenbereichs oder der Organisationsstruktur in irgendeiner Weise von der Umstrukturierung berührt ist, so würde dadurch der Zweck der Maßnahme konterkariert, müsste doch die Beklagte zusätzliche Dienstnehmer während der „Freizeitphase“ der in Altersteilzeit befindlichen Mitarbeiter aufnehmen. Auch unter dem Gesichtspunkt einer Interessen- und Verhältnismäßigkeitsabwägung ist die Maßnahme daher gerechtfertigt.

Zum Argument der Prüfung der „Verweisbarkeit“ wurde bereits oben im Zusammenhang mit der Frage Stellung genommen, ob die Dienstnehmergruppen vergleichbar sind.

Bloß ergänzend ist anzumerken, dass eine Maßnahme, die im Ergebnis zum früheren faktischen Ausscheiden ausschließlich männlicher Führungskräfte führt, grundsätzlich geeignet ist, den prozentuellen Anteil von Frauen unter den aktiven Führungskräften zu erhöhen.

2.15 Weil keine Diskriminierung wegen des Geschlechts vorliegt, besteht auch kein darauf gestützter Schadenersatzanspruch.

Soweit die Klägerin das Eventualbegehren in erster Instanz auch mit einer Diskriminierung wegen des Alters begründete, führt sie keine Rechtsrüge aus. Damit ist der Anspruch nicht mehr zu prüfen (vgl RS0043338).

Die Berufung ist daher erfolglos.

3. Die Kostenentscheidung beruht auf auf §§ 2 ASGG, §§ 50, 41 ZPO.

4. Die ordentliche Revision ist nicht zulässig, weil Rechtsfragen von der in § 502 Abs 1 ZPO geforderten Qualität nicht zur Beurteilung standen. Ob eine mittelbare Diskriminierung vorliegt, ist eine Frage des Einzelfalls (vgl RS0115587).