Das Oberlandesgericht Linz als Berufungsgericht hat durch die Richter Mag. Bernhard Telfser als Vorsitzenden sowie Mag. Christine Mayrhofer und Dr. Werner Gratzl in der Rechtssache der klagenden Partei A* GmbH , FN **, **, vertreten durch die Sluka Hammerer Tevini Rechtsanwälte GmbH in 5020 Salzburg, gegen die beklagten Parteien 1. B* GmbH&Co KG, FN ** und 2. B* GmbH , FN **, beide **, beide vertreten durch die Braun Königstorfer Rechtsanwälte OG in 5020 Salzburg, und die Nebenintervenientin auf Seiten der beklagten Parteien C * MSc. Baumeister GmbH , FN **, **, vertreten durch Mag. Andreas Hertl, Rechtsanwalt in 5020 Salzburg, wegen (restlich) EUR 53.740,86 s.A. und Feststellung (Streitwert EUR 1.000,00), über die Berufungen der beklagten Parteien und der Nebenintervenientin (Berufungsstreitwert EUR 50.588,96) gegen das Endurteil des Landesgerichtes Salzburg vom 17. Dezember 2025, Cg*-186, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
Den Berufungen wird nicht Folge gegeben.
Die ordentliche Revision ist nicht zulässig.
Entscheidungsgründe:
Die klagende Partei betreibt in D* eine Bäckerei mit Café und Konditorei. 2013 wurde das Betriebsgebäude umgebaut und erweitert, auch dessen Terrasse. Mit der Planung, dem Erwirken der Baubewilligung, der Ausschreibung der einzelnen Gewerke, der Bauausführungsüberwachung und der technischen Oberleitung beauftragte sie die Nebenintervenientin. Mit Auftrag vom 9. September 2013 vergab sie die Schwarzdeckerarbeiten, auch für die Terrasse, an die erstbeklagte Partei, deren unbeschränkt haftende Gesellschafterin die Zweitbeklagte ist, zu einer Auftragssumme von insgesamt netto EUR 74.337,50.
Mit ihrer am 5. Dezember 2016 beim Erstgericht eingebrachten und auf die Behauptung gestützten Klage , die Erstbeklagte habe die Verbesserung gerügter Mängel abgelehnt, begehrt die klagende Partei Verbesserungskosten (das Deckungskapital für die beabsichtigte Sanierung), Gutachtens-und Beratungskosten und die Feststellung der Haftung für mögliche Spät-oder Dauerfolgen im Zusammenhang mit der Sanierung der Terrasse. Sie legte das Gutachten sowie die Stellungnahme eines Privatsachverständigen vor und brachte vor, die Terrasse sei vom Sachverständigen wegen zahlreicher wesentlicher Mängel, die in der Mitverantwortung der betroffenen Professionisten einschließlich Planer und Bauleiter lägen, als unbrauchbares Werk qualifiziert worden. Die Erstbeklagte hafte einerseits für bestimmte, mit der eigenen Ausführung unmittelbar gesetzte Mängel (darunter eine unzureichende Gefälleausbildung auf der Abdichtungsebene und kein nachhaltiges Sicherstellen ihrer Entwässerung) und auch für bestimmte, durch Unterlassung der Prüf-und Warnpflicht auch betreffend nachfolgender Gewerke mitverursachte Mängel. Gemäß der gutachterlichen Stellungnahme vom 29. Oktober 2016 betrügen die der Erstbeklagten zuzuordnenden Sanierungskosten brutto EUR 96.720,00. Da die Erstbeklagte offene Forderungen behauptet habe und Abrechnungsfragen offen geblieben seien, ziehe sie vorsichtshalber und unpräjudiziell von den ihr zustehenden Verbesserungskosten EUR 15.000,00 ab. Dazu träten Kosten der Gutachter und Berater. Für die Terrasse sei im Leistungsverzeichnis eine Dachabdichtung vereinbart und damit wäre vertraglich ein Gefälle von 2% in der Abdichtungsebene gefordert. Ein Abweichen von der ÖNORM sei nicht vertraglich vereinbart worden und auch nachträglich nicht genehmigt worden. Die Erstbeklagte habe sie insoweit auch nicht gewarnt.
Nach einem Vergleich mit der Nebenintervenientin in einem Parallelverfahren schränkte die Klägerin das Leistungsbegehren mit der Begründung um EUR 27.131,04 ein, die – teilweise solidarisch mit den Beklagten haftende - Nebenintervenientin habe diesen Betrag auf die die Terrasse betreffenden Sanierungskosten bezahlt.
Die beklagten Parteien bestritten, beantragten die Abweisung der Klage und wendeten zusammengefasst ein, die Erstbeklagte habe das Werk mängelfrei erbracht und keine Prüf-und Warnpflichten verletzt. Für die Bauwerksabdichtung sei ein Mindestgefälle von einem Prozent ausreichend. Sie habe nach dem ihr übergebenen Plan und der bereits errichteten Konstruktion ihre Leistungen erbracht und hätte keine Möglichkeit gehabt, ein steileres Gefälle auszuführen. Das Gefälle sei bei einer gemeinsamen Besprechung mit der Nebenintervenientin, die dazu bevollmächtigt gewesen sei, fixiert worden. Auch die übrigen Mängel lägen nicht vor. Ein Schaden sei nicht eingetreten. Die Klägerin sei durch den sachverständigen Nebenintervenienten vertreten gewesen, allenfalls wäre ihr jedenfalls ein Mitverschulden von 50 % anzulasten. Darüber hinaus wendete sie eine Werklohnforderung von EUR 15.000,00 kompensando ein.
Die auf der Seite der Beklagten beigetretene Nebenintervenientin ergänzte, bei der Abdichtung der Terrasse handle es sich nicht um eine Dachabdichtung, sondern um eine Bauwerksabdichtung, für die ein Gefälle von einem Prozent ausreiche. Ihre Planung und Ausschreibung habe daher ein Gefälle von einem Prozent vorgesehen. Sie habe sich auf die Fachkenntnisse der Erstbeklagten verlassen dürfen. Dass das von der Erstbeklagten im Detail geplante und ausgeführte Gefälle normgemäß sei, sei auch daran zu erkennen, dass auf der Abdichtung vor der Pflasterung keine Pfützenbildung erkennbar gewesen sei.
Im ersten Rechtsgang wies das Erstgericht Teilklageforderungen von EUR 361,93 und EUR 7.412,26 wegen Unzulässigkeit des Rechtswegs zurück, stellte die Klageforderung mit EUR 5.000,00 als zu Recht bestehend, die Gegenforderung als nicht zu Recht bestehend fest, verpflichtete die Beklagten zur Leistung dieses Betrages samt Zinsen und wies die Mehrbegehren ab. Die Zurückweisung erwuchs in Rechtskraft. Über Berufungen beider Teile bestätigte das Berufungsgericht mit Teilurteil den dreigliedrigen Urteilsspruch über das Teilbegehren von EUR 5.000,00, hob im übrigen Umfang das Urteil auf und verwies die Rechtssache zur neuerlichen Entscheidung nach Verfahrensergänzung an das Erstgericht zurück.
Mit dem nun angefochtenen Endurteil gab das Erstgericht dem Leistungsbegehren auf weitere EUR 49.588,96 an Deckungskapital für die Mängelbehebung und dem Feststellungbegehren statt und wies das Leistungsmehrbegehren auf weitere EUR 4.151,90 (an Gutachtens-und Beratungskosten) ab. Die Kostenentscheidung behielt es der Rechtskraft der Entscheidung vor.
Es legte seiner Entscheidung den auf den Urteilsseiten 8 bis 41 ersichtlichen Sachverhalt zugrunde, auf den verwiesen wird (§ 500a ZPO). Er umfasst auch folgende, teilweise zusammengefasste und, soweit sie bekämpft werden, kursiv dargestellte Feststellungen:
Die Nebenintervenientin fungierte für die Klägerin als Generalplanerin, die auch die Subplaner koordinierte. Technische Details wurden alleine von der Nebenintervenientin mit den jeweiligen Professionisten vereinbart, wozu sie auch bevollmächtigt war. Sie hatte von der Klägerin die Entscheidungsbefugnis betreffend das auszuführende Gefälle erhalten und war neben der Planung auch mit der örtlichen Bauaufsicht und der technischen Oberleitung beauftragt (US 24).
Ursprünglich plante die Nebenintervenientin, die Stahlbetonplatte der Terrasse direkt auf das Erdreich aufzusetzen und keine Unterkellerung durchzuführen. Die Nebenintervenientin und die Klägerin entschieden sich in der Folge jedoch dafür, die Terrasse auf Stützmauern zu stellen, wobei geplant war, den dafür auszuhebenden Bereich wieder aufzuschütten. Bei der Baubesprechung am 6. August 2013, an der Vertreter der Klägerin und der Nebenintervenientin, nicht jedoch der Beklagten teilnahmen, wurde das Nichtbefüllen des Bereichsunterhalt der Terrasse zugunsten einer Nutzung als Lager beschlossen. Dies wurde allerdings nie Planbestandteil (US 24f).
Erst nach Auftragserteilung wurde der Erstbeklagten vom Bauleiter mitgeteilt, dass die Stahlbetonplatte nicht direkt auf das Erdreich gesetzt wird, sondern drei Stützmauern errichtet werden (US 25).
Die Arbeiten der Erstbeklagten begannen im November 2013 und endeten im Dezember 2013, wodurch der Geschäftsbetrieb der Klägerin mit Dezember 2013 wieder aufgenommen werden konnte (US 25).
Das Gefälle der Abdichtungsebene, die die Erstbeklagte neu herstellte, beträgt 1 %. Bei einem solchen Gefälle rinnt Wasser nicht mehr ab und bleibt mangels eingebauter Drainage stehen, wodurch bei Frost Schäden an der Betonwand auftreten können (US 27).
Die Herstellung eines 1 %-igen Gefälles hatte die Nebenintervenientin stets vorgesehen, geplant und auch in der Ausschreibung vorgegeben. Auf Basis ihrer Pläne, insbesondere des Polierplans vom 5. September 2013, erstellte die Erstbeklagte am 8. Oktober einen Gefälleplan, der ein 1 %-iges Gefälle vorsah, und übermittelte ihn an die Nebenintervenientin, die ihn freigab (US 27).
Bei Beginn der Arbeiten der Erstbeklagten war die Herstellung eines 2 %-igen Abdichtungsgefälles nicht möglich, weil die Höhe der Mitte September 2013 von Dritten errichteten Betondecke dies verunmöglichte (US 28).
Die von der Erstbeklagten gelieferten und in die Gullys eingebundenen Rinnen weisen eine unvergleichlich geringere Kapazität zum Wassereinlauf an der Seitenwand auf als die im Leistungsverzeichnis angeführten. Im Zusammenhang mit dem Gefälle der Abdichtungsebene kann die Entwässerung ihren Zweck nicht erfüllen (US 31). Die von der Erstbeklagten verlegte Gummigranulatmatte verschließt im Bereich des Gullyaufsatzes die Einläufe des Gullys am Gebäudeeck neben der Stiegenanlage, sodass Wasser auf der Matte stehen bleibt und nicht abfließen kann (US 31).
Die Flachdachabdichtung ist dicht und erfüllt ihre Funktion (US 33).
Das Schwarzdeckergewerk der Erstbeklagten ist aus technischer Sicht unbrauchbar. Eine dadurch verursachte Nutzungseinschränkung der Terrasse sowie des darunterliegenden Erdkellers besteht nicht (US. 34).
Die Klägerin beabsichtigt eine Sanierung (US. 35). Für die Sanierungsarbeiten aus dem Bereich Schwarzdeckerei, die auch eine Gesamtsanierung der Gullys und Rinnen umfassen, fallen inklusive mehrmaligen Umbaus eines provisorischen Zugang zum Geschäftslokal Kosten von EUR 54.697,80 brutto an (US. 39).
Aufgrund der Sanierungsarbeiten des Schwarzdeckergewerks muss das Vollwärmeschutzsystem auf der Terrassenbrüstung abgetragen, entsorgt und erneut aufgebracht werden, wobei die Stahlabdeckung samt Geländer abmontiert und anschließend wieder montiert werden muss, wofür zusätzlich Kosten von EUR 9.114,00 brutto, auflaufen (US. 40).
Ferner müssen zehn Elektroscheinwerfer auf der Innenseite der Terrassenbrüstung samt Starkstromkabel und Kabelschutzrohr entfernt und wiedermontiert werden, wofür weitere Kosten von EUR 2.652,00 brutto anfallen (US 40).
Für die im Rahmen der Sanierung aufgrund geänderter Ab-bzw Einläufe erforderlichen Sanitärarbeiten zur Neuanbringung der Ablaufverrohrung samt Schwitzwasserisolierung in einer der bestehenden Ausführung entsprechenden Anzahl mit einem dieser entsprechenden Fabrikat fallen Kosten von EUR 18.104,16 brutto an (US 40).
Darüber hinaus sind Baunebenkosten für die Bauorganisation und-überwachung und die Abrechnung in Höhe von 16 % der Sanierungskosten üblich, aus technischer Sicht angemessen und zu erwarten (US 40).
Als die Erstbeklagte mit Schreiben vom 29. März 2016 die Abgabe eines Verjährungsverzichts verweigerte, war für die Klägerin klar, dass sie zur Anspruchsverfolgung klagen muss (US 41).
In rechtlicher Hinsicht führte das Erstgericht aus, wegen der im Vertrag vereinbarten Reihenfolge der Vertragsgrundlagen sei mit den Bestimmungen der ÖNORM B 3691 in der damals geltenden Fassung zur Konkretisierung der geschuldeten Dachabdichtung ein 2%iges Gefälle vereinbart worden und könne ein Abweichen von Plänen oder anderen Normen nichts an der Geltung dieser Norm ändere. Das ausgeführte Gefälle entspreche dieser Norm nicht. Für das Gefälle der Belagsebene seien die Beklagten aber nicht verantwortlich. Auch bestimmte andere Ausführungsdetails entsprächen nicht dem Vertrag, so die konkrete Verlegung der Gummigranulatmatte oder die eingebauten Entwässerungsrinnen.
Ungeachtet der nach den Feststellungen nicht bestehenden Nutzungseinschränkung der Terrasse und des Erdkellers seien die zwar zweifellos hohen Verbesserungskosten vor dem Hintergrund, dass insbesondere eine technisch einwandfreie Entwässerung sowie Abdichtung zu den zentralen Ansprüchen eines Werkbestellers einer Niederschlägen ausgesetzten Terrasse zähle, (gerade noch) als verhältnismäßig zu beurteilen, zumal die Terrasse auch den Kunden der Klägerin zugänglich und die Klägerin Haftungen ausgesetzt sei. Auf die Frage der Verhältnismäßigkeit komme es im Hinblick darauf, dass die Klägerin das Deckungskapital für die beabsichtigte Sanierung anstrebe und damit keinen primären Rechtsbehelf nach §§ 932, 933a ABGB anstrebe, nicht an. Da die Beklagten Verbesserung verweigerten und die Klägerin die Sanierung beabsichtige, stehe ihr das Erfüllungsinteresse in Form des Deckungskapitals für die objektiv notwendigen, voraussichtlich anfallenden Mängelbehebungskosten zu. Die nunmehr notwendigen Drittkosten stellten keine Sowieso-Kosten dar, weil sie erforderlich seien, um die Klägerin so zu stellen, wie sie stünde, hätte die Erstbeklagte ihr Werk vertragskonform ausgeführt.
Für den Beginn der Verjährungsfrist seien die Beklagten beweispflichtig. Dazu sei kein ausreichendes Vorbringen erstattet, sondern nur hinsichtlich sämtlicher nach Klageeinbringung abweichend von Punkt 2.2.4 der Beilage ./M, auf die die Klage verweise, „geltend gemachter“ Kosten der Einwand der Verjährung erhoben worden. Baunebenkosten seien darin bereits enthalten, aber sie umfassten auch Elektroinstallationen.
Ein Abzug „neu für alt“ komme mangels Bereicherung der Geschädigten durch die erstmalige Sanierung bereits ursprünglich bestehender Mängel nicht in Betracht.
Ein eigenes schuldhaftes Verhalten der Klägerin hätten die Beklagten nicht behauptet. Aber auch ihr pauschal gebliebener Einwand zur Zurechenbarkeit der Nebenintervenientin beziehe sich nicht auf ein konkretes schuldhaftes Verhalten, weshalb unklar bleibe, worin die Beklagten ein solches erblickten. Ein Mitverschulden der Klägerin wegen der Zurechnung des Verhaltens der Generalplanerin und Bauaufsicht käme nur dann in Betracht, wenn diese Pflichten verletzt hätte, die aufgrund ausdrücklicher oder stillschweigender Vereinbarung oder nach der Verkehrsübung die Klägerin selbst getroffen hätten. Dass die Klägerin die konkrete Art der Ausführung vorgegeben, geschweige denn zu erkennen gegeben hätte, an der fachlichen Ansicht der Erstbeklagten nicht interessiert zu sein, sei nicht vorgebracht worden. Die Bauaufsicht entlaste nicht den Werkunternehmer.
Der Klägerin stünden Mängelbehebungskosten von EUR 98.098,03 zu; das Gericht sei aber an das das Deckungskapital für die Sanierung betreffende Begehren von EUR 49.588,96 (Bruttoverbesserungskosten von EUR 96.720,00 abzüglich des Abzugs von EUR 15.000,00, der Einschränkung um EUR 27.131,04 und des rechtkräftigen Zuspruchs von EUR 5.000,00) gebunden. Für den erwünschten Abzug der Indexierung bzw Verzinsung sei keine Rechtsgrundlage ersichtlich oder ins Treffen geführt worden.
Gegen den der Klage stattgebenden Teil des Urteils richten sich die Berufungen der Beklagten und der Nebenintervenientin . Beide führen als Berufungsgründe Verfahrensmängel, Aktenwidrigkeit, unrichtige Tatsachenfeststellung infolge unrichtiger Beweiswürdigung und unrichtige rechtliche Beurteilung an und begehren die Abänderung im Sinn einer Klageabweisung, hilfsweise die Aufhebung und Zurückverweisung. Die Klägerin erstattete zu beiden Berufungen Berufungsbeantwortungen, mit denen sie die Bestätigung des Ersturteils anstrebt.
Keiner der Berufungen kommt Berechtigung zu.
Die Argumente der beiden Berufungen überschneiden sich teilweise und weichen teilweise auch von einander ab. Daher wird im Folgenden auf diese Ausführungen teilweise getrennt, teilweise aber gemeinsam – insbesondere zu den Rechtsrügen und zur Rüge derselben Tatsachenfeststellung - eingegangen.
1. Zur Berufung der Beklagten:
Mit ihren Ausführungen zur „unrichtige[n] Tatsachenfeststellung (Aktenwidrigkeit) – aufgrund unrichtiger Beweiswürdigung, Verfahrensmangel“ vermischen die Berufungswerberinnen mehrere Berufungsgründe und bringen damit die Berufung weitgehend nicht dem Gesetz entsprechend zur Darstellung. Eine Aktenwidrigkeit erblicken sie dabei in der Wiedergabe des unstrittigen Sachverhalts am Beginn der Entscheidungsgründe, weil sie zwar die Auftragssumme für die Schwarzdeckerarbeiten, nicht aber außer Streit gestellt hätten, dass diese Auftragssumme von EUR 74.337,50 netto nur die Schwarzdeckerarbeiten bezüglich der Terrasse betroffen habe. Sie begehren aber nicht, statt dessen ihre Außerstreitstellung insofern korrigiert wiederzugeben, sondern die Auftragssumme nur die Terrasse betreffend anhand einer Berechnung des Sachverständigen festzustellen und verschiedene weitere Feststellungen zu ergänzen. Zudem bemängeln sie, dass die Auftragssumme nur die Terrasse betreffend nicht erörtert worden sei (Punkt 2.1 der Berufung).
Die Ausführungen zu Punkt 2.3. der Berufung bleiben unverständlich, weil sie zunächst rechtliche Beurteilung aus dem Ersturteil zitieren, in der Folge bestimmte Urteilsfeststellungen ähnlich einer Tatsachenrüge anführen, diese aber gleichzeitig als Ersatzfeststellungen begehren. Danach schließen Überlegungen zur rechtlichen Beurteilung aufgrund der getroffenen Feststellungen und wieder die Rüge an, das Erstgericht habe die Erörterungspflicht verletzt (Punkt 2.3. der Berufung).
Nach §§ 467, 471 Z 3 ZPO sind die Berufungsgründe getrennt darzustellen. Nur soweit sich die Zugehörigkeit der Ausführungen zu dem einen oder anderen Rechtsmittelgrund erkennen lässt, schadet es nicht, wenn die Rechtsmittelgründe nicht getrennt ausgeführt sind; Unklarheiten gehen zu Lasten des Rechtsmittelwerbers (RIS-Justiz RS0041911; RS0041761). Unter welchem der in der Zivilprozessordnung vorgesehenen Berufungsgründe die Entscheidung damit aus welchen Gesichtspunkten bekämpft wird, ist aus diesen Ausführungen größtenteils nicht zu erkennen. Eine Aktenwidrigkeit liegt nur bei einem Widerspruch zwischen Prozessakten und tatsächlichen Urteilsvoraussetzungen vor, wobei aber dieser Widerspruch einerseits wesentlich, andererseits unmittelbar aus den Akten ersichtlich und behebbar sein muss (RIS-Justiz RS0043421). Die Ergänzung von Feststellungen aufgrund der Ergebnisse des Gutachtens ist keine Behebung unmittelbar aus den Akten, sondern erforderte einen Akt der Beweiswürdigung. Die Rüge eines Verstoßes gegen §§ 182, 182a ZPO erforderte es, darzulegen, welche konkreten Behauptungen aufgestellt worden wären, wäre nach Erörterung Gelegenheit zur Verbesserung geboten worden (vgl. RIS-Justiz RS0120056 [T12, T16, T18]; RS0037095 [T6]; RS0037325 [T5]). Der Vortrag der Beklagten zur behaupteten Verletzung der Erörterungspflicht wegen Fehlens von Vorbringen zum Mitverschuldenseinwand dazu, welches Vorbringen im Falle der Erörterung erstattet worden wäre (Punkt 2.3.3), bleibt teilweise unverständlich (erster Satz) und vermischt erneut Tatsachenvorbringen, rechtliche Erwägungen und die rechtliche Beurteilung. (Bekämpfte) Urteilsfeststellungen können nicht durch dieselben ersetzt werden.
Es ist nicht Aufgabe des Berufungsgerichts, aus einer Zusammenstellung unterschiedlichsten Berufungsvorbringens allenfalls Relevantes herauszusuchen und einem Berufungsgrund zuzuordnen. Eine Aktenwidrigkeit, Verfahrensmängel oder unrichtige Tatsachenfeststellungen sind so nicht zu erkennen.
Als dem Berufungsgrund unrichtiger Tatsachenfeststellung aufgrund unrichtiger Beweiswürdigung zuordenbar erweist sich hingegen die Berufungskritik an der oben kursiv dargestellten Feststellung zu den Kosten der erforderlichen Sanitärarbeiten (Punkt 2.2 der Berufung), soweit sie den Ersatz durch die Nichtfeststellbarkeit dieser Kosten begehrt. Sie bezieht sich dabei, wie auch die Berufung der Nebenintervenientin ausführt, auf die Ausführungen des Sachverständigen Ing. E* im Rahmen der mündlichen Gutachtenserörterung. Darauf soll gemeinsam mit den Argumenten der Rüge der Nebenintervenientin eingegangen werden.
2. Zur Berufung der Nebenintervenientin:
Die Nebenintervenientin erblickt einen Verfahrensmangel darin, dass das Erstgericht dem Verjährungseinwand ohne weitere Erörterung nicht näher getreten sei. Hätte es das Fehlen von Vorbringen erörtert, hätte sie vorgebracht, dass die Klägerin bereits durch das von ihr beauftragte Gutachten des Privatsachverständigen Ing. F* vom 28.10.2015, auf das sie sich in ihrer Klage und bei der Aufforderung zur Mängelbehebung vom 23.11.2015 gestützt habe, Kenntnis von den behaupteten Mängeln gehabt habe. Eine weitere gutachterliche Stellungnahme desselben Sachverständigen vom 29.10.2016 (Blg./M) habe die aus seiner Sicht notwendigen Sanierungspositionen konkret angeführt, worauf sich die Klage ebenfalls bezogen habe. Das Wissen dieses Sachverständigen sei ihr zurechenbar. Wenn er in seiner Sanierungsbeschreibung weder Kosten für Elektroinstallationen, noch Kosten für die Neuanbringung der Ablaufverrohrung samt Schwitzwasserisolierung angeführt habe, sei ihr das zuzurechnen. Spätestens mit Vorliegen der Blg./M habe die Klägerin über ausreichend Information verfügt, um die nunmehr geltend gemachten Sanierungskosten für Sanitär-und Elektroinstallationen gerichtlich einzufordern. Daher seien die Ansprüche auf Ersatz der Kosten für die Neuverrohrung (EUR 18.104,16) und die Elektroinstallationen (EUR 2.652,00), gesamt EUR 24.077,15 inklusive 16 % Baunebenkosten, gemäß der dreijährigen Verjährungsfrist mit 28.10.2019 verjährt. Erstmals seien sie mit Schriftsätzen vom 12.7.2024 und vom 24.2.2025 und daher außerhalb der Verjährungsfrist geltend gemacht worden.
Diese Argumentation vermischt die Fragen, ob ein Anspruch geltend gemacht wurde, und ob dies im Hinblick auf die Verjährung rechtzeitig erfolgte.
Die Stellungnahme des Sachverständigen Blg./M, auf die sich die Klage bezieht, enthält unter „2.2.4. – dem Gewerk Schwarzedeckerarbeiten zuordenbare Maßnahmen der Mängelbehebung“ jedenfalls bereits „Demontage und Wiedermontage von E-Einbauten in der Brüstung“ (Blg./M, S. 6). Die nun kritisierten Kosten betreffen die Entfernung und Wiedermontage von zehn Elektroscheinwerfern samt Starkstromkabel auf der Innenseite der Terrassenbrüstung (US. 40). Entgegen dem Einwand des Berufungswerbers wurden die Kosten der Elektroinstallationsarbeiten daher bereits in der Klage geltend gemacht. Nur dann, wenn ein Anspruch unter Bedachtnahme auf den gesamten Klagevortrag vom erkennbaren Rechtsschutzziel der ursprünglichen Klage gar nicht umfasst war und erst mit Klageänderung oder-ausdehnung geltend gemacht wird, wäre für die Unterbrechungswirkung nicht die Einbringung der Klage, sondern das Wirksamwerden der Klageänderung oder-ausdehnung entscheidend (§1497 ABGB; vgl RIS-Justiz RS0034740 [T3, T4, T6]; RS0034556 [T4, T5]).
Das Abstellen des Verjährungseinwandes auf das Vorliegen dieser Stellungnahme (Blg./M) als das den Beginn der Verjährungsfrist auslösendes Ereignis ist aber nicht nur deshalb ungeeignet, weil der Inhalt dieser Beilage ohnehin in die Klageerzählung so weit einfloss, dass die darin angeführten Mängelbehebungsmaßnahmen und deren Kosten das Klagebegehren begründen und deren Verjährung daher gehemmt wurde, sondern auch, weil die Stellungnahme keine Kenntnis über die Notwendigkeit darüber hinausgehender Maßnahmen vermitteln kann. Welches Wissen des Sachverständigen der Klägerin nach Auffassung der Berufungswerberin zuzurechnen wäre, ist nicht zu sehen – sie behauptete nicht etwa, dass (und weshalb) auch die Notwendigkeit der Sanitärarbeiten bereits absehbar gewesen wäre. Umso weniger geht aus dem Einwand hervor, auf welches Versäumnis der Klägerin deren Unkenntnis über eine solche Notwendigkeit zurückzuführen wäre.
Die dreijährige Verjährungsfrist des § 1489 Satz 1 ABGB beginnt zu laufen, wenn dem Geschädigten der Sachverhalt soweit bekannt ist, dass er mit Aussicht auf Erfolg klagen kann, er also in der Lage ist, das zur Begründung seines Ersatzanspruchs erforderliche Sachvorbringen konkret zu erstatten (RIS-Justiz RS0034524 [T14, T24, T25]). Die bloße Möglichkeit der Ermittlung einschlägiger Tatsachen vermag ihre Kenntnis nicht zu ersetzen (RS0034459 [T1]). Da sich der Geschädigte aber auch nicht rein passiv verhalten und es darauf ankommen lassen darf, dass er von die Ersatzpflicht begründenden Umständen eines Tages zufällig Kenntnis erhält, gilt die Kenntnis schon in dem Zeitpunkt als erlangt, als sie dem Geschädigten bei angemessener Erkundigung zuteil geworden wäre (vgl. RIS-Justiz RS0065360 [T3]; RS0034459 [T2]; RS0034327 [T1]). Zu einer Verletzung von Erkundungsobliegenheiten führte auch die Berufung nichts aus.
Die eine vermeintliche Aktenwidrigkeit begründende Behauptung, Elektroinstallationskosten seien in Punkt 2.2.4 der Urkunde Blg./M nicht enthalten, übersieht offenbar die bereits erwähnte Anführung auch der „Demontage und Wiedermontage von E-Einbauten in der Brüstung“ (Blg./M, S. 6). Eine Aktenwidrigkeit ist nicht zu erkennen. Soweit die Berufung der Nebenintervenientin diese Beurteilung (US. 55) auch unter dem Berufungsgrund unrichtiger Tatsachenfeststellung aufgrund unrichtiger Beweiswürdigung angreift, ist darauf hinzuweisen, dass mit diesem Berufungsgrund nur die Tatsachengrundlage, also der Feststellungsteil des Urteils, bekämpft werden kann, nicht aber – wie hier – Erwägungen im Rahmen der rechtlichen Beurteilung.
Noch im Rahmen der Beweis-und Tatsachenrüge macht die Nebenintervenientin auch das Fehlen von Feststellungen über die Erhöhung des Baukostenindexes während des Verfahrens und deren Auswirkungen, auch auf das Klagebegehren, geltend. Damit bringt sie diesen Berufungsgrund nicht dem Gesetz entsprechend zur Darstellung, sondern macht allenfalls die unrichtige rechtliche Beurteilung geltend. Ähnliche Kritik erhebt sie auch in der Rechtsrüge, darauf ist noch einzugehen.
3. Zu den Beweis-und Tatsachenrügen beider Berufungen betreffend die Kosten der für die Sanierung erforderlichen Sanitärarbeiten:
Anstelle der oben kursiv dargestellten Feststellung über die Kosten der für die Sanierung erforderlichen Sanitärarbeiten zur Neuanbringung der Ablaufverrohrung samt Schwitzwasserisolierung möchten beide festgestellt wissen, dass die Höhe dieser Kosten nicht festgestellt habe werden können. Die Nebenintervenientin begründet dies damit, dass dem Sachverständigen kein Sanierungsplan zur Überprüfung der Rohrlängen vorgelegen sei und das Angebot keinen Hinweis auf das Rohrfabrikat enthalte. Die Beklagten geben bestimmte Aussagen des Sachverständigen im Rahmen der Gutachtenserörterung wieder, aus denen sich die Ersatzfeststellung ableiten lasse.
Das Erstgericht gründete die bekämpfte Feststellung allerdings auf das Angebot (Blg./HH) in Zusammenschau mit dem die kalkulierten Einheitspreise als nachvollziehbar und realistisch beurteilenden (haustechnischen Sub-)Sachverständigengutachten. Die Berufungswerberinnen stoßen sich daran, dass dieser Subsachverständige nur das Angebot auf Plausibilität prüfte, mangels Sanierungsplans aber nicht die Mengen und nicht das Rohrfabrikat überprüfte. Warum seine Einschätzung unrichtig sein sollte, weshalb etwa Zweifel an den im Angebot angeführten Mengen angebracht sein könnten, erläutert keine der Berufungen. Der Nebenintervenientin gelingt es auch nicht, den von ihr behaupteten Widerspruch der Feststellung zu eindeutigen Beweisergebnissen darzustellen; in der Erklärung des Subsachverständigen über seinen eingeschränkten Prüfungsumfang liegt kein solcher Widerspruch. Bedenken an der hinreichend begründeten Feststellung vermögen diese Berufungsausführungen nicht zu erwecken. Die Feststellung entspricht dem Angebot Blg./HH, das der Sachverständige als plausibel ansah.
4. Zu den Rechtsrügen beider Berufungen:
Die Beklagten kritisieren erkennbar die Vertragsauslegung zum geschuldeten Gefälle (Punkt 3.1 ihrer Berufung), die Verneinung der Verjährung (Punkt 3.7) und argumentieren die Unverhältnismäßigkeit des Verbesserungsaufwands (Punkte 3.2, 3.5 und 3.6), die Notwendigkeit, Abzüge und den Teilzuspruch nach dem Baukostenindex anzupassen (Punkt 3.3) sowie ein Mitverschulden der Klägerin, weil ihr die Nebenintervenientin als Generalplanerin zuzurechnen sei (Punkt 3.4 ihrer Berufung). Die Rechtsrüge der Nebenintervenientin zielt ebenso auf eine Wertanpassung und die Unverhältnismäßigkeit der Verbesserung ab. Auf diese beiden Themen soll unten, wieder gemeinsam, eingegangen werden, zuletzt auf den von der Rechtsrüge der Beklagten angesprochenen Mitverschuldenseinwand.
Zur Vertragsauslegung vertreten die Beklagten die Auffassung, dass die Nebenintervenientin von Beginn an ein 1%-iges Gefälle der Abdichtungsebene geplant habe, dies hätte als „projektspezifische Bestimmung“ Vorrang vor den „allgemeinen Bestimmungen“ gehabt. Außerdem käme bei faktischer Unmöglichkeit der von den Parteien in Plänen und Ausschreibungsunterlagen festgehaltene Parteiwille zur Anwendung.
Die Rechtsrüge hat vom festgestellten Sachverhalt auszugehen (vgl. RIS-Justiz RS0043603 [T2]). Ein übereinstimmender, vom Wortlaut des Vertrags abweichender Parteiwille steht nicht fest. Ebenso verlässt die Behauptung, die Parteien hätten wegen faktischer Unmöglichkeit des größeren Gefälles ein geringeres Gefälle vereinbart, den im Urteil festgestellten Sachverhalt. Wie und weshalb – auf Grundlage des Werkvertrags - eine so von der Berufung bezeichnete „projektspezifische Bestimmung“ Vorrang beanspruchen könnte, legt die Berufung nicht dar. Sie setzt sich auch nicht näher mit der – an der im Aufhebungsbeschluss geäußerten Rechtsansicht des Berufungsgerichts orientierten und mit der im Vertrag bestimmten Reihenfolge der Vertragsgrundlagen begründeten – Vertragsauslegung durch das Erstgericht auseinander und kann damit deren Unrichtigkeit nicht aufzeigen.
Im Hinblick auf den Verjährungseinwand wiederholt die Rechtsrüge (Punkt 3.7. der Berufung der Beklagten) teils die bereits zu anderen Berufungsgründen vorgetragenen Behauptungen. Dass die Kenntnis der Beilage./M den Verjährungseinwand nicht schlüssig begründen könnte, wurde bereits gezeigt, auch ein Verfahrensmangel schon verneint.
Beide Berufungen machen die Unverhältnismäßigkeit der Verbesserung geltend. Die Nebenintervenientin ortet einen Widerspruch zwischen Feststellungen und rechtlicher Beurteilung, weil festgestellt sei, dass die Flachdachabdichtung dicht sei und keine durch das Schwarzdeckergewerk verursachte Nutzungseinschränkung der Terrasse und des darunter liegenden Erdkellers bestehe. Die gesamte Terrasse sei seit 2013 unverändert in Betrieb, die Klägerin habe bisher keine Anstalten gemacht, sie zu sanieren. Da die Abdichtung ihre Funktion erfülle und keine Nutzungseinschränkung bestehe, sei die Beeinträchtigung für die Klägerin minimal. Ein vernünftiger Besteller würde angesichts der vollen Funktionstüchtigkeit und fehlenden Nutzungseinschränkung keine „zweifellos hohen“ Kosten aufwenden, um einen rein theoretischen Mangel zu sanieren. Die begehrte Verbesserung sei für die Beklagten daher mit einem unverhältnismäßig hohen Aufwand verbunden. Ähnlich argumentieren auch die Beklagten mit der festgestellten Dichtheit und Nutzbarkeit, denen zweifellos hohe Verbesserungskosten gegenüberstünden.
Die Beklagten begehren auch noch, ergänzend festzustellen, dass der Sachverständige ausgeführt habe, dass es keine Nutzungseinschränkung gebe, und weiters, die sich aus der Beilage./M errechnenden Behebungskosten nachzutragen. Der Aufwand – insgesamt EUR 158.700,00 netto oder EUR 190.440,00 brutto – sei im Vergleich zur nicht vorliegenden Nutzungseinschränkung absolut unverhältnismäßig.
Die Berufungen erkennen zutreffend, dass es für die Beurteilung der Unverhältnismäßigkeit auf die Relation zwischen der Bedeutung des Mangels für den Übernehmer und den mit der Verbesserung verbundenen Aufwand ankommt. Ob die begehrte Verbesserung eines Werks mit einem unverhältnismäßig hohen Aufwand verbunden ist, ist nach der Rechtsprechung durch eine Abwägung der Interessen der Parteien im Einzelfall zu klären, wobei nicht allein auf die Höhe der Verbesserungskosten Bedacht zu nehmen ist, sondern vor allem auf die Bedeutung des Mangels und die Wichtigkeit seiner Behebung für den Besteller. Je bedeutender der Mangel und je vorteilhafter die Verbesserung für den Besteller ist, desto eher ist der Verbesserungsaufwand verhältnismäßig. Führt der Mangel nur zu einem geringen Nachteil, können schon niedrige Behebungskosten unverhältnismäßig sein. Beeinträchtigt der Mangel den Besteller dagegen wesentlich, können auch hohe Verbesserungskosten verhältnismäßig sein – auch wenn sie den Wert des Werks übersteigen (RIS-Justiz RS0022044; RS0121684; RS0022063). Allgemein ist der Verbesserungsaufwand nur dann unverhältnismäßig hoch, wenn er in einem offensichtlichen Missverhältnis zum Vorteil der Mängelbehebung für den Besteller steht (RIS-Justiz RS0021717).
Die von den Berufungen vorgenommenen Abwägungen lassen die Feststellungen unberücksichtigt, wonach bei einem Gefälle wie dem eingebauten Wasser nicht mehr abrinnt und mangels Drainage stehenbleibt, wodurch bei Frost Schäden an der Betonwand auftreten können (US. 27), die eingebauten Rinnen eine unvergleichlich geringere Kapazität zum Wassereinlauf aufweisen als die im Leistungsverzeichnis angeführten und daher im Zusammenhang mit dem Gefälle der Abdichtungsebene die Entwässerung ihren Zweck nicht erfüllen kann (US. 31) und das Schwarzdeckergewerk der Beklagten aus technischer Sicht unbrauchbar ist (US. 34). Von diesen ausgehend lässt sich keine Unverhältnismäßigkeit erkennen, stellt doch das Interesse des Übernehmers an einer funktionsfähigen Entwässerung, damit nicht Schäden an der Betonwand auftreten können, ein durchaus bedeutsames Interesse an der Verhinderung ernster Schäden dar, mögen diese auch bislang noch ausgeblieben sein. Welchen Sanierungsaufwand die Klägerin bevorschusst haben möchte, geht aus dem Klagevorbringen hervor. Auf die nicht von der Beklagten begehrten, andere Gewerke betreffenden weiteren Sanierungskosten in der Beilage./M kommt es nicht an. Auch sekundäre Feststellmängel haften dem Urteil nicht an.
Die als „subsidiär“ bezeichnete Überlegungen der Nebenintervenientin, die Leistungserbringung in der technisch einwandfreien Form könnte von Anfang an unmöglich gewesen sein, sowie jene auf Basis der Feststellungen, wonach die Abdichtung dicht sei und keine Nutzungsbeeinträchtigung vorliege, hätte die Klägerin auf Preisminderung verwiesen und die Klage abgewiesen werden müssen, gehen über unspezifizierte Spekulationen nicht hinaus. Auch die Beklagte meint ohne nähere Begründung, die Leistung in der vereinbarten Form sei von Anfang an unmöglich gewesen, weshalb nur der Vertrauensschaden verlangt werden könne. Die anfängliche (ursprüngliche) Unmöglichkeit der Leistung regelt § 878 ABGB; sie bedeutet die im Zeitpunkt des Geschäftsabschlusses bereits bestehende (absolute) Unmöglichkeit der versprochenen Leitung, die das Zustandekommen des Rechtsgeschäfts überhaupt in Frage stellt. „Geradezu unmöglich“ iSd § 878 ABGB ist das rechtlich Unmögliche, also ein Versprechen, dessen Erfüllung die Rechtsordnung nicht bloß verbietet, sondern schon der Art nach nicht kennt, und das faktisch Absurde (RIS-Justiz RS0016414). Davon kann hier keine Rede sein.
Auch eine Wertanpassung nach dem Baukostenindex vermissen beide Berufungen. Die Rechtsrüge der Nebenintervenientin behauptet die Unrichtigkeit der Beurteilung, für den gewünschten Abzug der Indexierung oder Verzinsung sei keine Rechtsgrundlage ersichtlich oder zutreffend ins Treffen geführt worden, und begehrt ergänzend festzustellen , dass von den allenfalls notwendigen Verbesserungskosten die von der Nebenintervenientin geleistete Zahlung von EUR 27.131,04 als Verbesserungsvorschuss nach dem Baukostenindex um 31,2 % indexangepasst und daher mit einem Betrag von EUR 35.595,18, und der in der Klage vorgenommene Abzug von EUR 15.000,00 als Verbesserungsvorschuss nach dem Baukostenindex um 36,2 % indexangepasst, daher mit EUR 20.430,00 in Abzug zu bringen seien, sodass unter Hinzurechnung des rechtskräftigen Zuspruchs von EUR 5.000,00 ein Gesamtbetrag von EUR 61.025,18 von den allenfalls notwendigen Verbesserungskosten in Abzug zu bringen sei.
Die Indexierung der Abzüge sei ihrer Auffassung nach wegen der langen Verfahrensdauer und der starken Geldentwertung vorzunehmen, weil die Klägerin sonst bereichert wäre.
Auch die Beklagten begehren zunächst ergänzende Feststellungen, wonach „auf einen allfälligen Klagsbetrag“ der von der Klägerin in der Klage vorgenommene Abzug von EUR 15.000,00 als Verbesserungsvorschuss indexangepasst, sohin mit einem Betrag von EUR 20.430,00 in Abzug zu bringen sei, ebenso die von der Nebenintervenientin geleistenen Zahlungen und (erkennbar) der Teilzuspruch aus dem Teilurteil. Insgesamt sei daher ein Betrag von EUR 63.873,17 von einer allenfalls zu Recht bestehenden Klageforderung in Abzug zu bringen.
Beide Berufungen streben so Feststellungen über eine erwünschte rechtliche Beurteilung und deren Auswirkung auf die Klageforderung an. Nun kann aber die rechtliche Beurteilung nicht Gegenstand von Tatsachenfeststellungen werden. Die Berufungswerberinnen bleiben auch eine überzeugende Begründung schuldig, worauf diese erwünschte rechtliche Beurteilung zu gründen wäre. Worin eine (noch dazu ungerechtfertigte) Bereicherung der Klägerin liegt, erklärt die Nebenintervenientin im Rahmen der Rechtsrüge nicht plausibel – sie behauptet bloß, dass Teilzahlungen zum Zeitpunkt des Schlusses der mündlichen Verhandlung erster Instanz einen um den Faktor des Baukostenindexes höheren Gegenwert aufwiesen, ohne dies aber zu erläutern oder aus Tatsachenfeststellungen abzuleiten.
Die Klägerin begehrt – zu Recht – das Deckungskapital für die Sanierung des Schwarzdeckergewerks, die hier das Abtragen der Abdichtung, Gullys und Rinnen und deren Wiederherstellung (nach Untergrundvorbereitung) umfasst. Selbst bei Annahme von Teilzahlungen steht keineswegs fest, dass eine Teilsanierung entsprechend solchen Teilzahlungen sinnvoll begonnen hätte werden können, sodass eine Wertanpassung nach dem Baukostenindex allenfalls gedanklich nachvollzogen werden könnte. Nahm die Klägerin „vorsichtshalber“ in der Klage einen Abzug von den erwarteten Sanierungskosten vor, bedeutet das keine Teilzahlung. Weder wurde zu einer Verletzung der Schadensminderungspflicht vorgetragen, noch eine auf allenfalls ungerechtfertigte Bereicherung gestützte Gegenforderung erhoben.
Die Beklagten sehen die Bereicherung der Klägerin, der mit Indexanpassung von Teilzahlungen zu begegnen sei, darin, dass die Berechnung des Deckungskapitals 2025 erfolgt sei, die Klägerin aber Zinsen seit 13. Dezember 2016 fordere. Der Beginn des Zinsenlaufs wird von den Berufungen jedoch nicht bekämpft. Das Berufungsgericht hat zwar bei gesetzmäßig ausgeführter Rechtsrüge die rechtliche Beurteilung allseitig zu überprüfen, ist jedoch bei Vorliegen mehrerer selbständig zu beurteilender Rechtsfragen an eine Beschränkung der Berufungsgründe gebunden (RIS-Justiz RS0043352 [T23, T26]). Eine amtswegige Korrektur des Zinsenzuspruchs kommt daher nicht in Betracht.
Die Nebenintervenientin sucht, weil es sich um Schadenersatzansprüche handle, eine Parallele zur Rechtsprechung bei Schmerzengeldausmittlung oder zur Bemessung der Enteignungsentschädigung zu ziehen. Sie übersieht dabei, dass in diesen Fällen der Bewertungsstichtag – anders als beim Deckungskapital - in der Vergangenheit liegt, was eine Wertanpassung bei langer Verfahrensdauer begründet erscheinen lassen kann. Die in den von ihr zitierten Entscheidungen enthaltenen Überlegungen erscheinen auf das Deckungskapital hingegen nicht anwendbar: Die Kosten der Mangelbeseitigung sind dabei für jenen Zeitpunkt zu ermitteln, in dem die Verbesserung nach den Umständen des Einzelfalles frühestens möglich u dem Gewährleistungsberechtigten auch zumutbar ist (vgl. Reischauer in Rummel/Lukas,ABGB4 § 933a Rz 153 (Stand 1.5.2018, rdb.at)). Auch ein von der Beklagten behaupteter Rechtsgrundsatz, wonach Teilzahlungen entsprechend der zwischenzeitigen Geldentwertung anzupassen seien, existiert nicht.
Zu einem Mitverschulden der Klägerin wiederholt die Berufung der Beklagten in der Rechtsrüge (3.4) fast vollständig und wortgleich ihre früheren Berufungsausführungen zur Überschrift „unrichtige Tatsachenfeststellung (Aktenwidrigkeit) – aufgrund unrichtiger Beweiswürdigung, Verfahrensmangel“, die teilweise unverständlich blieben und sich häufig keinem bestimmten Berufungsgrund klar zuordnen ließen. Sie setzt der erstgerichtlichen Beurteilung, ihr Einwand sei pauschal geblieben und beziehe sich nicht auf ein konkretes schuldhaftes Fehlverhalten der Nebenintervenientin, weshalb unklar bleibe, worin die Beklagten ein solches erblickten, bloß Behauptungen entgegen, aufgrund bestimmter Feststellungen hätte das Gericht der Klägerin ein massives Mitverschulden anlasten müssen. Worin die Beklagten einen Fehler der Nebenintervenientin erblicken, welchen Sorgfaltsverstoß sie ihr anlasten und damit der Klägerin zurechnen möchten, geht aus diesen Berufungsausführungen erneut nicht hervor. Dies bleibt im Übrigen auch nach dem in der Berufung angeführten Vorbringen offen, das die Beklagten für den Fall der von ihnen vermissten Erörterung des unzureichenden Vorbringens erstattet haben wollen.
Festzuhalten bleibt, dass selbst einem allenfalls anzunehmenden Planungsfehler massive Ausführungsfehler der Beklagten gegenüberstünden, die sich nicht auf die Gefälleausbildung beschränken, sondern die Unbrauchbarkeit des Gewerks wesentlich auch durch die vom Leistungsverzeichnis klar abweichende Rinnenausführung, für deren Zurechnung an die Klägerin kein Anhaltspunkt zu erkennen ist, herbeiführten. Mit der Anrechnung der (Teil-)Zahlung der Nebenintervenientin, die mehr als einem Viertel der Mängebehebungskosten entspricht, wäre einem (nicht ausreichend behaupteten) Planungsfehler ohnehin ausreichend Rechnung getragen.
Die Berufungen bleiben daher ohne Erfolg.
Eine Kostenentscheidung hat im Hinblick auf den Kostenvorbehalt im Ersturteil zu unterbleiben (§ 52 Abs 3 ZPO).
Im Hinblick auf die Zusammenrechnung der Begehren nach § 55 Abs 1 Z 1 ZPO ist ein Bewertungsausspruch entbehrlich. Die ordentliche Revision ist nicht zulässig, weil Rechtsfragen, deren Bedeutung über den Einzelfall hinausgeht, durch die Rechtsmittel nicht aufgeworfen wurden.
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