Das Oberlandesgericht Linz als Berufungsgericht hat durch die Richter Mag. Bernhard Telfser als Vorsitzenden sowie Mag. Christine Mayrhofer und Dr. Werner Gratzl in der Rechtssache der Klägerin A* , geboren am **, Pensionistin, **straße **, ** B*, vertreten durch Ing. Mag. Klaus Helm, Rechtsanwalt in 4040 Linz, gegen den Beklagten Dr. C* , geboren am **, Augenarzt, **straße **, ** B*, vertreten durch Prof. Haslinger&Partner, Rechtsanwälte in 4020 Linz, wegen 64.850,00 s.A. und Feststellung (Streitwert EUR 5.000,00), über die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Landesgerichtes Linz vom 27. Februar 2026, Cg*-40, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
Der Berufung wird nicht Folge gegeben.
Die Klägerin ist schuldig, dem Beklagten binnen 14 Tagen die mit EUR 3.788,22 (darin EUR 631,37 USt) bestimmten Kosten der Berufungsbeantwortung zu ersetzen.
Die ordentliche Revision ist nicht zulässig.
Entscheidungsgründe:
Die Klägerin ließ sich vom beklagten niedergelassenen Facharzt für Augenheilkunde am 2. März 2023 u.a wegen eines Wulstes am linken Oberlid untersuchen. Er diagnostizierte u.a. ein Chalazion – umgangssprachlich „Gerstenkorn“ oder „Hagelkorn“, verschrieb Augentropfen und ordnete keine weitere Behandlung oder eine frühere als alljährliche Kontrolle an. Als die Klägerin die Ordination wegen des Wulstes erneut am 10. Juli aufsuchte, überwies er sie in eine auf Augenerkrankungen spezialisierte Krankenhausabteilung in B*. Dort wurde ein spindelzelliges bösartiges Melanom diagnostiziert, das der Klägerin im August 2023 in einer darauf spezialisierten Abteilung des D* wegen des fortgeschrittenen Stadiums mit dem gesamten linken Auge großflächig entfernt werden musste.
Mit der Behauptung von Diagnose-, Behandlungs- und Dokumentationsfehlern begehrt die Klägerin Schadenersatz und die Feststellung der Haftung des beklagten Arztes für künftige Schäden. Er hätte das offensichtliche Melanom bereits am 2.3.2023 erkennen oder zumindest wegen auffälliger Symptome weitere Abklärungen veranlassen müssen und es nicht als harmloses Gerstenkorn abtun dürfen. Bei entsprechend früherem Erkennen hätte ein wesentlich geringerer Eingriff ausgereicht und es wären Dauerfolgen unterblieben. Er hafte auch wegen lückenhafter Dokumentation, weil er wesentliche Umstände, die Rückschlüsse auf die Entwicklung des Karzinoms geben könnten, nicht festgehalten habe.
Der Beklagte bestritt, beantragte die Abweisung der Klage und wendete zusammengefasst ein, beim jährlichen Kontrollbesuch am 2. März hätten sich weder der Verdacht auf ein Melanom, noch eine Indikation für weitere Untersuchungen oder Behandlungen ergeben. Beim nächsten Besuch am 10. Juli habe er dann die Abklärung in einer Krankenhausabteilung veranlasst. Er habe die Klägerin lege artis behandelt und die Behandlungen ausreichend dokumentiert. Der Behandlungsverlauf hätte sich auch bei früherer Behandlung nicht anders dargestellt. Dass die Klägerin ihn trotz behaupteter Verschlechterung erst im Juli wieder aufgesucht habe, sei ihr als Sorglosigkeit in eigenen Angelegenheiten anzulasten.
Mit dem angefochtenen Urteil wies das Erstgericht die Klage ab. Es legte seiner Entscheidung die auf den Urteilsseiten 5 bis 9 ersichtlichen Feststellungen zugrunde, die teilweise eingangs als unstrittig vorangestellt wurden und, teils zusammengefasst, auch die Folgenden enthalten, wobei die davon bekämpften kursiv dargestellt sind:
Die Klägerin, die seit 2020 laufend vom Beklagten behandelt wurde, suchte seine Ordination am 2. März 2023 wegen vermehrter Tränenbildung und eines verschieblichen Wulstes am linken Oberlid auf. Der Beklagte untersuchte Augenlider und Augapfel, tropfte aber weder die Augen ein, noch klappte er ihr Oberlid zurück. Im Zuge dieser maximal fünfminütigen Untersuchung registrierte der Beklagte einerseits am linken Oberlid der Klägerin etwas, das aus medizinischer Sicht dem klassischen Zustand eines abgekapselten Chalazions (zu deutsch: Hagelkorn) entsprach und weshalb er „(altes) Chalazion“ dokumentierte: etwa Fingernagel große Veränderung, keine Malignitätszeichen wie Pigmentierung, Wimpernausfall, Ulzeration, typischerweise weich fluktuierend, nicht verhärtet.
Die Klägerin gab an, dass sie dieses schon länger habe und es als nicht besonders störend oder schmerzhaft empfinde. Andererseits attestierte der Beklagte der Klägerin am linken Auge eine Augentrockenheit, sog. Sicca-Beschwerden. Weitere Auffälligkeiten, insbesondere eine dunkle Verfärbung oder Pigmentierungen, lagen zu diesem Zeitpunkt nicht vor. Er verordnete Augentropfen gegen die Sicca-Beschwerden, bestellte sie zur Kontrolle in einem Jahr und erklärte, dass Gerstenkörner häufig vorkämen, üblicherweise von selbst vergingen, aber, sofern sie störten, operativ entfernt werden könnten.
Die vom Beklagten am 2.3.2023 vorgenommene Untersuchung (sowohl in ihrer Dauer als auch ihrem Umfang) samt Dokumentation war lege artis. Es bestand am 2.3.2023 weder ein Verdacht auf das Vorliegen eines Melanoms noch eine Indikation für eine Folgeuntersuchung bzw. stationäre Zuweisung.
Die Klägerin verbrauchte die Augentropfen in zwei bis drei Monaten. Der Zustand des linken Auges besserte sich nicht; im Gegenteil veränderte sich das Erscheinungsbild bis Juni 2023 dahingehend, dass die Klägerin im unteren Augenbereich eine deutliche dunkle Verfärbung registrierte, der Wulst etwas größer wurde und sie ihr Auge ab etwa Juli nicht mehr ganz öffnen konnte.
Die Ordination des Beklagten war im Juni drei Wochen lang geschlossen. Als die Klägerin ihrem Hausarzt auch ihr linkes Auge, insbesondere die dunkle Verfärbung, zeigte, beurteilte er diese als auffällig und überwies sie ins Krankenhaus E*, wo der Klägerin aber mitgeteilt wurde, dass sie die Überweisung eines Facharztes bräuchte. Deshalb wurde sie am 10. Juli erneut in der Ordination des Beklagten vorstellig. Bei der Untersuchung registrierte dieser eine Vergrößerung der Läsion am linken Oberlid und erkannte den Operationsbedarf. Er zweifelte das zuvor attestierte alte Chalazion an, vermutete einen Tumor und stellte der Klägerin eine Überweisung in die Augenabteilung des Krankenhauses E* zur weiteren Abklärung aus, in der er über seine Verdachtsdiagnose informierte und um weiterführende Begutachtung und Exzision bat. Auch der Klägerin legte er eine Entfernung nahe, allerdings ohne dabei den Begriff „Tumor“ zu verwenden.
Die Untersuchung und Überweisung an die Fachabteilung zur weiterführenden Abklärung aufgrund der klinischen Auffälligkeiten und der erschwerten Inspektion waren aus medizinischer Sicht lege artis. Außer der Überweisung bestand für den Beklagten keine weitere Untersuchungs- bzw. Behandlungsnotwendigkeit. Auch die Dokumentation des Beklagten am 10.07.2023 erfolgte lege artis.
Die Untersuchungen im Krankenhaus bestätigten ein bösartiges, spindelzelliges malignes Melanom im Bereich des Lid-/Bindehautapparates. Dabei handelt es sich um eine sehr seltene, bei 0,2 bis 0,8 pro 1. Mio. Menschen auftretende Tumorform, die sich in ihren frühen Stadien klinisch unscheinbar wie ein Chalazion darstellt und nach der nicht gezielt gesucht wird. Malignitätszeichen (zB rasches Ulzerieren, Blutungen, stark irreguläre Oberfläche, deutliche Pigmentierung) fehlen bei dieser Variante häufig.
Bei der Operation wurde der Klägerin wegen des fortgeschrittenen Stadiums des Melanoms das linke Auge inklusive Augenlid und Augenbraue samt umliegender Muskulatur und Fettgewebe entfernt. Weder war es möglich, ein Glasauge zu implementieren, noch, die Augenhöhle zu verschließen; seither besteht bei der Klägerin ein offener Kanal zwischen der Augenhöhle und dem Rachenraum.
Es kann nicht festgestellt werden, ob bei früherem Erkennen bzw. Überweisen durch den Beklagten eine weniger invasive Operation (mit sicherem Erhalt des Auges oder einer bloß lokal begrenzten Exzision) und Folgebehandlung bzw. -risiken möglich gewesen wäre.
In rechtlicher Hinsicht schloss das Erstgericht, aus den Feststellungen lasse sich kein Behandlungsfehler des Beklagten ableiten. Die Negativfeststellung zur Frage, ob bei früherem Erkennen bzw. Überweisen durch den Beklagten eine weniger invasive Operation und Folgebehandlung möglich gewesen wäre, gehe zu Lasten der Klägerin. Selbst wenn solches aber erwiesen wäre, änderte sich am Ergebnis nichts, weil nach den Feststellungen am 2.3.2023 ex ante betrachtet keine Auffälligkeiten bestanden hätten und auch keine histologische Abklärung oder Exzision geboten gewesen sei. Auch ein Dokumentationsmangel sei dem Beklagten nicht vorzuwerfen.
Gegen dieses Urteil richtet sich die auf die Berufungsgründe der Mangelhaftigkeit des Verfahrens, der unrichtigen Tatsachenfeststellungen infolge unrichtiger Beweiswürdigung und der unrichtigen rechtlichen Beurteilung einschließlich sekundärer Feststellungsmängel gestützte Berufung der Klägerin, mit der sie die Abänderung durch Feststellung der Haftung und des Zurechtbestehens der Klageforderungen dem Grunde nach, hilfsweise die Aufhebung und Zurückverweisung zur neuerlichen Entscheidung beantragt.
Der Beklagte strebt mit seiner Berufungsbeantwortung die Bestätigung des Ersturteils an.
Die Berufung, über die in nichtöffentlicher Sitzung erkannt werden konnte (§ 480 Abs 1 ZPO), ist nicht berechtigt.
1. Die Berufungswerberin ortet zahlreiche Verfahrensmängel, nämlich (1.1.) im Unterbleiben eines Auftrags an den Beklagten, sein Gedächtnisprotokoll zum Behandlungstermin vom 10.7.2023 vorzulegen, (1.2.) in der Zurückweisung des Antrags auf Einholung eines Sachverständigengutachtens aus dem Fachgebiet der Dermatoonkologie oder Ophtamoonkologie, (1.3.) in der Nichteinholung von Gutachten aus den Fachbereichen der Onkologie, der Gesichts- oder plastischen Chirurgie, der Orthopädie sowie Psychiatrie, (1.4.) in einer im Hinblick auf die Einschränkung des Verfahrens auf den Grund des Anspruchs als überschießend erachteten Feststellung und schließlich (1.5.) im Übergehen des Antrags, dem Sachverständigen eine schriftliche Fragebeantwortung aufzutragen, um im Vorfeld einer allfälligen abschließenden mündlichen Gutachtenserörterung die Beantwortung der Fragen mit einschlägigen Fachleuten abklären bzw. erörtern zu können.
Bevor auf die Kritik im Einzelnen eingegangen wird, ist festzuhalten, dass die Anfechtung wegen einer Mangelhaftigkeit des Verfahrens nur dann gelingen kann, wenn der Verstoß gegen ein Verfahrensgesetz abstrakt geeignet war, eine erschöpfende Erörterung und gründliche Beurteilung der Streitsache zu hindern (RIS Justiz RS0043049). Der Rechtsmittelwerber muss dazu die abstrakte Eignung des Verfahrensmangels dartun, sofern sie nicht offenkundig ist (RIS Justiz RS0116273 [T1]; RS0043027 [T10, T13]; RS0043049 [T6]), und in der Berufung grundsätzlich behaupten, welche für die Entscheidung des Rechtsfalls relevanten Ergebnisse ohne den Mangel hätten erzielt werden können, weil ansonsten der Rechtsmittelgrund nicht gesetzmäßig ausgeführt ist (vgl. Pimmer in Fasching/Konecny, Zivilprozessgesetze³ § 496 ZPO Rz 34 u. 37; RIS Justiz RS0043039). Diesen Anforderungen genügen die Berufungsausführungen nur teilweise.
1.1. Die Berufungswerberin meint, das vom Beklagten in seiner Einvernahme erwähnte Gedächtnisprotokoll sei Teil der Behandlungsdokumentation, weshalb er zur Vorlage verpflichtet sei. Bei Kenntnis seines Inhalts wäre von für sie günstigeren Sachverhaltsfeststellungen und damit einem anderen Urteilsspruch auszugehen, weil sich daraus wohl ableiten hätte lassen, dass sehr wohl bereits im Rahmen der Untersuchung am 2.3.2023 der Verdacht einer Tumorerkrankung, jedenfalls aber die Indikation für weitere Untersuchungen und eine Zuweisung zu einer stationären Krankenanstalt gegeben gewesen wäre.
Nicht die Begründung der Abweisung des Vorlageantrags durch das Erstgericht, wie die Berufungswerberin meint, sondern ihre Behauptungen zur Relevanz fußen damit auf bloßen Mutmaßungen. Es liegt an der die Vorlage einer Urkunde durch den Gegner beantragenden Partei, nicht nur den Inhalt der Urkunde möglichst genau und vollständig anzugeben und die Tatsachen anzuführen, die durch die Urkunde bewiesen werden sollen (§ 303 Abs 2 ZPO), sondern auch die Umstände zu benennen, aus der sich die unbedingte Vorlagepflicht des Gegners ergibt (§ 304 ZPO). Es mag sein, dass Angaben über den Inhalt einer Urkunde, die man nicht kennt, schwierig sind. Das entbindet den Antragsteller aber nicht davon, konkret darzustellen, aus welchen Gründen der Gegner ihm gegenüber zur Vorlage verpflichtet ist. Dass in der Urkunde allgemein etwas stehen könnte, was für den Antragsteller von Bedeutung sein könnte, reicht dazu nicht aus. Der Beklagte hatte zum Gedächtnisprotokoll angegeben, es im Juli 2023 über seine Erinnerungen an die Behandlung der Klägerin vom 10. Juli angefertigt zu haben, nachdem er einem Schreiben der Klägerin auf Anwaltspapier unter Anschluss des Krankenhausbefundes auch entnommen habe, dass es zu einer Auseinandersetzung kommen könnte. Weshalb sich daraus Schlüsse auf die Behandlung vom 2. März ableiten lassen sollten, womit die Berufungswerberin ihre Kritik an der Abweisung begründet, ist nicht zu sehen und damit die Relevanz eines vermeintlichen Verfahrensmangels nicht schlüssig dargetan.
Anders als das vom Beklagten erwähnte Gedächtnisprotokoll werden Operations- und Krankengeschichten auch im Interesse des Patienten errichtet, nicht nur als Gedächtnisstütze des Arztes. Eine Krankengeschichte ist daher als gemeinschaftliche Urkunde anzusehen; das Einsichtsrecht ergibt sich – unabhängig vom Bestehen eines Behandlungsvertrags – aus dem Selbstbestimmungsrecht und der personalen Würde des Patienten (vgl. Kodek in Fasching/Konecny 3§ 304 ZPO Rz 20 (Stand 1.8.2017, rdb.at). Diese Zweckrichtung fehlt dem Gedächtnisprotokoll, das – ausschließlich im eigenen Interesse – die spätere Erinnerung an Vorgänge unterstützen sollte; es ist auch nicht Teil der Behandlungsunterlagen, bloß weil es der Arzt verfasst hat.
Soweit die Berufungswerberin in diese Rüge einen in der Verhandlung vom Sachverständigen gewonnen Anschein der Befangenheit einflicht, ist darauf hinzuweisen, dass nach § 355 ZPO eine Ablehnung des Sachverständigen nur dann nach Beginn seiner Befundaufnahme erfolgen kann, wenn die Partei glaubhaft macht, dass sie den Ablehnungsgrund vorher nicht erfahren oder wegen eines unübersteiglichen Hindernisses nicht rechtzeitig geltend machen konnte (vgl. RIS Justiz RS0040667). Solches behauptete die Berufungswerberin nicht. Die allfällige Ablehnung erfolgt somit verspätet und kann nicht zur Einleitung eines Ablehnungsverfahrens vor dem Erstgericht (§ 356 Abs 1 ZPO) führen (vgl 2 Ob 334/98s; 7 Ob 53/12p).
1.2. Die Rüge am Unterbleiben der Einholung eines Gutachtens aus „dem Fachgebiet der Dermatoonkologie/Ophtalmoonkologie“ beginnt die Berufungswerberin mit Kritik an Tatsachenfeststellungen und Ausführungen zur Überzeugungskraft des eingeholten Gutachtens und der vernommenen Zeuginnen und trägt damit inhaltlich zu einer Beweis- und Tatsachenrüge, nicht aber einer Verfahrensrüge vor.
Dermatoonkologie bildet nach Anlagen 5 und 10 der Ärztinnen-/Ärzte-AusbildungsVO einen Teil des Aufgabengebietes des Sonderfachs Haut- und Geschlechtskrankheiten, nicht aber der Augenheilkunde und Optometrie. Anknüpfungspunkt für den auf Einholung eines Gutachtens aus diesem Fachgebiet gerichteten Antrag der Klägerin bildete offenbar die Darlegung des im Verfahren bestellten Sachverständigen für Augenheilkunde, anhand von im Juli und August 2023 aufgenommenen Lichtbildern nicht mit ausreichender Wahrscheinlichkeit auf die Ausprägung des Melanoms am 2. März rückschließen zu können, und sein Hinweis, möglicherweise könne ein Dermatoonkologe fundiertere und spezifischere Aussagen über die Evolution eines Bindehautmelanoms treffen (ON 37.2, S. 37). Als Beweisthema benannte die Klägerin ihre Behauptung, für den Beklagten als Facharzt hätte bereits im März 2023 erkennbar sein müssen, dass es sich nicht um ein bloßes Chalazion handelte und keine weitere Behandlungsbedürftigkeit bestehe (ON 37.2, S. 46). Ein Dermatoonkologe, der eine noch spezialisiertere Fachkenntnis für die Entwicklung eines derartige Melanoms aufweise, könne konkrete Rückschlüsse auf den zu erwartenden oder möglichen Zustand des Melanoms am 2. März 2023 geben und so könne bewiesen werden, dass aufgrund der bereits im Februar 2023 erkennbaren dunklen Verfärbungen des von der Klägerin beschriebenen Wulstes eine weitergehende Behandlungs- und Untersuchungsindikation bestanden habe. Sollte sich ein Dermatoonkologe nicht bereiterklären, oder dies nicht in sein Fachgebiet fallen, wurde subsidiär ein Ophtalmoonkologe beantragt (aaO, S. 47f).
Ob der Beklagte bereits am 2. März anders handeln hätte müssen, bildete den Gegenstand des den Feststellungen zugrundegelegten Sachverständigengutachtens. Die vom Beklagten als Augenarzt geschuldete Sorgfalt ist nicht von einem Hautarzt zu beurteilen, sondern von einem Sachverständigen für Augenheilkunde, wie dem im Verfahren bestellten. Dieser legte nachvollziehbar dar, dass aufgrund der Seltenheit und anfänglichen Unauffälligkeit der Erkrankung für den Beklagten am 2. März noch keine weitere Behandlung oder Untersuchung indiziert war. Der Beweisantrag zielt daher auf eine Änderung der gutachterlichen Beurteilung durch einen Sachverständigen eines anderen Fachgebietes (dem die Kompetenz für die Beurteilung der Behandlung durch einen Augenarzt nicht zugesprochen werden kann), ab – im Eventualfall aber auf die Begutachtung durch einen weiteren Sachverständigen desselben Fachgebiets, ohne dass der gerichtlich bestellte Sachverständige erklärt hätte, den vom Gericht als relevant erachteten Gutachtensauftrag nicht erfüllen zu können. Ob ein weiterer Sachverständiger beizuziehen ist, ob ein verwertetes Sachverständigengutachten getroffene Feststellungen stützt und dieses Gutachten erschöpfend ist, ob nach § 362 Abs 2 ZPO vorzugehen ist und ob Kontrollbeweise vorzunehmen sind, sind überdies nach stRsp Fragen der Beweiswürdigung (RIS Justiz RS0043320; RS0043163; RS0113643; RS0040586; RS0043406). Die Einholung eines weiteren Gutachtens bloß zum Zweck der Überprüfung oder Entkräftung eines der Partei nicht genehmen Gutachtens sieht das Gesetz nicht vor (RIS Justiz RS0040623). Ein Stoffsammlungsmangel liegt nicht vor.
1.3. Die Anträge, Gutachten aus den Fachgebieten der Gesichtschirurgie oder plastischen Chirurgie, der Orthopädie und der Psychiatrie einzuholen, wurden vom Erstgericht als für die Entscheidung über den Grund des Anspruchs nicht relevant angesehen (US. 16). Das in der Verfahrensrüge genannte Beweisthema für den Antrag auf Einholung eines Gutachtens aus dem Fachgebiet der Onkologie betrifft das Feststellungsinteresse, indem dieses die Gefahr weitergehender Metastasierung nachweisen soll. Mit der Abweisung wegen Verneinung eines Behandlungs- (und Dokumentations-)fehlers entpuppt sich dieses Beweisthema als nicht mehr relevant. Im Übrigen erfüllt die Kritik an der Nichteinholung dieser Gutachten mit der bloßen Behauptung, alle diese Beweisanträge wären zur Untermauerung des Vorbringens, dass sich durch die verspätete Erkennung der Tumorerkrankung durch den Beklagten weitreichende Verschlechterungen des Gesundheitszustandes und die Gefahr von schweren Folgeerkrankungen oder des Todes der Klägerin ergeben hätten, von entscheidungs-wesentlicher Bedeutung gewesen und bei deren Durchführung wäre jedenfalls die Negativfeststellung laut Punkt 4.5. des Urteils nicht zu treffen gewesen, nicht die Anforderungen an eine gesetzmäßig ausgeführte Mängelrüge. Welche relevante Tatsachen anhand welcher Ergebnisse welchen Beweismittels festgestellt hätten werden können, geht daraus nicht hervor.
1.4. Auch die nicht weiter substanziierte Rüge, die in Punkt 4.5. des Urteils getroffene Negativfeststellung, die auf der unterlassenen Einholung der weiters beantragten Gutachten beruhe, erweise sich ausgehend davon, dass das Verfahren auf den Grund des Anspruchs eingeschränkt worden sei, als überschießend, bringt den Berufungsgrund der Mangelhaftigkeit des Verfahrens nicht dem Gesetz gemäß zur Darstellung.
1.5. Schließlich bemängelt die Berufungswerberin noch, dass ihr durch Zurückweisung des Schriftsatzes vom 30.6.2025 (ON 29) und das Übergehen der mehrfach gestellten Anträge, dem Sachverständigen die schriftliche Fragenbeantwortung aufzutragen, um der Klägerin eine Überprüfung durch andere Fachärzte bzw. Sachverständige zu ermöglichen, die Möglichkeit genommen worden sei, die Ausführungen des gerichtlichen Sachverständigen zu widerlegen. Dabei bleibt sie abseits dieser pauschalen Behauptung erneut nachvollziehbare Ausführungen dazu schuldig, welche für sie günstigen Verfahrensergebnisse bei Unterbleiben des Verfahrensfehlers erzielt worden wären und wie sich diese auf die Sachverhaltsgrundlage ausgewirkt hätten. Sie übersieht weiters, dass das österreichische Zivilprozessrecht von den Grundsätzen der Mündlichkeit und der Unmittelbarkeit beherrscht wird (vgl. zum Beweisverfahren: Rechberger in Fasching/Konecny 3III/1 Vor § 266 ZPO Rz 88 (Stand 1.8.2017, rdb.at)). Befund und Gutachten des Sachverständigen sind grundsätzlich mündlich zu erstatten. Ausnahmsweise ist aus Praktikabilitätsgründen auch die schriftliche Begutachtung erlaubt; der Sachverständige hat sein Gutachten aber auf Verlangen in der mündlichen Verhandlung zu erläutern und allenfalls zu ergänzen oder darüber mündliche Aufklärungen zu geben (vgl. Schneider in Fasching/Konecny 3§ 357 ZPO Rz 2, 5 (Stand 1.8.2017, rdb.at)). Die Anordnung einer schriftlichen Begutachtung, um den Parteien die Überprüfung des Gutachtens durch nicht am Verfahren Beteiligte zu ermöglichen, ist in der ZPO nicht vorgesehen; ihr Unterbleiben kann einen Verfahrensmangel nicht begründen.
Dass der auch hier eingeflochtene Hinweis, in der Tagsatzung vom 26.9.2025 habe sich für sie der Anschein der Befangenheit des Sachverständigen ergeben, nicht zu einem Ablehnungsverfahren führen kann, wurde bereits oben festgehalten.
2. Zunächst rügt die Berufungswerberin auch unter dem Berufungsgrund der unrichtigen Tatsachenfeststellungen aufgrund unrichtiger Beweiswürdigung das Nichteinholen („Außerachtlassen“) weiterer Sachverständigengutachten aus den Fachgebieten der Dermatoonkologie oder der Ophtalmoonkologie unter Verweis auf die bereits zur Verfahrensrüge erstatteten Ausführungen. Gleiches unternimmt sie zu Beginn der Rechtsrüge. Auf diese Argumentation der Berufungswerberin wurde bereits eingegangen.
Auch die weiteren Ausführungen zur Beweis- und Tatsachenrüge vermischen teilweise Berufungsgründe, enthalten teilweise bloße Tatsachenbehauptungen oder drücken Kritik an der angefochtenen Entscheidung aus, ohne einen Berufungsgrund gesetzmäßig zur Darstellung zu bringen.
Ausdrücklich – und im wesentlichen einzeln - angefochten werden die oben kursiv dargestellten Feststellungen; dazu wird auch jeweils Kritik angebracht. Gegenübergestellt wird den bekämpften Feststellungen aber insgesamt ein (überwiegend) abweichender Sachverhalt, den die Berufungswerberin „vor allem“ auf die Aussagen der Zeuginnen und die Aussage der Klägerin zu stützen sucht, denen ihr zufolge auch keine widersprechenden Beweisergebnisse gegenüber stünden (Berufung S. 31). Der Sachverständige habe das Zustandsbild im März 2023 nicht objektivieren können, weshalb den Zeuginnen zu folgen gewesen wäre. Teile der ersatzweise oder auch ergänzend begehrten Feststellungen möchte die Berufungswerberin auch aus „ausständigen SV-Gutachten“ ableiten.
Auch dieser Berufungsgrund wird durch die Ausführungen damit nur teilweise gesetzmäßig ausgeführt.
Gemäß § 467 Z 3 ZPO hat der Berufungswerber die Berufungsgründe bestimmt, wenn auch kurz zu bezeichnen. Um die Beweisrüge gesetzmäßig auszuführen, muss der Berufungswerber nach ständiger Rechtsprechung angeben, welche konkrete Feststellung bekämpft wird, infolge welcher unrichtigen Beweiswürdigung sie getroffen wurde, welche Feststellung begehrt wird und aufgrund welcher Beweisergebnisse und Erwägungen diese begehrte Feststellung zu treffen gewesen wäre (RIS Justiz RS0041835; A. Kodek in Rechberger, ZPO 6§ 471 Rz 15 mwN). Der Verweis auf einzelne für den Berufungswerber günstige Beweisergebnisse reicht nicht aus; erforderlich ist vielmehr eine Auseinandersetzung mit sämtlichen Beweisergebnissen. Dabei ist darzustellen, warum das Erstgericht bei richtiger Beweiswürdigung gerade die begehrte Feststellung (und nicht etwa aufgrund anderer vorliegender Beweismittel andere Feststellungen) hätte treffen müssen (6 Ob 177/21d mwH).
Die Ausführungen zur Beweis- und Tatsachenrüge entsprechen diesen Anforderungen in weiten Bereichen nicht, weil sie nicht darstellen, welche bekämpfte Feststellung durch welche abweichende Feststellung zu ersetzen wäre, und sie sich nicht auch mit den ihrer Auffassung widerstreitenden Beweisergebnissen auseinandersetzen. Soweit die Kritik als Beweis- und Tatsachenrüge nachvollzogen werden kann, ist auch darauf hinzuweisen, dass es für eine wirksame Beweisrüge nicht ausreicht, Beweisergebnisse zu nennen, die auch abweichende Feststellungen stützen könnten, sondern es müsste dargestellt werden, dass und warum die Ersatzfeststellung mit größerer Wahrscheinlichkeit richtig erscheint als die bekämpfte Feststellung. Auch das gelingt der Berufungswerberin nicht.
Zentral erscheint die Kritik an Feststellungen zum Erscheinungsbild des Melanoms bei der ersten Untersuchung durch den Beklagten und damit dazu, ob damals bereits Handlungsbedarf bestanden hätte, oder, worauf die Feststellungen hinauslaufen, der Beklagte sich mit der (restrospektiv als falsch erkannten) Diagnose eines (alten) Chalazions zufriedengeben durfte.
Der Sachverständige erklärte entgegen der Stoßrichtung der Berufung nicht nur, dass er das Erscheinungsbild des Melanoms am 2.3.2023 nicht mit ausreichender Wahrscheinlichkeit rekonstruieren könne. Er beschrieb vor allem die konkrete Erkrankung als einerseits äußerst selten, sodass ihr Ausschluss nicht zu den Anforderungen einer ersten Untersuchung zählt, und andererseits als im Vergleich unauffällig und anfangs von einem – häufig auftretendem - Chalazion nicht zu unterscheiden. Das bestätigt, dass ein solches Melanom auch von einem durchschnittlich sorgfältigen Augenarzt anfangs für ein Chalazion gehalten werden kann – wie dies auch der Beklagte nach seinen Behandlungsunterlagen tat. Dass er mangels Bildmaterials den konkreten Zustand des Melanoms Anfang März abseits der Dokumentation des Beklagten nicht rekonstruieren konnte, macht seine Ausführungen weder unvollständig, noch unplausibel, sondern bestätigt seine sachliche Herangehensweise, wonach ohne objektive Unterlagen Schlüsse nicht mit ausreichend sicher zu ziehen sind.
Zwischen dem ersten Termin beim Beklagten und dem zweiten, an dem dieser die Klägerin an die Augenabteilung überwies, vergingen mehr als vier Monate, zu den Lichtbildern noch ein paar Wochen mehr. Der Sachverständige erläuterte, dass Wachstum ein Zeichen der Malignität und es unwahrscheinlich sei, dass sich das Melanom in dieser Zeit nicht sichtbar verändert hätte. Das macht eine Schilderung, es habe auch Anfang März schon so ausgesehen wie auf den Fotos, wenig überzeugend. Nach der allgemeinen Lebenserfahrung ist eine konkrete Erinnerung an das Erscheinungsbild einer – sich demnach verändernden – Verletzung zu einem bestimmten Zeitpunkt zumindest von einem Laien kaum zu erwarten. Den Schilderungen zufolge stand zunächst offenbar das störende Tränen im Vordergrund, musste die Klägerin doch ständig Tränen abtupfen. Dass der Tumor dem Sachverständigen zufolge wahrscheinlich bereits vor der Metastasierung pigmentiert gewesen sei, sagt nichts darüber aus, ob er das schon Anfang März war.
Gegen ein im Wesentlichen gleichbleibendes Erscheinungsbild spricht auch, dass der Beklagte dann im Juli wegen des Erscheinungsbildes nicht von einem Chalazion ausging, sondern einen Tumor vermutete und die Klägerin in die Augenabteilung überwies, das sich ihm zeigende Bild also durchaus für auffällig hielt. Auch wenn er sich nicht mehr an den Zustand Anfang März erinnern konnte, ist doch kein Grund ersichtlich, weshalb der Beklagte bei gleichem Erscheinungsbild nicht bereits Anfang März ebenso vorgehen hätte sollen wie im Juli, er also die Klägerin nicht ebenso an die Augenabteilung überwiesen hätte.
Vor dem Hintergrund der dann dramatischen Entwicklung, die auch die Erinnerung beeinflussen konnte, erscheint es nachvollziehbar, wenn das Erstgericht der Dokumentation des Beklagten, nach der am 2.3.2023 noch keine Pigmentierung zu sehen war, mehr Glauben schenkte als den Schilderungen der Beklagten und der Zeuginnen. Dass jedenfalls im Verlauf der folgenden Wochen und Monate eine Verfärbung zu sehen war, blieb unstrittig und fand schließlich auch Niederschlag in die Behandlungsdokumentation vom Juli. Ist es mit dem Sachverständigen unwahrscheinlich, dass das Erscheinungsbild bereits Anfang März so war wie im Juli, aber durchaus möglich, dass sich eine Auffälligkeit gegenüber einem wesentlich häufigerem Chalazion noch nicht zeigte, und hielt der Beklagte fest, dass keine Malignitätszeichen, wie Pigmentierung, vorhanden seien, so bleiben die bekämpften Feststellungen auch vor den Aussagen der Zeuginnen und der Beklagten unbedenklich und erscheint eine Ersatzfeststellung, wonach der Beklagte die Auffälligkeiten übersehen habe, nicht mit höherer Wahrscheinlichkeit richtig. Der Vorwurf, die getroffene Feststellung setze „hellseherische Fähigkeiten“ des Erstgerichts voraus, blendet diese dem eigenen Standpunkt entgegenstehenden Beweisergebnisse aus und negiert, dass auch die Dokumention und die Aussage des Beklagten Beweismittel darstellen.
Die Klägerin sagte selbst aus, sie habe dem Beklagten beim ersten Termin gesagt, dass sie den Wulst habe, der komisch sei, aber nicht wehtue; ob sie gesagt habe, dass er störe, könne sie sich nicht erinnern (ON 37.2, S,. 8). Ihre Beschwerden schilderte sie damit, dass das Auge geronnen sei, sie immer wieder Wattepads darunter halten habe müssen, und sie einen Wulst am Oberlid gehabt habe (ON 37.2., S. 2). Stellte sich für den Beklagten damals der Befund so dar, dass einerseits Sicca-Beschwerden und andererseits ein (altes) Chalazion vorlagen, so erscheint es nachvollziehbar, dass er, weil sie Schmerzen verneinte, letzteres als nicht störend verstand, wohingegen er gegen ersteres Tropfen verschrieb. Die Beweiskraft der Dokumentation wird dadurch nicht beeinträchtigt.
Die Kritik an den Feststellungen, wonach die Untersuchung und Dokumentation am 2. März lege artis gewesen seien und weder der Verdacht auf ein Melanom noch eine Indikation für eine Folgeuntersuchung gegeben gewesen seien, und zur Unscheinbarkeit der und dem Umgang mit solchen Melanomen unterstellt ein anderes als das – wie gezeigt, unbedenklich - festgestellte Erscheinungsbild zu diesem Datum. Den Feststellungen, wonach sich das Erscheinungsbild bis Juni so veränderte, dass die Klägerin im unteren Augenbereich eine dunkle Verfärbung registrierte, der Wulst etwas größer wurde, und wonach der Beklagte ihr am 10. Juli eine Entfernung nahegelegte, ohne den Begriff „Tumor“ zu verwenden und seine Dokumentation von diesem Tag lege artis erfolgte, stellt die Berufungswerberin nur unsubstanziiert Behauptungen – einschließlich der Vermutung, dass den Feststellungen keine Relevanz zukomme - entgegen, ohne die Rüge gesetzmäßig auszuführen.
Die Feststellung, ob bei früherem Erkennen bzw. Überweisen durch den Beklagten eine weniger invasive Operation möglich gewesen wäre, wird allerdings vom Berufungsgericht nicht übernommen. Sie erscheint im Hinblick auf das Verneinen einer Sorgfaltswidrigkeit des Beklagten nicht relevant, gründet aber dennoch auf unzureichender Beweisgrundlage, weil das Erstgericht die von der Klägerin zum Beweis ihres gegenteiligen Vorbringens angebotenen Beweise nicht aufnahm.
3. Eine gesetzmäßig ausgeführte Rechtsrüge hat von den Urteilsfeststellungen auszugehen (RIS Justiz RS0042663 [T1], RS0043603 [T2]) und es muss dargelegt werden, aus welchen Gründen die rechtliche Beurteilung der Sache in der angefochtenen Entscheidung unrichtig erscheint (RIS Justiz RS0043603 [T4]; RS0043605). „Ergänzend“ begehrte Feststellungen, die sich in Widerspruch zu Urteilsfeststellungen setzen, können nicht mittels Rechtsrüge begehrt werden; die Änderung der Tatsachengrundlage ist über die Beweis- und Tatsachenrüge geltend zu machen. Darüber setzen sich die Ausführungen zu Beginn der Rechtsrüge (Punkt 3.a. der Berufung) klar hinweg.
Aber auch die Ausführungen „auf Basis der erstgerichtlichen Feststellungen“ (Punkt 3.b. der Berufung) entsprechen den Anforderungen nicht, weil sie einen Sachverhalt unterstellen, der nicht aus unrichtiger rechtlicher Beurteilung, sondern deshalb nicht festgestellt wurde, weil das Erstgericht zu davon abweichenden und den Behauptungen widersprechenden Feststellungen gelangte.
Diesen zufolge war die vom Beklagten am 2. März vorgenommene Untersuchung samt Dokumentation lege artis (US. 6), weshalb kein Raum für Überlegungen bleibt, ob nicht vielleicht doch der „Weg zur Diagnose“ falsch oder die Dokumentation unzureichend gewesen sein könnte. Ob von der Rechtsprechung in anderen Fällen Diagnose-, -methode- oder Dokumentationsfehler angenommen wurden, bleibt ebenso irrelevant wie die Folgen eines – hier gerade nicht festgestellten - Dokumentationsfehlers. Waren Behandlung und Dokumentation lege artis und entsprachen daher dem Stand der medizinischen Wissenschaft und den Regeln der ärztlichen Kunst, was im Verfahren in aller Regel mithilfe eines Sachverständigen zu klären ist, so kann ein Behandlungsfehler nicht festgemacht werden. Dass dem Beklagten die Vorlage des Gedächtnisprotokolls zu Recht nicht aufgetragen wurde, wurde bereits dargestellt.
Der Berufung kann daher nicht gefolgt werden.
Die Entscheidung über die Kosten des Verfahrens gründet auf den §§ 50, 41 ZPO. Im Hinblick auf das Leistungsbegehren erscheint eine Bewertung des damit zusammenzurechnenden Feststellungsbegehrens entbehrlich. Die ordentliche Revision ist nicht zulässig, weil den zu lösenden Rechtsfragen keine über den Einzelfall hinausgehende Bedeutung zukommt.
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