Das Oberlandesgericht Wien hat als Rekursgericht durch die Senatspräsidentin des Oberlandesgerichts Dr. Schrott-Mader als Vorsitzende und die Richterinnen des Oberlandesgerichts Mag. Elhenicky und Mag. Wessely-Kristöfel in der Rechtssache der klagenden Partei A* , **, **gasse **, vertreten durch Dr. Christian Horwath, Rechtsanwalt in Wien, wider die beklagte Partei B* GmbH , **, C* Straße **, vertreten durch Zöchbauer Frauenberger, Rechtsanwälte in Wien, wegen EUR 298.600,-- sA, über den Rekurs der klagenden Partei gegen den Beschluss des Landesgerichts Wiener Neustadt vom 14.10.2014, *-11, in nichtöffentlicher Sitzung den
Beschluss
gefasst:
Dem Rekurs wird nicht Folge gegeben.
Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit EUR 2.225,34 (darin enthalten EUR 370,89 USt) bestimmten Kosten des Rekursverfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen.
Der Revisionsrekurs ist jedenfalls unzulässig.
Begründung:
Die Klägerin begehrt von der Beklagten die Rückzahlung von EUR 298.600,--, die sie im Zeitraum 2010 bis 2013 als pathologisch Spielsüchtige in von der Beklagten betriebenen Casinos bzw an von der Beklagten aufgestellten Spielautomaten verloren habe. Die Klägerin habe vorwiegend die Automatenspiele „D* E* F*“ und „G* E* H*“ gespielt. Die Beklagte sei schon aufgrund der mangelnden Geschäftsfähigkeit der Klägerin verpflichtet, den Klagsbetrag zurückzuzahlen. Die Geldspielautomaten mit diesen Spielen würden von der Beklagten zudem rechtswidrig betrieben. Die Spiele würden gegen das Glücksspielgesetz verstoßen, weil pro Spiel die Maximalgrenzen des „Kleinen Glücksspiels“ iSd § 4 GSpG in der Fassung vor 19.8.2010 für Ein- und Auszahlungen überschritten würden. Weiters verändere die Beklagte durch ständige Softwareupdates die Gewinnauszahlungen, worin ein unzulässiger Eingriff liege und sich der Verdacht des Betruges am Spieler ergebe. Die Auszahlungsquoten würden so gesteuert, dass zumindest vermutlich 90% rein rechnerisch bei der Beklagten verblieben. Diese Quote werde auch immer verändert und entspreche nicht dem Gesetz und auch nicht dem Begriff „Glücksspiel“. Schließlich habe die Beklagte gegen die Bestimmungen des Spielerschutzes verstoßen. Die Beklagte habe tatenlos zugesehen, wie die Klägerin nahezu täglich große Summen im Casino verspielt habe, ohne die Klägerin zu sperren oder ihr den Zutritt zum Casino zu verwehren.
Die Beklagte bestreitet das Klagebegehren dem Grunde und der Höhe nach und beantragt Klagsabweisung. Die Klägerin sei weder spielsüchtig noch geschäftsunfähig. Unrichtig sei, dass die von der Klägerin beanstandeten Spiele rechtswidrig betrieben würden. Der C* I* habe nicht nur die von der Klägerin beanstandeten Spielvarianten, sondern auch die „Automatik-Startfunktion“ typisiert. Zudem würden entsprechende Konzessionen der MA J* vorliegen, sodass die Ausspielungen verwaltungsbehördlich genehmigt seien.
Mit vorbereitendem Schriftsatz vom 19.8.2014 beantragte die Klägerin,
1. der Beklagten aufzutragen, den jeweiligen „Source-Code“ und den jeweiligen Quellcode sowie alle weiteren Softwarekomponenten der Glücksspiele „D* E* F*“ und „G* E* H*“ zum Zweck der Begutachtung durch einen Sachverständigen offenzulegen;
2. eine prozessleitende Verfügung auf zwangsweise Beweissicherung dieser Beweismittel, insbesondere der „Source-Codes“ und der Quellcodes zu erlassen, dies in der Form, dass es weder der Beklagten noch einer dritten Person möglich ist, vor Beschlagnahme durch das Gericht Veränderungen an diesen Beweismitteln vorzunehmen.
Zur Begründung führte die Klägerin aus, dass sich ein Gutachter durch eine „normale“ Begutachtung eines von der Beklagten angebotenen Glücksspiels keinen Überblick über die hier zu beantwortenden Fragen verschaffen könne und es für die Beklagte sehr einfach sei, die Programmiercodes zu verändern und zu verfälschen. Da die Beklagte nahezu monatlich Softwareänderungen durchführe, welche von keinem Prüfinstitut oder Gutachter bzw von der Behörde begutachtet würden, sei die Erlassung der prozessleitenden Verfügung notwendig, damit ein Gutachter erklären könne, welche Änderungen an der Software durchgeführt worden seien.
Die Beklagte sprach sich gegen diese Anträge aus. Der beantragten Beweissicherung fehle es am besonderen Rechtsschutzinteresse, weil der Ablauf der von der Klägerin beanstandeten Spiele aus den Akten 20 Cg 303/08g und 27 Cg 16/13f je des Landesgerichts Wiener Neustadt zu ersehen sei. Weiters verweigerte die Beklagte die Herausgabe der „Source-Codes“ unter Hinweis auf § 321 Abs 1 Z 5 ZPO. Der „Source-Code“ der von ihr angebotenen Ausspielungen sei als Ergebnis einer komplexen technischen Entwicklungsarbeit ein Geschäftsgeheimnis, und zwar eine Tatsache, deren Geheimhaltung die Verschlechterung ihrer Position im wirtschaftlichen Wettbewerb vermeiden solle.
Mit dem angefochtenen Beschlusswies das Erstgericht die Anträge der Klägerin ab. In rechtlicher Hinsicht führte es aus, dass gemäß § 384 Abs 1 ZPO Beweise durch Vornahme eines Augenscheins, Vernehmung von Zeugen oder Sachverständigen gesichert werden könnten. Die Beweisaufnahme habe nach §§ 368 bis 370 ZPO zu erfolgen. § 369 ZPO verweise hinsichtlich der Verpflichtung zur Herausgabe eines Augenscheingegenstands („Source-Codes“) auf den Urkundenbeweis (§ 301 und § 303 bis § 307 ZPO). Gemäß § 305 ZPO könne die Vorlage von Urkunden dann verweigert werden, wenn die Partei durch die Vorlage der Urkunde eine staatlich anerkannte Pflicht zur Verschwiegenheit, unter anderem das Geschäftsgeheimnis, verletzen würde. Dass durch die Preisgabe des „Source-Codes“ ein Geschäftsgeheimnis im Sinne dieser Norm verletzt würde, ergebe sich aus „der allgemeinen Notorizität des heiß umkämpften und sehr gewinnträchtigen Glücksspielgeschäfts“.
Gegen diesen Beschluss richtet sich der Rekurs der Klägerinmit dem Antrag, den angefochtenen Beschluss aufzuheben und auszusprechen, dass in Bezug auf die „Source-Codes“ der Beklagten die Voraussetzungen eines Geschäftsgeheimnisses gemäß § 305 Z 4 ZPO nicht erfüllt seien, und die Sache zur neuerlichen Entscheidung nach Verfahrensergänzung an die erste Instanz zurückzuverweisen, hilfsweise in der Sache selbst zu entscheiden und auszusprechen, dass in Bezug auf die „Source-Codes“ der Beklagten die Voraussetzungen eines Geschäftsgeheimnisses gemäß § 305 Z 4 ZPO nicht erfüllt seien und diese daher offenzulegen seien.
Die Beklagte beantragt, dem Rekurs nicht Folge zu geben.
Der Rekurs ist nicht berechtigt.
Die überwiegende Lehre und Rechtsprechung zählt auf EDV-Trägern gespeicherte (und allenfalls codierte) Daten zu den Augenscheinsgegenständen (§§ 368 ff ZPO). Vertreten wird auch die Qualifikation elektronischer Dokumente als Auskunftssachen iSd § 318 ZPO ( Rechberger in Rechberger, ZPO 4 Vor § 292 Rz 5 mwN).
Ob der „Source-Code“ (oder auch Quelltext - das ist der für Menschen lesbare, in einer Programmiersprache geschriebene Text eines Computerprogrammes, in dem man seine Funktionsweise studieren und Änderungen vornehmen kann) als Augenscheinsgegenstand oder aber als Auskunftssache zu qualifizieren ist, kann im Weiteren dahin gestellt bleiben, weil sich das Beweismittel in den Händen der Gegenpartei befindet und die Bestimmungen der §§ 303 bis 307 ZPO auf die Vorlegung sowohl von Auskunftssachen (§ 318 Abs 2 ZPO) als auch von Augenscheinsgegenständen (§ 369 ZPO) sinngemäß anzuwenden sind.
Demnach ist der Gegner gemäß § 303 Abs 1 ZPO grundsätzlich zur Herausgabe des Beweisgegenstands verpflichtet bzw hat er den Augenschein zu dulden und kann insbesondere unter den Voraussetzungen des § 304 ZPO die Herausgabe nicht verweigern.
So wie bei Urkunden (§ 307 Abs 2 ZPO) kann auch bei Augenscheinsgegenständen und bei Auskunftssachen die Vorlage- und Duldungspflicht nicht durchgesetzt, also nicht erzwungen werden; verweigert der Gegner die Vorzeigung und Herausgabe des Gegenstands oder beseitigt und beschädigt er ihn bzw verweigert er die Aussage darüber, so unterliegt dies der freien richterlichen Beweiswürdigung ( Rechberger aaO § 369 Rz 1; Gitschthaler in Fasching/Konecny²§ 369 ZPO Rz 3).
Die nach § 305 ZPO berechtigte Vorlageverweigerung darf nicht zum Nachteil der verweigernden Partei gewürdigt werden ( Rechberger aaO § 305 Rz 3).
Das Gericht hat mit Beschluss zu entscheiden, ob die Weigerung gerechtfertigt ist. Dieser Beschluss kann gemäß § 319 Abs 2 ZPO durch ein abgesondertes Rechtsmittel nicht angefochten werden, auch wenn der Vorlageantrag ab- oder zurückgewiesen wird (RIS-Justiz RS0040520).
Die Zulässigkeit des Rekurses gegen die Entscheidung des Erstgerichts, der Beklagten die Offenlegung der „Source-Codes“ und der sonstigen Softwarekomponenten der Spiele „D* E* F*“ und „G* E* H*“ zum Zwecke der Begutachtung durch einen Sachverständigen nicht aufzutragen, ergibt sich in diesem Fall aber aus § 515 ZPO:
Wird eine Entscheidung, gegen die ein abgesondertes Rechtsmittel nicht zulässig ist, mit einer anderen Entscheidung in einem Beschluss vereinigt, so kann der Rekurs gegen die erstbezeichnete mit dem gegen die letztbezeichnete Entscheidung zulässigerweise eingebrachten Rechtsmittel – hier mit dem (zweiseitigen) Rekurs gegen Spruchpunkt 2. der angefochtenen Entscheidung - verbunden werden (RIS-Justiz RS0043719).
Der Antrag der Klägerin auf Erlassung „einer prozessleitenden Verfügung, die zwangsweise Beweissicherung […] insbesondere der 'Source-Codes' und der Quellcodes zu veranlassen, dies in einer Form, sodass es weder der Beklagten noch einer dritten Person möglich ist, diese Beweismittel vor der Beschlagnahme durch das Gericht, Veränderungen an diesen vorzunehmen“, wurde vom Erstgericht und von der Beklagten als Antrag nach §§ 384 ff ZPO auf Sicherung von Beweisen gedeutet. Dem ist die Klägerin weder in erster Instanz noch im Rechtsmittel entgegen getreten.
§ 384 ZPO beschränkt die Beweismittel des Beweissicherungsverfahrens auf den Zeugen-, Sachverständigen- und Augenscheinsbeweis. Die Beweisaufnahme erfolgt gemäß § 388 Abs 1 ZPO nach den allgemeinen Bestimmungen der ZPO über den Beweis und die Beweisaufnahme sowie nach den Vorschriften über die einzelnen Beweismittel.
In diesen Bestimmungen ist die von der Klägerin offenbar begehrte „Beschlagnahme“ oder auch zwangsweise Sicherstellung der „Source-Codes“ nicht vorgesehen. Die Herausgabe der „Source-Codes“ und Softwarekomponenten zum Zwecke des Augenscheins kann auf diesem Weg – wie bereits oben dargestellt wurde – nicht durchgesetzt werden. Das Erstgericht hat den Antrag der Klägerin auf Beweissicherung aus diesen Gründen - unabhängig von der Frage, ob hier ein Geschäftsgeheimnis iSd § 305 Z 4 ZPO vorliegt - zu Recht abgewiesen.
Im Übrigen war zu erwägen:
Die österreichische Rechtsordnung enthält keine Legaldefinition des Begriffs des Geschäfts- bzw Betriebsgeheimnisses; die Auslegung des Begriffs obliegt daher Lehre und Rechtsprechung. Nach allgemeiner Auffassung sind Geschäfts- und Betriebsgeheimnisse Tatsachen, die einen Bezug zu einem Unternehmen aufweisen, nicht oder nur einem beschränkten Personenkreis bekannt sind, anderen Personen nicht oder nur schwer zugänglich sind und nach dem Willen des Geheimnisträgers nicht oder nicht über den begrenzten Personenkreis hinaus bekannt werden sollen. Zudem muss der Unternehmer an der Geheimhaltung der Tatsache ein berechtigtes, wirtschaftliches Interesse haben. Um eine bestimmte Tatsache als Geschäfts- bzw Betriebsgeheimnis qualifizieren zu können, müssen die genannten Voraussetzungen kumulativ vorliegen ( Graber, Der Schutz von Geschäfts- und Betriebsgeheimnissen im Zivilprozess – ein Überblick, ÖJZ 2012/70 [640f]; vgl RIS-Justiz RS0079599; RS0040493).
Geschäftsgeheimnisse sind überwiegend kommerzieller Natur. Betriebsgeheimnisse erfassen demgegenüber das technische Wissen eines Unternehmers. Eine exakte begriffliche Differenzierung ist aufgrund der Rechtsfolgeidentität nicht notwendig ( Graber aaO [641]).
Auch ein Computerprogramm ist als Geschäfts- bzw Betriebsgeheimnis anzusehen ( Frauenberger in Fasching/Konecny²§ 321 ZPO Rz 50). Der vom Unternehmer entwickelte oder eingesetzte Quelltext ist (wenn es sich nicht ausnahmsweise um quell-offene Software, sogenannte Open Source, handelt) nur einem eingeschränkten Personenkreis bekannt und nicht oder nur sehr schwer zugänglich. Die Beklagte hat hier auch ihren Geheimhaltungswillen erklärt. Zudem ist ein objektives Interesse, das heißt ein sachlich begründetes, wirtschaftliches Interesse der Beklagten an der Geheimhaltung evident, lässt sich anhand des „Source-Codes“ sowohl die Funktionsweise des Computerprogramms studieren als auch verändern. Das Geheimhaltungsinteresse in Bezug auf die den an den Automaten der Beklagten angebotenen Glücksspielen zugrundeliegenden Quelltexte besteht sowohl gegenüber Mitbewerbern, die sich durch deren Kenntnis einen Wettbewerbsvorteil verschaffen könnten, als auch gegenüber Kunden zwecks Hintanhaltung allfälliger Manipulationen bei der Ausspielung.
Zwar trifft auch die nicht behauptungs- und beweispflichtige Partei nach herrschender Lehre und Rechtsprechung bei der Ermittlung des Sachverhalts eine allgemeine Mitwirkungs- und Aufklärungspflicht (RIS-Justiz RS0040182), allerdings ist die Zumutbarkeit der Mitwirkung bzw Aufklärung zu verneinen, wenn die Partei dadurch ein Geschäfts- oder Betriebsgeheimnis offenbaren müsste ( Graber aaO [650]).
Selbst die von der Klägerin ins Treffen geführte Möglichkeit, die Öffentlichkeit bei Gefährdung eines Geschäfts- oder Betriebsgeheimnisses auszuschließen (die explizit etwa in § 26 UWG normiert ist, aber auch aus § 172 ZPO abgeleitet wird - GraberaaO [651f]), kann nicht dazu führen, dass die Beklagte entgegen § 305 Z 4 ZPO Betriebsgeheimnisse offenzulegen hat oder aber deren Geheimhaltung zu ihrem Nachteil ausschlägt.
Weiters ist der Klägerin zu erwidern, dass ihr Beweisantrag auf Offenlegung der „Source-Codes“ und sonstiger Softwarekomponenten der Spiele „D* E* F*“ und „G* E* H*“ kein hinreichend konkretes Beweisthema erkennen lässt. Der von der Klägerin in den Raum gestellte Verdacht des Betruges am Spieler ist nur spekulativ („vermutlich“) und unsubstantiiert; die Klägerin bleibt auch eine Darstellung schuldig, welchen konkreten normativen Vorgaben die (von ihr wiederum bloß vermuteten) Ausschüttungsquoten widerstreiten sollen, sodass von einem (unzulässigen) Erkundungsbeweis gesprochen werden muss. Es stellt sich darüber hinaus die Frage, warum der Klägerin mit einem, nachdem sie das Glücksspiel Ende 2013 eingestellt hatte, zwischenzeitig jedenfalls, weil angeblich nahezu monatlich, veränderten Quelltext gedient sein sollte, um die Rechtswidrigkeit der von ihr gespielten Automatenglücksspiele im Zeitraum 2010 bis 2013 unter Beweis zu stellen. Weiters ist nicht ersichtlich, warum ein Gutachter sich durch eine „normale“ Begutachtung keinen Überblick über die im gegenständlichen Verfahren zu beantwortenden Fragen verschaffen können sollte, sondern der Quellcode benötigt wird.
Dem Rekurs war daher aus all diesen Gründen ein Erfolg zu versagen.
Die Kostenentscheidung im vorliegenden Zwischenstreit gründet auf §§ 41, 50 ZPO.
Der Revisionsrekurs ist gemäß § 528 Abs 2 Z 2 ZPO jedenfalls unzulässig.
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