Das Oberlandesgericht Wien hat als Berufungsgericht durch den Senatspräsidenten Mag. Iby als Vorsitzenden sowie den Richter Mag. Resetarits und die KR Mag. a Rodrix in der Rechtssache der klagenden Partei A* , geb. **, Lehrerin, **, vertreten durch Salburg Rechtsanwalts GmbH in Wien, wider die beklagte Partei B* C*, ** , geb. **, Unternehmer, **, Tschechische Republik, vertreten durch Beer Steinmair Rechtsanwälte OG in Wien, wegen EUR 38.685,08 s.A., über die Berufung der beklagten Partei gegen das Urteil des Handelsgerichtes Wien vom 30.09.2024, **-76, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
Der Berufung wird nicht Folge gegeben.
Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei die mit EUR 3.671,22 (darin enthalten EUR 611,87 USt) bestimmten Kosten des Berufungsverfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen.
Die ordentliche Revision ist zulässig.
Entscheidungsgründe:
Der Beklagte war von 18.03.1987 bis Dezember 2017 Vorstand der C* D* AG (nunmehr: E* AG, im Folgenden „C* D*“).
Die Klägerin erwarb und veräußerte zwischen 2004 und 2010 aktienvertretende Zertifikate der C* F* G* Ltd (später firmierend unter H* F* I* Ltd.; nachfolgend „J*“). Dadurch erlitt sie einen Verlust von insgesamt EUR 53.851,84. Aus einem Vergleich mit der J* erhielt die Klägerin EUR 12.286,24, an Dividenden der Zertifikate einen Betrag von EUR 2.880,52.
Die C* D* fungierte als Depot- und Emissionsbank der J* und war (aufgrund einer PLATZIERUNGS- und MARKET MAKER-VEREINBARUNG; in Folge: PMMA) für die Platzierung der J*-Zertifikate an der Wiener Börse zuständig. Die K* L* N.V. war eine Tochtergesellschaft der B* C* Aktiengesellschaft, die K* M* (in Folge: „K*“) wiederum eine Tochtergesellschaft der K* N.V.
Die Klägerin begehrt Schadenersatz in der Höhe ihrer Verluste. Sie stützt sich auf irreführende Werbung, Marktmanipulationen, Verletzungen der Ad-hoc-Meldepflicht sowie eine arglistige Irreführung. Die unter Mitwirkung des Beklagten erstellten und diesem bekannten Werbebroschüren haben den Eindruck vermittelt, es handle sich bei der Investition in J* um eine sichere, mit der Investition in Immobilien vergleichbare Veranlagung. Der Beklagte habe als Vorstand der C* D* den Kurs durch geheim gehaltene Zertifikatsrückkäufe manipuliert, indem unter seiner Mitwirkung und mit seinem Wissen von der C* D* mit Mitteln der J* über die Gesellschaft K* Wertpapiere aufgekauft worden seien, die bei Kapitalerhöhungen der J* nicht am Markt haben platziert werden können. Dennoch seien vom Beklagten genehmigte Ad-hoc-Meldungen über die volle Platzierung der Kapitalerhöhungen veröffentlicht worden. Dem Beklagten sei es darauf angekommen, Anleger durch irreführende Werbung und falsche Ad-hoc-Meldungen zur Investition in J* zu verleiten. Bei Kenntnis der wahren Sachlage hätte die Klägerin nicht in J* investiert, sondern ihr Geld auf einem Sparbuch veranlagt, jedenfalls aber kapitalerhaltend investiert.
Der Beklagte beantragt Klagsabweisung und bringt – soweit im Berufungsverfahren noch von Relevanz - vor, er sei in die Erstellung der J*-Werbung nicht eingebunden gewesen und habe für deren Inhalt keine (Letzt-)Verantwortung gehabt, jedenfalls sei kein Irreführungsvorsatz vorgelegen. Auch für die Erstellung von Ad-hoc-Mitteilungen sei er nicht zuständig gewesen, es habe weder eine gesetzliche noch eine vertragliche Verpflichtung der C* D* zur Veröffentlichung von Ad-
hoc-Meldungen gegeben. Überdies seien die Kapitalerhöhungen der J* nicht gescheitert und die Ad-hoc-Mitteilungen daher weder unrichtig noch irreführend. Die K* sei ein wirtschaftlich unabhängiger Marktteilnehmer gewesen, über den konkreten Umfang einzelner Zeichnungen habe der Beklagte - insbesondere auf Grund eingerichteter Vertraulichkeitsbereiche - keine Kenntnis gehabt. Die Ad-hoc-Mitteilungen, in deren inhaltliche Gestaltung er nicht eingebunden gewesen sei, seien für die Investitionsentscheidung der Klägerin auch nicht kausal gewesen. Marktmanipulationen haben nicht stattgefunden, die C* D* habe zu keinem Zeitpunkt Zertifikate der J* zurückgekauft oder ein Rückkaufprogramm der J* beschlossen. Für eine Haftung gegenüber einem nicht vertragsbeteiligten Dritten sei ein aktives Tun erforderlich, welches sich unmittelbar auf den Getäuschten auswirke und ausschlaggebend für den Irrtum sei.
Mit dem angefochtenen Urteilgab das Erstgericht dem Klagebegehren statt. Es stellte den auf den Urteilsseiten 1 und 2 sowie 6 bis 14 ersichtlichen und teilweise bekämpften Sachverhalt fest, auf den verwiesen wird. Rechtlich erwog es, die Tatsache, dass eine andere Gesellschaft im Zuge der Kapitalerhöhungen einen erheblichen Teil des Volumens der Kapitalerhöhung mit Geldern der J* erwerben habe müssen, um eine vollständige Platzierung erreichen zu können, sei eine veröffentlichungspflichtige Insider-Information iSd § 48a Abs 1 Z 1 iVm § 48d Abs 1 BörseG 1989 (10 Ob 86/14s). Die veröffentlichten Ad-hoc-Meldungen seien darüber hinaus auch irreführend iSd § 48a Abs 1 Z 2 lit c BörseG 1989 gewesen. Zudem habe es die J* pflichtwidrig unterlassen, über die Umstände der Zeichnung eines maßgeblichen Teils der J*-Zertifikate durch die K* (insbesondere die Finanzierung durch die J*) aufzuklären. Der Tatbestand der Marktmanipulation im Sinne des § 48a Abs 1 Z 2 lit c BörseG 1989 liege nicht erst bei Wissentlichkeit vor, sondern schon bei schuldhafter Unkenntnis, dass die Informationen falsch oder irreführend gewesen seien. Die Genehmigung von Ad-hoc-Meldungen durch den Beklagten sei vom Obersten Gerichtshof bereits als die Übernahme der Letztverantwortlichkeit für den veröffentlichten Text, dessen Eignung zur Irreführung aufgrund der Kenntnis über den tatsächlichen Umfang der Platzierungen der Zertifikate auf dem Markt offenkundig gewesen sei, angesehen worden (vgl 10 Ob 86/14s). Wären die Ad-Hoc Meldungen richtig gewesen, hätte die Wirtschaftspresse über die Nichtplatzierung der Kapitalerhöhungen berichtet. In diesem Fall hätte die Klägerin Kenntnis von der wahren Sachlage erhalten und keine Zukäufe mehr getätigt, sondern viel eher die J*-Zertifikate verkauft. Die Werbebroschüre habe der Oberste Gerichtshof bereits mehrfach unter den Prospektbegriff subsumiert und als irreführend qualifiziert. List iSd § 870 ABGB sei eine bewusste Täuschung und setze daher ein – für den Irrtum kausales – vorsätzliches, den Irrtum bezweckendes Verhalten des Irreführenden voraus. Die Frage, ob dabei (bedingter) Vorsatz ausreiche oder darüber hinaus ein die Irrtumsentstehung bezweckendes Verhalten des Irreführenden erforderlich sei, könne aufgrund der ohnedies festgestellten Irreführungsabsicht dahingestellt bleiben. Der Vorsatz bzw die Absicht müsse sich allerdings nur auf die Irreführung beziehen, nicht auch auf einen dadurch verursachten Schaden. Da die Werbebroschüre für die Anlage der Klägerin entscheidend gewesen sei, habe der Beklagte, der die Irreführungseignung gekannt und in seinem Vorsatz erfasst habe, der Klägerin für die Folgen einzustehen. An der Haftung des Beklagten ändere auch die Einrichtung von Vertraulichkeitsbereichen nichts. Fest stehe nämlich, dass der Beklagte umfassende Kenntnis von allen einschlägigen Sachverhalten gehabt habe.
Gegen dieses Urteil richtet sich die Berufung des Beklagten aus den Gründen der Mangelhaftigkeit des Verfahrens, der unrichtigen Tatsachenfeststellungen aufgrund unrichtiger Beweiswürdigung und der unrichtigen rechtlichen Beurteilung mit dem Antrag, das Urteil abzuändern und die Klage abzuweisen; hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.
Die Klägerin beantragt, der Berufung nicht Folge zu geben.
Die Berufung ist nicht berechtigt.
1. Mängelrüge
1.1.Der Berufungswerber rügt das Unterlassen seiner Einvernahme als Verfahrensmangel, weil die Voraussetzungen für eine Präklusion nach § 279 Abs 1 ZPO nicht vorgelegen seien. Der Beklagte sei erst vor kurzem, nämlich am 03.10.2024, Ladungen nachgekommen. Das zeige, dass er keineswegs systematisch Ladungen nicht nachkomme, sondern lediglich zuletzt, häufiger als ihm lieb gewesen sei, aus gesundheitlichen oder beruflichen oder anderen persönlichen Gründen verhindert gewesen sei. Zudem habe er sich aus jeweils verschiedenen Gründen für die Tagsatzungen entschuldigt.
1.2.Nach § 279 Abs 1 ZPO hat das Gericht unter anderem dann auf Antrag eine Frist zu bestimmen, nach deren fruchtlosem Ablauf die Verhandlung auf Begehren einer der Parteien ohne Rücksicht auf die ausstehende Beweisaufnahme fortgesetzt wird, wenn der Aufnahme des Beweises ein Hindernis von ungewisser Dauer entgegen steht oder die Ausführbarkeit einer Beweisaufnahme zweifelhaft ist. Auch eine wiederholte Entschuldigung mit Krankheit ist geeignet, eine Prozessverzögerung beziehungsweise eine Beweisvereitelung zu bewirken, sodass die Befristung einer Parteienvernehmung im Rahmen des § 279 ZPO auch dann möglich ist (RS0108902). Entgegen den Berufungsausführungen setzt § 279 Abs 1 ZPO nicht voraus, dass das mehrmalige Fernbleiben der Partei Folge einer (einzigen) lang andauernden Krankheit ist. Vielmehr genügt schon eine im Verfahren zutage getretene Krankheitsanfälligkeit der Partei, um die Ausführbarkeit einer Beweisaufnahme zweifelhaft erscheinen zu lassen (6 Ob 106/23s [Rz 26]). Die Berufung bestreitet gar nicht, dass der Beklagte über mehrere Jahre hinweg in etlichen Verfahren (oftmals krankheitsbedingt) nicht zu seiner Parteieneinvernahme erschienen ist. Damit lagen die Voraussetzungen für die Befristung der Einvernahme nach § 279 Abs 1 ZPO vor. Auf die Frage, ob es sich dabei um ein systematisches Vorgehen des Beklagten handelt, kommt es daher ebensowenig an wie darauf, ob der Beklagte nach Schluss der Verhandlung Ladungen in anderen Verfahren Folge geleistet hat.
2. Beweisrüge
2.1. Feststellungen zum Wissen des Beklagten hinsichtlich der Werbefolder
Bekämpfte Feststellungen:
Feststellung [F1] : „Die E*, konkret ihre Entscheidungsträger inklusive des Beklagten als Vorsitzenden des Vorstands, waren in Kenntnis des Werbematerials und hatten die Nutzung der Firma der E* (damals: C* D* AG) auf der Rückseite der Werbebroschüren genehmigt. Die E* und der Beklagte wussten, dass es bei einem Investment in J*-Zertifikate bis zu einem Totalverlust des investierten Kapitals kommen kann und dass die Anleger keine Aktie, sondern ein Zertifikat erwerben würden, womit zusätzlich das Risiko der Insolvenz der Emittentin des Globalzertifikats hinzutritt. Dem Beklagten war bewusst, dass die Werbebroschüre bei Anlegern einen falschen Eindruck der Sicherheit erwecken konnte; dennoch nahm er in Kauf, dass Anleger aufgrund der Werbebroschüre eine Anlageentscheidung trafen, die sie bei richtiger Information nicht getroffen hätten.“
Feststellung [F2]: „In der Werbebroschüre, die für die Beratung der Klägerin verwendet wurde, wurden die Wertpapiere der J* (unrichtigerweise) als „Aktien“ bezeichnet. Dadurch wurde der falsche Eindruck erweckt, dass die „Aktien“ der J* den Schwankungen des Aktienmarktes nicht unterlägen und daher sicherer als andere Aktien seien, weil die Werbebroschüre das mit den Wertpapieren der J* verbundene Risiko – im Gegensatz zu sonstigen Aktien – im Hinblick auf die Investition in Immobilien und deren langfristige lukrative Verwertung als deutlich geringer darstellte (./A). Darin war weiters die zentrale Grundaussage enthalten, dass es sich bei J* um ein sicheres Investment in Zeiten stark schwankender Aktienmärkte, hoher Steuern und niedriger Zinsen handle (./A, S 15).“
Feststellung [F3]: „Dem Beklagten war bekannt, dass die E* auf der letzten Seite der Werbebroschüre ./A genannt wurde. Der Beklagte kannte auch den Inhalt der Werbebroschüre ./A. Er wusste weiters, dass diese J*-Zertifikate nicht „sicherer“ waren als andere Aktien und sich der Kurswert durch Angebot und Nachfrage bestimmt. Ihm war bewusst, dass die Aussage, die J*-Zertifikate seien „eine sichere Anlage in Zeiten stark schwankender Aktienmärkte“, nicht richtig war. Er kannte auch das dahinterstehende Marketingkonzept und rechnete auch damit, dass die Broschüren Anlegern zur Kenntnis gelangen und als Entscheidungsgrundlage für Veranlagungsentscheidungen dienen. Das vom Beklagten mitgestaltete Marketingkonzept zielte darauf ab, ein möglichst breites Publikum, insbesondere auch risikoaverse Sparbuchsparer und Bausparer, anzusprechen und für das Produkt J* zu interessieren. Durch die Bewerbung des Produktes als von einem Kursrisiko unabhängige sichere Immobilienveranlagung nahm der Beklagte es bewusst in Kauf, dass Kunden ein falsches Bild von der Sicherheit des Produktes J* vermittelt bekamen, um sie zu einer Investition in J* zu verleiten. Ihm war daher bewusst, dass die herausgegebenen Werbebroschüren irreführend waren, und er nahm damit (auch) billigend in Kauf, dass Anleger aufgrund der Angaben in den Werbebroschüren Wertpapiere erwerben würden, die sie bei richtiger Information über die Sicherheit dieser Wertpapiere nicht erworben hätten.“
Begehrte Ersatzfeststellungen:
Ersatzfeststellung [E1]: „Es kann nicht festgestellt werden, dass alle Entscheidungsträger der E*, inklusive des Beklagten als Vorsitzenden des Vorstands, in Kenntnis des Werbematerials waren und die Nutzung der Firma der E* (damals: C* D* AG) auf der Rückseite der Werbebroschüren genehmigt hatten. Der Beklagte wusste, dass es bei einem Investment in J*-Zertifikate bis zu einem Totalverlust des investierten Kapitals kommen kann, hielt dies entsprechend der damaligen allgemeinen Markteinschätzung für Immobilienaktien aber nicht für sehr wahrscheinlich. Der Beklagte wusste auch, dass die Anleger keine Aktie, sondern ein Zertifikat erwerben würden, womit zwar zusätzlich das Risiko der Insolvenz der Emittentin des Globalzertifikats hinzutritt, dies aber von bloß theoretischer Natur war. Es kann nicht festgestellt werden, dass dem Beklagten bewusst war, dass die Werbebroschüre bei Anlegern einen falschen Eindruck der Sicherheit erwecken konnte und er dennoch in Kauf nahm, dass Anleger aufgrund der Werbebroschüre eine Anlageentscheidung trafen, die sie bei richtiger Information nicht getroffen hätten.“
Ersatzfeststellung [E2]: „In der Werbebroschüre, die für die Beratung der Klägerin verwendet wurde, wurden die Wertpapiere der J* als „Aktien“ bezeichnet, tatsächlich handelte es sich um aktienvertretende Zertifikate. In der Werbebroschüre (Beilage ./A) war weiters die Aussage enthalten, dass es sich bei J* um ein sicheres Investment in Zeiten stark schwankender Aktienmärkte, hoher Steuern und niedriger Zinsen handle (./A, S 15).“
Ersatzfeststellung [E3]: „Es kann nicht festgestellt werden, dass dem Beklagten bekannt war, dass die E* auf der letzten Seite der Werbebroschüre ./A genannt wurde. Es kann nicht festgestellt werden, dass der Beklagte den Inhalt der Werbebroschüre ./A kannte. Es kann nicht festgestellt werden, dass er wusste dass diese J*-Zertifikate nicht „sicherer“ waren als andere Aktien, wobei er wusste, dass sich der Kurswert durch Angebot und Nachfrage bestimmt. Es kann nicht festgestellt werden, dass ihm bewusst war, dass die Aussage – soweit er diese gekannt hätte -, die J* Zertifikate seien „eine sichere Anlage in Zeiten stark schwankender Aktienmärkte“, nicht richtig war. Es kann nicht festgestellt werden, dass er das dahinterstehende Marketingkonzept kannte. Es kann nicht festgestellt werden, dass er damit rechnete, dass die Broschüren Anlegern zur Kenntnis gelangen und als Entscheidungsgrundlage für Veranlagungsentscheidungen dienen. Es kann nicht festgestellt werden, dass der Beklagte ein Marketingkonzept mitgestaltet hätte, welches darauf abgezielt hätte, ein möglichst breites Publikum, insbesondere auch risikoaverse Sparbuchsparer und Bausparer, anzusprechen und für das Produkt J* zu interessieren. Es kann nicht festgestellt werden, dass der Beklagte es bewusst in Kauf nahm, dass durch die Bewerbung des Produktes als von einem Kursrisiko unabhängige sichere Immobilienveranlagung Kunden ein falsches Bild von der Sicherheit des Produktes J* vermittelt bekamen, um sie zu einer Investition in J* zu verleiten. Es kann nicht festgestellt werden, dass dem Beklagten bewusst gewesen wäre, dass die herausgegebenen Werbebroschüren irreführend waren. Es kann nicht festgestellt werden, dass der Beklagte billigend in Kauf genommen hätte, dass Anleger aufgrund der Angaben in den Werbebroschüren Wertpapiere erwerben würden, die sie bei richtiger Information über die Sicherheit dieser Wertpapiere nicht erworben hätten.“
2.1.1. Die Berufung argumentiert, es bestehen keine Beweisergebnisse, aus denen sich ein Wissen des Beklagten ergebe. Der durch das Erstgericht getätigte Verweis auf die allgemeine Lebenserfahrung sei problematisch, weil es gerade nicht zur allgemeinen Lebenserfahrung gehöre, Vorstandsmitglied einer Bank oder überhaupt einer Aktiengesellschaft zu sein. Selbst wenn dem Beklagten die später vom Obersten Gerichtshof als irreführend qualifizierten Aussagen zur „sicheren“ Veranlagung bekannt gewesen wären, hätte der Beklagte diese nicht als irreführend angesehen und dies auch nicht müssen.
2.1.2. Der erkennende Richter hat unter sorgfältiger Berücksichtigung der gesamten Verhandlung und Beweisführung nach sorgfältiger Überlegung und freier Überzeugung zu beurteilen, ob eine Tatsache als erwiesen anzusehen ist oder nicht. Von ihm wird die Überzeugung verlangt, hinsichtlich einer tatsächlichen Angabe sei ein solcher (hoher) Wahrscheinlichkeitsgrad erreicht, der es unter Berücksichtigung seiner persönlichen Lebenserfahrung, des von ihm erworbenen Spezialwissens und des durchschnittlichen Erfahrungs- und Wissensschatzes verständiger Menschen unseres Lebenskreises rechtfertigt, als Richter die fragliche Tatsache für wahr zu halten (OLG Graz 6 Rs 70/14g = SVSlg 64.813). Der Richter soll den Beweis dann als geführt ansehen, wenn er als besonnener, gewissenhafter und lebenserfahrener Mensch aus objektiven Gründen die Beweisstärke als genügend ansieht ( Spitzer in Kodek/Oberhammer,ZPO-ON § 272 ZPO Rz 4). Der Erstrichter hat die bekämpften Feststellungen nicht mit seiner Lebenserfahrung, sondern im Wesentlichen mit dem Inhalt von Urkunden begründet. Dass er das Vorbringen des Beklagten als lebensfremd ansah, ist nicht der Ausdruck einer persönlichen Erfahrung, sondern eine Bewertung, die der Erstrichter im Hinblick auf die vorhandenen Beweisergebnisse angestellt hat. Auch der in der Berufung relevierte Passus „lässt nur den Schluss zu“ (Rz 71) ist kein Verweis auf persönliche Erfahrungen des Erstrichters, sondern eine Schlussfolgerung, die er aus den gewürdigten Urkunden gezogen hat.
2.1.3. Richtig führte bereits das Erstgericht aus, dass die C* D* nach dem Inhalt des PMMA (Beilage ./S, Punkt 3.8.) die Marketing- und Werbemaßnahmen mit der J* koordiniert hat. Die J* verpflichtete sich zudem, vor Verwendung jedweden Marketing-, Werbe- bzw Informationsmaterials die schriftliche Zustimmung der C* D* einzuholen. Dieser Formulierung lässt sich keine Einschränkung auf die Zustimmung zur Verwendung des Namens und Logos der C* D* entnehmen. Berücksichtigt man in diesem Zusammenhang die in Beilage ./A (S 16) angeführte (Mit-)Herausgeberschaft der C* D*, besteht kein Grund zur Annahme, dass die Vereinbarung nicht auch in diesem Sinn (inhaltliche Koordination mit der Bank und Zustimmung durch diese) faktisch umgesetzt wurde.
2.1.4. Aus den vom Erstgericht zitierten Urkunden (Beilagen ./C und ./M) zeigt sich, dass der Beklagte in die Werbemaßnahmen der J* eingebunden war und auch aktiv Werbemaßnahmen vorschlug. Eben solch ein Bild ergibt sich auch aus der Korrespondenz Beilage ./O. Ob diese Urkunden die gegenständliche Broschüre betreffen, ist nicht von Belang. Berücksichtigt man neben den bereits vom Erstgericht ins Treffen geführten wirtschaftlichen Verflechtungen auch den Umstand, dass aufgrund der festgestellten Mehrfachfunktionen von Entscheidungsträgern zudem personelle Verflechtungen zwischen der C* D* und der J* bestanden, dann ist keineswegs anzunehmen, dass der Beklagte als jahrzehntelanges Vorstandsmitglied der C* D*, die die längste Zeit nur ein sehr eingeschränktes Privatkundengeschäft hatte, die Werbelinie nicht mitgestaltet, ja nicht einmal gekannt hätte, obwohl diese unter seinem Familiennamen veröffentlicht wurde und für ein komplett neues Geschäfts- und Gewinnmodell sorgte, das sich an private und sicherheitsorientierte Kleinanleger richtete.
2.1.5. Die Berufung bestreitet gar nicht, dass der Beklagte in Kenntnis davon war, dass es bei einem Investment in J*-Zertifikate auch zu einem Totalverlust des investierten Kapitals kommen kann. Ausgehend vom (irreführenden) Inhalt der Werbebroschüre bestehen auch keine Bedenken dagegen, dass das Erstgericht im Hinblick auf die langjährige Erfahrung des Beklagten im Bank- und Finanzbereich auf das Vorliegen eines Eventualvorsatzes schloss.
2.1.6. Richtig ist, dass die Feststellung [F2] auch der rechtlichen Beurteilung zuzuordnende Wertungen („ Dadurch wurde der falsche Eindruck erweckt,…) enthält. Die Werbebroschüre Beilage ./A ist aber ohnedies ein Bestandteil des Urteils.
2.2. Feststellungen betreffend die Kapitalerhöhungen
Bekämpfte Feststellungen:
Feststellung [F4]: „ Dies entsprach jedoch nicht den Tatsachen, weil bei dieser Kapitalerhöhung 50% der neu ausgegebenen Zertifikate von der K* gezeichnet wurden und damit nicht bei echten Dritten am Kapitalmarkt platziert wurden. [...] Die Ad-hoc-Meldung wurde hinsichtlich dieses Umstands nicht richtiggestellt. “
Feststellung [F5]: „ Tatsächlich wurden bei dieser Kapitalerhöhung rund 37,8% der neu ausgegebenen Zertifikate nicht am Markt bei Dritten platziert und von der K* gezeichnet ... Eine Richtigstellung der Ad-hoc-Meldung vom 27.2.2006 wurde weder beschlossen noch durchgeführt. “
Feststellung [F6]: „ Tatsächlich wurden rund 13,2 Millionen Zertifikate, also rund 29,3% aller im Zuge der Emission zu emittierenden Zertifikate, nicht bei Dritten am Kapitalmarkt platziert, sondern waren von der K* gezeichnet worden. “
Begehrte Ersatzfeststellungen:
Ersatzfeststellung [E4]: „ Bei dieser Kapitalerhöhung wurden 50% der neu ausgegebenen Zertifikate von der K* gezeichnet. […] Einer Richtigstellung der Ad-hoc-Meldung bedurfte es nicht. “
Ersatzfeststellung [E5]: „ Bei dieser Kapitalerhöhung wurden rund 37,8% der von der K* gezeichnet. […] Einer Richtigstellung der Ad-hoc-Meldung bedurfte es nicht. “
Ersatzfeststellung [E6]: „ Rund 13,2 Millionen Zertifikate, also rund 29,3% aller im Zuge der Emission zu emittierenden Zertifikate wurden von der K* gezeichnet. “
2.2.1. Die Berufung meint, die K* sei als „echte Dritte“ aufzufassen, weshalb die Ad Hoc-Meldungen über eine Vollplatzierung den Tatsachen entsprochen haben.
2.2.2.Dabei handelt es sich im Wesentlichen um rechtliche Bewertungen des Beklagten, die jedoch nicht überzeugen. Die Ad-hoc-Meldungen waren unrichtig, weil der Umstand verschwiegen wurde, dass die J* (entsprechend den weiteren, nicht bekämpften Feststellungen [vgl Urteil Rz 30]) den Erwerb von Wertpapieren durch die K* finanzierte. Unter Vorgriff auf die rechtliche Beurteilung ist darauf hinzuweisen, dass es sich dabei um eine veröffentlichungspflichtige Insider-Information iSd § 48a Abs 1 Z 1 iVm § 48d Abs 1 BörseG handelt (10 Ob 86/14s).
2.3. Feststellungen betreffend Ad-hoc-Meldungen
Bekämpfte Feststellungen:
Feststellung [F7]: „ Ad-hoc-Meldungen betreffend die Kapitalerhöhungen der J* – darunter auch jene vom 22.3.2005, 27.2.2006, 9.11.2006 und 9.2.2007 – schickte sie [gemeint: N*] vor deren Veröffentlichung an den Beklagten in seiner Funktion als Vorstandsmitglied der E* zur Genehmigung. Die Ad-hoc-Meldungen betreffend die Kapitalerhöhungen der J* – darunter auch jene vom 22.3.2005, 27.2.2006, 9.11.2006 und 9.2.2007 – wurden jeweils erst nach Genehmigung durch den Beklagten in seiner Funktion als Vorstandsmitglied der E* veröffentlicht. “
Feststellung [F8]: „ Der Beklagte wusste im Zeitpunkt der Genehmigung der Ad-hoc-Meldungen, dass die Kapitalerhöhungen der J* in den Jahren 2005 bis 2007 nicht vollständig bei Drittanlegern platziert worden waren, dass die J* den Erwerb ihrer eigener Zertifikate durch die K* finanzierte und welcher Anteil der Kapitalerhöhungen auf die von K* gezeichneten Stück Zertifikate entfiel. Er wusste auch, dass die Öffentlichkeit von diesen Umständen nicht informiert wurde. Der Beklagte wusste, dass N* die ihm übersandten Ad-hoc-Meldungen der J* nach seiner Genehmigung veröffentlichen würde. Ihm war auch bewusst, dass die festgestellten falschen Informationen in den Ad-hoc-Meldungen zur Irreführung geeignet waren, und wollte, dass Anleger aufgrund der in den Ad-hoc-Meldungen enthaltenen Informationen davon ausgehen, dass die Kapitalerhöhungen zur Gänze am Markt platziert wurden und eine starke Nachfrage nach J*-Zertifikaten besteht. Dem Beklagten war auch bewusst, dass die Anleger auf dieser Basis eine Investitionsentscheidung treffen würden, die sie bei Kenntnis der nicht platzierten Kapitalerhöhungen und der Rückkäufe nicht gewollt hätten. “
Begehrte Ersatzfeststellungen:
Ersatzfeststellung [E7]: „ Es kann nicht festgestellt werden, dass N* Ad-hoc-Meldungen betreffend die Kapitalerhöhungen der J* – darunter auch jene vom 22.3.2005, 27.2.2006, 9.11.2006 und 9.2.2007 – vor deren Veröffentlichung an den Beklagten in seiner Funktion als Vorstand der E* zur Genehmigung schickte. Es kann nicht festgestellt werden, dass die Ad-hoc-Meldungen betreffend die Kapitalerhöhungen der J* – darunter auch jene vom 22.3.2005, 27.2.2006, 9.11.2006 und 9.2.2007 – erst nach Genehmigung durch den Beklagten in seiner Funktion als Vorstandsmitglied der E* veröffentlicht wurden. “
Ersatzfeststellung [E8]: „ Es kann nicht festgestellt werden, dass der Beklagte im Zeitpunkt der Genehmigung der Ad-hoc-Meldungen wusste, dass die Kapitalerhöhungen der J* in den Jahren 2005 bis 2007 nicht vollständig bei Drittanlegern platziert worden waren, dass die J* den Erwerb ihrer eigener Zertifikate durch die K* finanzierte und welcher Anteil der Kapitalerhöhungen auf die von K* gezeichneten Stück Zertifikate entfiel. Es kann nicht festgestellt werden, dass der Beklagte wusste dass die Öffentlichkeit von möglicherweise relevanten Umständen nicht informiert wurde. Eine Genehmigung von Ad-hoc-Meldungen der J* betreffend die Kapitalerhöhungen durch den Beklagten gab es nicht. Die festgestellten Informationen in den Ad-hoc-Meldungen waren nicht zur Irreführung geeignet, jedenfalls wusste der Beklagte von einer etwaigen Irreführung nichts. Es kann nicht festgestellt werden, dass der Beklagte wollte, dass Anleger aufgrund der in den Ad-hoc-Meldungen enthaltenen Informationen davon ausgehen, dass die Kapitalerhöhungen zur Gänze von anderen Marktteilnehmern als der K* gezeichnet wurden, und deshalb eine Investitionsentscheidung treffen, die sie bei Kenntnis dieser Information nicht gewollt hätten. “
2.3.1. Nach Ansicht des Berufungswerbers bestehen keine Beweisergebnisse, die den Schluss rechtfertigen, dass er zum Zeitpunkt der Durchführung der Kapitalerhöhungen bzw. der Veröffentlichung der Ad-hoc-Meldungen gewusst habe, von wem wie viele Anteile gezeichnet worden seien. Zudem habe das Beweisverfahren nicht ergeben, dass der Beklagte inhaltlichen Einfluss auf die hier gegenständlichen Ad-Hoc-Mitteilungen zu den Kapitalerhöhungen genommen oder diese genehmigt habe. Die Feststellungen zum Wissen des Beklagten über Investitionsentscheidungen am Markt stehen in Widerspruch zum Sachverständigengutachten Beilage ./54.
2.3.2. Die im Zusammenhang mit den Ad-hoc-Mitteilungen vom Erstgericht herangezogenen Urkunden zum Kenntnisstand des Beklagten bzw zu dessen Involvierung (US 19 f) geben über das jeweilige Einzelereignis hinaus Aufschluss über die bei den Kapitalerhöhungen praktizierte Vorgangsweise. Die vom Erstgericht daraus gezogenen Schlussfolgerungen sind zulässig und nach der dargelegten Beweislage auch überzeugend. Dass das Erstgericht in seiner Beweiswürdigung die Beilage ./63 nicht ausdrücklich erwähnt hat, schadet nicht. Richtig ist zwar, dass die Zeugin N* in dieser Aussage angab, eine Rückmeldung des Beklagten (hinsichtlich der Ad-Hoc Meldungen) sei weder erwartet worden noch notwendig gewesen (Antwort Frage 23). Dies entspricht inhaltlich aber ohnedies auch den Angaben der Zeugin in den vom Erstgericht zitierten Urkunden (zB: Beilage ./CG S 5; ./CH S 3). Wie das Erstgericht richtig darlegte, ist allen Aussagen der Zeugin gemein, dass diese dem Wortlaut mehrerer E-Mails widersprechen und die Zeugin keine überzeugende Erklärung für diesen Widerspruch bot. Es bestehen daher keine Bedenken dagegen, wenn das Erstgericht die Aussage der Zeugin aus diesem Grund für nicht überzeugend hielt. Das Erstgericht hat die Beweisergebnisse einer umfassenden Würdigung unterzogen und dabei nachvollziehbar dargelegt, weshalb es die Verantwortung des Beklagten als unglaubwürdig ansah. Dem stehen auch die eingerichteten Vertraulichkeitsbereiche nicht entgegen, weil derartige Anordnungen und Aufträge auch wider besseren Wissens zur eigenen Absicherung nach außen hin erteilt werden können. Die bekämpfte Feststellung [F8] steht auch in Einklang mit dem im Strafverfahren eingeholten Sachverständigengutachten, nach dem die (auch) dem Beklagten zur Last gelegten Handlungen oder Unterlassungen bei Kenntnis des Marktes abstrakt zumindest geeignet gewesen wären, Einfluss auf Börsenkurs und Volatilität der J*-Zertifikate auszuüben (S 5 in ./54). Eben dies hat das Erstgericht (in der noch zu behandelnden Feststellung [F9]) festgestellt. Aufgrund dieses Umstandes sind auch die weiteren Schlussfolgerungen des Erstgerichtes dazu unbedenklich. Es mag zwar sein, dass das (hypothetische) Verhalten des Marktes nicht mit der für das Strafverfahren notwendigen Wahrscheinlichkeit vorhergesagt werden kann. Darum geht es jedoch bei der bekämpften Feststellung [F8] nicht. Ausgehend von dem Wissen um die Unrichtigkeit der genehmigten Ad-Hoc-Meldungen ergibt sich zwingend der Schluss, dass dem Beklagten auch bewusst sein musste, dass Anleger auf dieser Basis eine Investitionsentscheidung treffen würden, die sie bei Kenntnis der nicht platzierten Kapitalerhöhungen und der Rückkäufe nicht gewollt hätten. Schließlich wurde durch die Ad-Hoc-Meldungen eine tatsächlich gerade nicht bestehende sehr hohe Nachfrage der J*-Zertifikate suggeriert.
2.4. Feststellungen betreffend eine Berichterstattung bei anderen Ad-Hoc-Meldungen
Bekämpfte Feststellungen:
Feststellung [F9]: „ Wäre in den Ad hoc-Meldungen offengelegt worden, dass die Kapitalerhöhungen nicht voll am Markt platziert hätten werden können, sondern die signifikanten Restbestände von einer Gesellschaft im Umfeld der E* und der Familie C* gezeichnet worden wären, wäre darüber in der Wirtschaftspresse berichtet worden (gerichtsnotorisch). Das hätte in weiterer Folge Auswirkungen auf den Börsekurs gehabt, weil diese Information von den allgemeinen Erwartungen des Kapitalmarkts abwich. Nicht festgestellt werden konnte, in welcher Höhe und in welchem Ausmaß sich diese Information auf den Kurs ausgewirkt hätte. “
Begehrte Ersatzfeststellung:
Ersatzfeststellung [E9]: „Es kann nicht festgestellt werden, dass, wäre in den Ad hoc-Meldungen offengelegt worden, dass die Kapitalerhöhungen zu einem nicht unerheblichen Teil von der K* gezeichnet worden sind, darüber in der Wirtschaftspresse berichtet worden wäre. Es kann nicht festgestellt werden, welche Auswirkungen solche Ad-Hoc-Meldungen auf den Börsekurs gehabt hätte. “
2.4.1. Die Berufung meint, die Feststellung widerspreche dem im Strafverfahren eingeholten Gutachten. Zudem habe das Erstgericht nicht mit den Parteien erörtert, dass es diesbezüglich von einer gerichtsnotorischen Tatsache ausgehe, und ihnen damit auch keine Gelegenheit gegeben, sich dazu zu äußern bzw. Beweisanträge zu stellen.
2.4.2.Wie dargelegt, entspricht die bekämpfte Feststellung dem zitierten Sachverständigengutachten. Argumente gegen die – offenkundige – Annahme, dass die Wirtschaftspresse über die nicht vollständige Platzierung der J*-Zertifikate berichtet hätte, bietet die Berufung nicht. Soweit in der unterlassenen Erörterung eine – der Mangelhaftigkeit des Verfahrens zuzuordnende (vgl RS0037095) – Verletzung der Anleitungspflicht gerügt wird, unterlässt es die Berufung anzugeben, welche Beweisanträge bei der Erörterung gestellt worden wären.
2.5. Feststellungen betreffend die Kaufentscheidung(en) der Klägerin
Bekämpfte Feststellungen:
Feststellung [F10]: „ Die Klägerin und ihr Bruder O* vereinbarten daraufhin einen Termin für ein Beratungsgespräch, wo O* ihr anhand einer Broschüre das Produkt vorstellte. “
Feststellung [F11]: „ Die Klägerin hatte aufgrund der Broschüre ./A und des Gesprächs mit ihrem Bruder den Eindruck, dass es sich nicht um eine „normale Aktie“, sondern eine „Immobilienaktie“ handle, die Miteigentum an den von der Emittentin gehaltenen Immobilien vermittelt. Die Klägerin ging weiters davon aus, dass es sich um eine besonders sichere Anlageform handelt und dass „Immobilienaktien“ nicht derselben Volatilität unterliegen wie „normale Aktien“. Einer der Hauptgründe, warum die klagende Partei sich in dieser Sicherheit wähnte, war ein der Klägerin von O* präsentiertes Chart mit historischen Kursen der J*, das einen kontinuierlichen und stetigen Kursanstieg auswies. “
Feststellung [F12]: „Nicht Gegenstand des Beratungsgesprächs war die Möglichkeit eines Totalverlusts. Die Klägerin ging aufgrund des ihr vorgezeigten Charts davon aus, dass das Produkt dieselbe Sicherheit wie ein Sparbuch vermittelt (PV Klägerin, ON 46.2, S 9). Die Klägerin hätte von einer Veranlagung in J* Abstand genommen, wenn sie darüber aufgeklärt worden wäre, dass die J*-Zertifikate denselben Kursschwankungen unterliegen wie andere Aktien und dass es zu einem Totalverlust des eingesetzten Kapitals kommen kann. “
Feststellung [F13]: „ Hätte die Klägerin die klagsgegenständlichen J*-Zertifikate nicht erworben, hätte sie ihr Geld weiterhin auf Sparbücher gelegt. Diesfalls wäre kein Kapitalverlust eingetreten .“
Feststellung [F14]: „ Hätte O* gewusst, dass die Kapitalerhöhungen in den Jahren 2005-2007 zu nicht bloß unerheblichen Teilen von K* mit Sitz in P* mit Geld der J* gezeichnet wurden, hätte er der Klägerin die Investition in J*-Zertifikate nicht empfohlen. Diesfalls hätte die Klägerin vom Investment in J*-Zertifikate Abstand genommen. “
Begehrte Ersatzfeststellungen:
Ersatzfeststellung [E10]: „ Die Klägerin und ihr Bruder O* vereinbarten daraufhin einen Termin für ein Beratungsgespräch, wo O* ihr das Produkt vorstellte, wobei nicht festgestellt werden kann, ob er dies anhand der Broschüre ./A (oder eine ähnlichen Broschüre) tat. “
Ersatzfeststellung [E11]: „ Die Klägerin hatte aufgrund des Gesprächs mit ihrem Bruder den Eindruck, dass es sich bei J* um eine Investition handelte, bei der eine höhere Rendite als mit einem Sparbuch erzielt werden kann. Es kann nicht festgestellt werden, dass die Klägerin glaubte, dass es sich bei J*
- nicht um eine „normale Aktie“, sondern eine „Immobilienaktie“ handle, die Miteigentum an den von der Emittentin gehaltenen Immobilien vermittelt, und
- um eine besonders sichere Anlageform handelt und dass „Immobilienaktien“ nicht derselben Volatilität unterliegen wie „normale Aktien“.
Es kann nicht festgestellt werden, dass einer der Hauptgründe, warum die klagende Partei sich in dieser Sicherheit wähnte, ein der Klägerin von O* präsentiertes Chart mit historischen Kursen der J*, das einen kontinuierlichen und stetigen Kursanstieg auswies, war. “
Ersatzfeststellung [E12]: „ Es kann nicht festgestellt werden, ob die Möglichkeit eines Totalverlusts vom Zeugen O* erwähnt wurde. Es kann nicht festgestellt werden, dass die Klägerin aufgrund des ihr vorgezeigten Charts davon ausging, dass das Produkt dieselbe Sicherheit wie ein Sparbuch vermittelt. Es kann nicht festgestellt werden, dass die Klägerin von einer Veranlagung in die J* Abstand genommen hätte, wenn sie darüber aufgeklärt worden wäre, dass die J*-Zertifikate denselben Kursschwankungen unterliegen wie andere Aktien und dass es zu einem Totalverlust des eingesetzten Kapitals kommen kann. “
Ersatzfeststellung [E13]: „ Hätte die Klägerin die klagsgegenständlichen J*-Zertifikate nicht erworben, hätte sie ihr Geld in in Österreich zugelassene Investmentsfonds investiert, die ihr der Zeuge O* empfohlen hätte. Die Kursentwicklung dieser Fonds in den Jahren 2004 bis 2010 kann nicht festgestellt werden, insbesondere auch nicht, ob die Klägerin mit diesen Verluste erlitten hätte. “
Ersatzfeststellung [E14]: „ Es kann nicht festgestellt werden, dass hätte O* gewusst, dass die Kapitalerhöhungen in den Jahren 2005-2007 zu nicht bloß unerheblichen Teilen von K* mit Sitz in P* mit Geld der J* gezeichnet wurden, er der Klägerin die Investition in J*-Zertifikate nicht empfohlen und die Klägerin vom Investment in J*-Zertifikate Abstand genommen hätte. “
2.5.1. Nach Ansicht des Berufungswerbers waren die Aussagen der Klägerin und des Zeugen O* unglaubwürdig und prozesstaktisch motiviert. Die Berufung zieht dabei gar nicht in Zweifel, dass die bekämpften Feststellungen in Einklang mit den Aussagen der Genannten stehen, moniert aber Erinnerungslücken. Aus diesen möchte sie ableiten, dass (insbesondere) die Klägerin gar keine Erinnerungen mehr an den Ankauf der Zertifikate haben könne, weil diese bereits lang zurückliegen.
2.5.2. Zunächst ist die Berufung darauf zu verweisen, dass die Glaubwürdigkeit einer Partei nicht schon dadurch erschüttert wird, dass sie nur zu einzelnen Aspekten Erinnerungen hat und zu anderen Umständen keine Angaben machen kann. Vielmehr ist es durchwegs üblich, dass bestimmte Dinge stärker (oder überhaupt) in Erinnerung bleiben und andere in Vergessenheit geraten. Zwar ist der Berufung zuzugestehen, dass sich Menschen in der Regel an besonders freudige oder tragische Ereignisse besser erinnern. Daraus kann jedoch nicht der Schluss gezogen werden, dass an alle Ereignisse, die nicht in diese Kategorie fallen, keine Erinnerungen mehr bestehen. Zudem stellt die erste Veranlagung in eine neue Anlageform einen nicht ganz alltäglichen Umstand dar, sodass es nahe liegt, dass dieser Entscheidungsprozess der Klägerin noch in Erinnerung ist. Die relevierten Erinnerungslücken der Klägerin betreffen vornehmlich die Frage, welche (genauen) Anteile ihres Vermögens in die verfahrensgegenständlichen Zertifikate investiert wurden. Wenngleich dieser Themenkomplex durch den Beklagtenvertreter in mehreren Fragen beleuchtet wurde, hatte die Klägerin im Wesentlichen nur in diesem einen Punkt keine konkreten Erinnerungen mehr. Aus diesem Umstand kann jedoch – wie dargestellt – nicht der vom Berufungswerber gewünschte zwingende Schluss gezogen werden, dass sich die Klägerin auch sonst an nichts mehr aus dieser Zeit erinnern konnte und bewusst unrichtig ausgesagt hat. Die Klägerin gab zwar (abermals über Befragen durch den Beklagtenvertreter) an, „nur“ die Werbebroschüre sei für die erste Zeichnung von Bedeutung gewesen (S 9 in ON 46.2). Wie die Berufungsbeantwortung aber richtig darlegt, ergibt sich aus der weiteren Aussage der Klägerin aber auch, dass auch die Empfehlung ihres Bruders, des Zeugen O*, für die Anlageentscheidung von Bedeutung gewesen ist. Die Empfehlung des Zeugen wurde durch das Erstgericht ohnedies unbekämpft festgestellt.
2.5.3. Die Berufung bezweifelt weiters, dass ein „formelles Beratungsgespräch“ stattgefunden hat. Es sei davon auszugehen, dass das Beratungsgespräch (dessen Zustandekommen nicht in Frage gestellt wird) informeller abgelaufen sei, als bei anderen Kunden des Zeugen O*. Es ist zwar richtig, dass dies unter Verwandten oftmals der Fall sein wird. Wie ein solches Gespräch abläuft, hängt aber maßgeblich von innerfamiliären Verhältnissen ab, zu denen keine Beweisergebnisse vorliegen. Die Annahme des Berufungswerbers stellt daher eine bloße Mutmaßung dar, für die keine Beweisergebnisse vorliegen. Die Klägerin und der Zeuge O* sagten jeweils unter Wahrheitspflicht aus, dass ein Beratungsgespräch stattgefunden hat und was dabei besprochen wurde (insbesondere, dass die Werbebroschüre Gegenstand des Gespräches war). Anhaltspunkte dafür, dass sie bewusst die Unwahrheit ausgesagt haben, kann die Berufung nicht aufzeigen, sodass die vagen Vermutungen nicht geeignet sind, diese Angaben zu erschüttern.
2.5.4. Auch die Argumente gegen die vom Erstgericht angenommene Glaubwürdigkeit des Zeugen O* überzeugen nicht. Wie die Berufung selbst darlegt, hatte der Zeuge an viele Umstände keine Erinnerungen mehr, was er aber unumwunden offen legte und was somit nicht gegen seine Glaubwürdigkeit spricht. Es ist zwar richtig, dass der Zeuge ein Interesse am Obsiegen der Klägerin im Verfahren haben wird, dieser Umstand allein kann aber nicht dazu führen, seine Aussage als unglaubwürdig anzusehen. Entgegen den Berufungsausführungen hat der Zeuge auch nicht angegeben, dass der Verkauf im Jahr 2007 funktioniert habe, sondern vielmehr die eher vage Vermutung geäußert, dass dies der Fall gewesen wäre („ Ich meine aber, … Genau weiß ich das aber nicht mehr. “ [S 16 in ON 46.2]).
2.5.5. Die Feststellung [F14] entspricht den Aussagen der Klägerin und des Zeugen O* (S 3 in ON 29.4.; S 16 in ON 46.2.). Die in der Berufung vorgenommene Interpretation der Aussage des Zeugen, er habe mit den „Rückkäufen“ nicht die Vorgänge bei den Kapitalerhöhungen gemeint, ist unlogisch. Es ist nicht erkennbar, welche anderen „Rückkäufe“ der Zeuge gemeint haben soll. Es ist richtig, dass die Vorgänge rund um die Kapitalerhöhungen keinen Einfluss auf die Kaufentscheidung der Klägerin für Kaufvorgänge gehabt haben kann, die davor stattfanden. In diesem Sinne ist die Feststellung des Erstgerichtes aber auch nicht zu verstehen.
2.5.6. Hinsichtlich der Alternativveranlagung ist die Berufung nicht gesetzmäßig ausgeführt, weil sie sich nicht mit der Beweiswürdigung des Erstgerichtes zu diesem Umstand (Urteil Rz 66) auseinandersetzt. Darüber hinaus ergibt sich aus der in der Berufung zitierten Aussage des Zeugen O* nicht, dass die Klägerin alternativ in einen Investmentfonds investiert hätte (S 14 in ON 46.2.). Andere Umstände, die gegen die bekämpfte Feststellung sprechen, führt die Berufung nicht an.
Die Beweisrüge bleibt daher insgesamt ohne Erfolg.
3. Rechtsrüge:
3.1. Das Oberlandesgericht Wien hat sich in jüngerer Vergangenheit in mehreren Entscheidungen in Parallelverfahren mit der Haftung des Beklagten beschäftigt und diese sowohl hinsichtlich der Werbung, wie auch aufgrund der unrichtigen Ad-Hoc-Meldungen bejaht. In der jüngst ergangenen Entscheidung 5 R 122/24h führte das Oberlandesgericht aus:
„3.1 Der Beklagte stützt sich darauf, dass das Erstgericht keine (aktiven) Beteiligungshandlungen des Beklagten an irreführender Werbung - und daher kein „Bewirken" des Vertrags iSd § 874 ABGB – festgestellt habe. Die bloße Kenntnis der Werbebroschüren begründe keine Haftung. Ein Unterlassen sei nicht relevant, weil keine Verpflichtung zu einem Tun bestanden habe. Das OLG Wien hat die Haftung des Beklagten als Vorstand der C* D* (auch) wegen unterlassenen Einschreitens gegen die irreführende Werbung bereits wiederholt bejaht (vgl insb 5 R 76/24v, 4 R 50/22k sowie 1 R 134/23t) und dabei insbesondere an der Rechtsprechung zur Haftung gesellschaftsrechtlicher Organe für Wettbewerbsverstöße in Unternehmen ihrer (Kapital-) Gesellschaft angeknüpft. Demnach haften diese Organe - nicht nur im Hinblick auf § 18 UWG, sondern nach allgemeinen schadenersatzrechtlichen Grundsätzen - deliktisch nicht nur für Wettbewerbsverstöße, die sie selbst begangen haben oder an denen sie beteiligt waren, sondern auch wenn sie diese
Wettbewerbsverstöße trotz Kenntnis nicht abstellten (vgl
RS0079521, insb [T6] ; OLG Wien 5 R 128/20k) .
Diese Grundsätze gelten auch im vorliegenden Fall. Demnach traf den Beklagten wegen seiner Vorstandsfunktion
für die Emissionsbank, die irreführende Werbeunterlagen zu vertreten hat (siehe sogleich unten), jedenfalls bei gegebener Kenntnis die Pflicht, der Irreführung durch diese Werbeunterlagen entgegenzuwirken. Den Beweis, dass er ohne sein Verschulden gehindert gewesen wäre, gegen die Rechtsverletzung (durch Mitarbeiter oder andere Vorstandsmitglieder) einzuschreiten (vgl RS0079521), hat der Beklagte nicht angetreten. Weil die Unterlassung von entsprechendem (Eventual-) Vorsatz getragen war, haftet der Beklagte gegenüber der Klägerin als geschädigter Anlegerin selbst deliktisch.
Auf die Frage der Ressortzuständigkeit des Beklagten kommt es dabei nicht an. Der haftungsbegründende Vorwurf liegt nicht darin, dass er dafür zuständig gewesen wäre, für eine ordnungsgemäße Werbebroschüre zu sorgen, sondern darin, dass er nicht einschritt, nachdem er bereits positiv wusste, dass die Broschüre irreführend war.
3.2 Die Berufung führt aus, dass eine Garantenstellung der C* D* gegenüber Anlegern aufgrund des PMMA hinsichtlich Werbemaßnahmen nicht vorliege, woraus folge, dass dem Beklagten keine haftungsbegründenden Handlungen oder Unterlassungen vorgeworfen werden könnten.
Hierzu ist daran zu erinnern, dass eine deliktische (Außen-) Haftung wegen eines Beitrags zu einer Schutzgesetzverletzung zu beurteilen ist. Auch für Handlungen, die der Emittentin zuzurechnen sind, kann ein Dritter als Beteiligter verantwortlich sein, was - nach den Grundsätzen der Zurechnung der Handlungen von Repräsentanten - die Haftung der Emissionsbank zur Folge haben kann, ohne dass es dabei darauf ankäme, auf welcher konkreten vertraglichen Grundlage die Bank mit der Emittentin zusammenarbeitete (vgl 10 Ob 86/14s; RS0009173).
Das Erstgericht stellte fest, dass die Werbebroschü-
ren von der C* D* gemeinsam mit der Q* erstellt, mit der J* koordiniert und veröffentlicht wurden. Auf der letzten Seite schienen Firma und Kontaktdaten der C* D* und der Q* auf. Schon diese Mitwirkung an der Erstellung und Verbreitung der Broschüre ist ein der C* D* zuzurechnender Beitrag zur Irreführung von Anlegern durch die J*. Aus der Organstellung des Beklagten ergibt sich, dass seine von Vorsatz getragene Duldung einer aktiven Beteiligung gleichzuhalten ist.
Im Übrigen legt Punkt 3.8 PMMA ausdrücklich eine Zustimmungsverpflichtung der C* D* „vor Verwendung jedweden Marketing-, Werbe- bzw Informationsmaterials" fest, was nach dem Wortlaut und im Zusammenhang mit dem vorangehenden Satz, wonach Marketing- und Werbemaßnahmen „koordiniert" werden, uneingeschränkt auch für den Inhalt
von Werbebroschüren gilt. (Auch) aus diesem Grund hat das
OLG Wien die Haftung des Beklagten für Anlegerschäden bereits bejaht (vgl 5 R 76/24v, 33 R 127/21w; 1 R 134/23t).
3.3 Das Vorstandsmitglied einer Aktiengesellschaft haftet gemeinsam mit der juristischen Person für eine „absichtliche Schadenszufügung" nach § 1295 Abs 2 ABGB, wenn für seine Person die erforderliche Wissens- und Willenskomponente erfüllt ist; bedingter Vorsatz genügt (OLG Wien 33 R 127/21w = RW0001014). „Absichtlichkeit" nach § 5 Abs 2 StPO in dem Sinn, dass es dem Täter auf die Verwirklichung des Tatbildes geradezu ankommt, ist nicht erforderlich. Das Erstgericht hat die Willenskomponente jeweils mit der Formulierung zum Ausdruck gebracht, dass der Beklagte „in Kauf" nahm, Anleger würden Investitionsentscheidungen treffen, die sie bei entsprechender Information nicht getroffen hätten, wobei aus dem Urteil insgesamt deutlich hervorgeht, dass das Erstgericht darunter (zumindest) ein Sich-Abfinden verstand und nicht bloß meinte, der Beklagte hätten lediglich bewusst daran gedacht (was nach der Judikatur zu § 5 StGB für die Annahme eines Eventualvorsatzes nicht ausreichte, vgl RS0089018; RS0089001). Auch in den zitierten Entscheidungen OLG Wien 5 R 76/24v, 33 R 127/21w und 1 R 134/23t wurden gleichlautende Feststellungen zum Vorsatz als ausreichend erkannt.
Unzutreffend ist das Berufungsvorbringen, dass zur Begründung der Haftung die Feststellung eines auf einen Schaden der Anleger durch Kursverluste gerichteten Vorsatzes erforderlich wäre. Der Vorsatz des listig Irreführenden muss sich darauf beziehen, dass der andere Teil irrt und dass dieser Irrtum einen Einfluss auf den Wilensentschluss hat (RS0014765). Der Schaden, den der Anleger durch das irrtumsbehaftet zustande gekommene Rechtsgeschäft erleidet, braucht nicht vom Vorsatz umfasst zu sein. Im Übrigen reicht es zur Annahme eines Schadens bereits aus, dass die Zusammensetzung des Vermögens des Geschädigten nach dem schadensbegründenden Ereignis nicht seinem Willen entspricht (RS0022537 [T12]).
3.4 Im Zusammenhang mit den Kapitalerhöhungen erkannte der OGH aufgrund des auch hier feststehenden Sachverhalts einen Verstoß der J* gegen § 48a Abs 1 Z 2 lit c BörseG (irreführende Informationsverbreitung) sowie
eine Verletzung der Ad-hoc-Publizitätspflicht des § 48d BörseG (4 Ob 239/14x). Entscheidend ist das Verschweigen der Tatsache, dass der Erwerb der Wertpapiere durch die K* mit Geldern der J* finanziert wurde und nur auf diesem Weg eine „vollständige Platzierung" erreicht werden konnte. Darauf, dass die im PMMA enthaltene Übernahmeverpflichtung der C* D* auf die K* überbunden wurde, stellte der OGH nicht ab, sodass sich weitere rechtliche Ausführungen hierzu erübrigen. Sekundäre Feststellungsmängel liegen in diesem Zusammenhang nicht vor.
3.5 Normadressat der Ad-hoc-Meldepflicht ist die Emittentin (10 Ob 86/14s). Zur möglichen deliktischen Haftung Dritter ist auf obige Ausführungen zu verweisen. Der Beklagte stimmte alle Ad-hoc-Meldungen konkret mit N* ab und genehmigte sie. Eine solche Genehmigung qualifizierte der OGH als taugliche Beitragshandlung (10 Ob 86/14s). Dem Beklagten ist somit eine Beteiligung an der Verletzung der Ad-hoc-Meldepflicht vorzuwerfen. Weil der Beklagte diese (aktiven) Beitragshandlungen in Ausübung seiner Funktion als Organ der C* D* setzte, sind sie dieser zuzurechnen (vgl 10 Ob 86/14s) .
3.6 Entgegen der Rechtsrüge liegen auch keine sekundären Feststellungsmängel darin, dass das Erstgericht keine Feststellungen zu Vertraulichkeitsbereichen traf. Da das Wissen des Beklagten positiv feststeht, stellen sich keine Fragen der Wissenszurechnung oder des Wissenmüssens. Soweit der Beklagte in der Rechtsrüge aus dem Bestehen von Vertraulichkeitsbereichen ableiten will, dass er nicht über die entsprechenden Informationen verfügt hätte, entfernt er sich vom festgestellten Sachverhalt.“
3.2. Der erkennende Senat schließt sich diesen überzeugenden Ausführungen an. Darüber hinaus führt der Berufungswerber lediglich ins Treffen, die Ad-Hoc-Mitteilungen könnten für die Kaufentscheidungen der Klägerin bis einschließlich 24.01.2005 nicht kausal gewesen sein. Dies ist zwar richtig, gereicht dem Berufungswerber aber nicht zum Vorteil, weil seine Haftung bereits aufgrund der irreführenden Werbung besteht.
Der unberechtigten Berufung war der Erfolg zu versagen.
4.Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 41, 50 ZPO. Für die Berufungsbeantwortung gebührt ein ERV-Zuschlag von lediglich EUR 2,60.
5. Die Frage der Haftung des Beklagten, insbesondere
wegen (vorsätzlicher) Unterlassung der Verhinderung von Rechtsverletzungen, hat über den Einzelfall hinaus Bedeutung. Die ordentliche Revision war daher zuzulassen (§ 502 Abs 1 ZPO).
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