Das Oberlandesgericht Linz hat als Berufungsgericht durch Senatspräsident Mag. Hans Peter Frixeder als Vorsitzenden sowie Mag. Carina Habringer-Koller und Dr. Gert Schernthanner in der Rechtssache der Klägerin A* B* GmbH , FN **, **, **straße **, vertreten durch Mag. Manfred Arthofer, Rechtsanwalt in Steyregg, gegen die Beklagte C* , geboren am **, kaufmännische Angestellte, **, **, vertreten durch die Auer Bodingbauer Leitner Stöglehner Rechtsanwälte OG in Linz, wegen EUR 31.335,94 sA über die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Landesgerichtes Linz vom 22. August 2025, Cg*-38, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
Der Berufung wird nicht Folge gegeben.
Die Klägerin hat die Kosten ihrer Berufung selbst zu tragen.
Die ordentliche Revision ist nicht zulässig.
Entscheidungsgründe :
Die Beklagte beauftragte die Klägerin mit Bauleistungen im Zusammenhang mit der Errichtung des Fundaments für ein Blockhaus um EUR 45.580,58. Diesem Auftrag lag die Kostenermittlung der Klägerin vom 23. Februar 2022 zugrunde.
Die Rechnung der Klägerin vom Juli 2022 über EUR 48.938,83 wurde von der Beklagten beglichen.
Am 31. August 2022 legte die Klägerin eine zweite Rechnung über EUR 31.795,70. Diesen Betrag bezahlte die Beklagte nicht. Die Klägerin stellte deshalb die Arbeiten auf der Baustelle ein. Die Beklagte erklärte sodann den Teilrücktritt hinsichtlich der aus ihrer Sicht noch ausständigen Leistungen.
Die Klägerin begehrt Zahlung von EUR 31.335,94 sA (EUR 31.795,70 abzüglich einer Gutschrift von EUR 459,76) an Mehraufwendungen infolge ausgebliebener Hilfsarbeiter und zusätzlich erforderlicher Schalsteine. Die Kostenermittlung sei nicht verbindlich gewesen. Dieser sei zugrunde gelegt worden, dass bauseits Mithilfe für ca. 7 Wochen beigestellt werde. Die Beklagte habe mitgeteilt, dass zwei Personen zur Verfügung stehen würden, wovon eine Person ausgebildeter Maurer sei. Dies sei entsprechend eingepreist worden. Da ein solcher nicht zur Verfügung gestellt worden sei, hätten sich die für die Arbeiten erforderlichen Stunden entsprechend erhöht. Dem Angebot liege zudem ein von der Beklagten beigebrachter Entwurf der D* GmbH zugrunde, aus dem sich ergebe, dass zur Fundamenterrichtung nur zwei Reihen Schalsteine notwendig wären. Aufgrund der örtlichen Gegebenheiten und der damit einhergehenden Hanglage hätten jedoch sechs Reihen Schalsteine verlegt werden müssen. Dies sei der Beklagten mitgeteilt und von ihr auch zur Kenntnis genommen worden.
Die Beklagte bestritt. Das Angebot vom Februar 2022 sei als Kostenvoranschlag mit Gewähr der Richtigkeit zu qualifizieren. Es sei lediglich vereinbart worden, dass ihrerseits für ca. sieben Wochen zwei Personen für Hilfsarbeiten zur Verfügung gestellt würden. Der von der Beklagten zur Verfügung gestellte Entwurf des Blockhauses sei nicht fehlerhaft gewesen. Zudem treffe die Klägerin eine Prüfpflicht in Bezug auf die übergebenen Pläne und hätte sie auf allfällige inhaltliche Unrichtigkeiten hinweisen müssen. Die Fehlkalkulation gehe daher zu ihren Lasten.
Die Beklagte wandte auch eine Gegenforderung kompensando ein.
Mit dem angefochtenen Urteil wies das Erstgericht die Klage ab. Dieser Entscheidung legte es den auf den US 3 bis 7 festgestellten Sachverhalt zugrunde, auf den verwiesen wird (§ 500a ZPO). Folgende Feststellungen sind noch hervorzuheben:
Die Beklagte nahm am 8. Februar 2022 per E-Mail Kontakt mit E* A*, dem damaligen Inhaber des später in die Klägerin eingebrachten Einzelunternehmens (künftig ebenfalls „Klägerin“), auf und ersuchte um ein Angebot für eine Gründungsplatte. Sie übermittelte auch den fünften Entwurf der D* GmbH. Anhand dieses Entwurfs rechnete E* A* für das spätere Angebot im Durchschnitt mit zwei Reihen Schalsteinen. Die darin verzeichneten Tiefen waren jedoch offenkundig falsch. Es war für einen sorgfältigen Fachmann erkennbar, dass tatsächlich mehr Schalsteine verwendet werden müssen.
Anlässlich eines gemeinsamen Zoom-Gesprächs vor Angebotslegung wurde vereinbart, dass die Beklagte und ihr Lebensgefährte für die angenommene Bauzeit von sieben Wochen auf Abruf zwecks Mithilfe zur Verfügung stehen. Es wurde zwar auch die Mithilfe eines befreundeten Maurers angesprochen, dessen Mithilfe seitens der Beklagten jedoch nicht verbindlich zugesagt. Die Beklagte stellte gegenüber E* A* später auch klar, dass „der Maurer“ nicht dabei sein werde. Dass und um wieviel sich die Kosten gegenüber dem späteren Angebot erhöhen, wenn bauseits nicht auch ein Maurer mitarbeitet, wurde der Beklagten seitens der Klägerin zu keinem Zeitpunkt mitgeteilt.
E* A* übermittelte der Beklagten am 23. Februar 2022 eine „Kostenermittlung - Material und Regiepreise für Gründungsplatte“ über eine Gesamtsumme von EUR 45.580,58. Diese hatte er im Wesentlichen auch bereits bei anderen ähnlichen Häusern zugrunde gelegt. Darin wurden die einzelnen Materialien und Arbeiten - unter Aufschlüsselung des benötigten Materials in Laufmetern, Stück, Kilogramm etc und der benötigten Arbeitsstunden - mit jeweiliger Anführung von „ca.“ genannt. Unter der Position „D5 Löhne und Sonstiges“ war angeführt: „Bauseitige Mithilfe ist vereinbart, Annahme Bauzeit für Rohbau ca. 7 Wochen“. Die im Angebot enthaltenen Liefer- und Verkaufsbedingungen lauten auszugsweise: „a) An dieses Angebot halten wir uns 3 Monate ab Ausstellungsdatum gebunden. [...] d) Mengen: alle angegebenen Mengen sind Richtmengen und nicht verbindlich, verrechnet werden die tatsächlich gelieferten bzw. eingebrachten Mengen. [...]“
Zu den Regiepreis- und Cirkaangaben teilte E* A* der Beklagten nur mit, dass mit den veranschlagten Preisen erfahrungsgemäß im Allgemeinen das Auslangen gefunden wird. Die Beklagte verglich dieses Angebot mit einem Angebot der F* B* GmbH vom 7. Februar 2022. Da Letzteres jedoch Gesamtkosten von EUR 57.418,17 auswies, erteilte die Beklagte der Klägerin zu einem nicht näher feststellbaren Zeitpunkt vor dem 30. Mai 2022 den Auftrag. Für die Klägerin war auch erkennbar, dass der Entschluss der Beklagten von der Höhe der ihr bekanntgegebenen Kosten abhängig war. Die Beklagte rechnete zwar damit, dass die tatsächlich benötigten Materialien und Arbeitsstunden geringfügig abweichen und sich somit der Gesamtbetrag ein bisschen erhöhen könnte; hätte die Beklagte aber gewusst, dass sich die Angebotssumme im nunmehr behaupteten Umfang verändern kann, hätte sie die Klägerin nicht beauftragt.
Am 30. Mai 2022 übermittelte die D* GmbH der Klägerin infolge Anweisung der Beklagten einen aktualisierten Ausführungsplan. Auch dieser Plan passte offenkundig und für einen sorgfältigen Fachmann erkennbar nicht zum Gelände.
Die Klägerin begann am 28. Juni 2022 mit den Arbeiten auf der Baustelle. Erst bei Baubeginn fiel E* A* auf, dass der der Kostenermittlung zugrunde liegende fünfte Entwurf der D* GmbH nicht der Realität entsprach und fehlerhaft war, da deutlich mehr Schalsteine als ursprünglich angenommen erforderlich waren, um das gewünschte Niveau zu erreichen. Ob E* A* zur Beklagten gesagt hat, dass mehr Schalsteine als im Angebot kalkuliert benötigt werden, konnte nicht festgestellt werden. Eine konkrete Warnung und Bezifferung, welche Kostenfolgen dieser Umstand haben würde, wurde der Beklagten gegenüber nicht ausgesprochen.
Während des Baustellenbetriebs erfolgte die Mithilfe seitens der Beklagten derart, dass sich die Beklagte und ihr Lebensgefährte mittels Telefon bzw. WhatsApp mit dem Vorarbeiter der Klägerin, welcher auch die Bautagesberichte ausfüllte, koordinierten. Dieser meldete sich immer bei ihnen, wenn Hilfe benötigt wurde. Die Beklagte leistete diesen Aufforderungen stets Folge.
In welcher Höhe der Klägerin Mehrkosten in Bezug auf die Schalsteine entstanden sind, steht nicht fest. In einem sorgfältig erstellten Angebot wäre die tatsächlich erforderliche Menge an Schalsteinen bereits enthalten gewesen.
In rechtlicher Hinsicht ging das Erstgericht in Bezug auf die Kostenermittlung vom Februar 2022 von einem unverbindlichen Kostenvoranschlag aus. Selbst bei einer lediglich überschlagsmäßigen, beiläufigen Schätzung der voraussichtlichen Kosten wäre aber der Unternehmer in sinngemäßer Anwendung des § 1170a ABGB verpflichtet, dem Besteller die voraussichtliche beträchtliche Überschreitung der ursprünglich genannten Höchstsumme bekanntzugeben, wenn ihm erkennbar sei, dass der Entschluss zur Auftragserteilung von der Höhe der mit einem Höchstbetrag bekannt gegebenen Kosten abhängig sei. Bei einem unverbindlichen Kostenvoranschlag könne sich durch ein Abweichen von den Annahmen des Unternehmers eine Über- oder Unterschreitung ergeben. Der Unternehmer könne sich insofern nur auf unvorhersehbare Umstände berufen. Die Mithilfe durch einen Maurer sei nicht vereinbart gewesen. Die Klägerin hätte daher einen Mehraufwand einkalkulieren müssen. Die Mehrkosten infolge der Schalsteine seien auf eine für die Klägerin ersichtliche Fehlerhaftigkeit des von der Beklagten zur Verfügung gestellten Plans zurückzuführen. Die Klägerin hätte die Örtlichkeit auch überprüfen müssen. Dieser Mehraufwand sei daher vorhersehbar gewesen. Zudem stehe dessen Höhe nicht fest.
Dagegen richtet sich die Berufung der Klägerin wegen Mangelhaftigkeit des Verfahrens, unrichtiger Tatsachenfeststellung aufgrund unrichtiger Beweiswürdigung und unrichtiger rechtlicher Beurteilung mit einem auf Klagsstattgabe gerichteten Abänderungsantrag. Hilfsweise wird ein Aufhebungs- und Zurückverweisungsantrag gestellt.
Mit ihrer Berufungsbeantwortung strebt die Beklagte die Bestätigung des Ersturteils an.
Die Berufung ist nicht berechtigt.
I. Zur Verfahrensrüge
1. Die Klägerin moniert, dass das Erstgericht erstmals im Urteil die Ansicht vertreten habe, dass die geltend gemachten Mehrkosten „nicht zu Recht bestehen“. Mangels Erörterung sei dies überraschend. Hätte das Erstgericht seine Rechtsansicht erörtert, hätte sie noch (konkret angeführtes) Vorbringen erstattet. Der im Verfahren beigezogene Sachverständige hätte bestätigen können, dass „der Untergrund erst bei Grabungsarbeiten erkennbar ist“.
2.1. Das Gericht darf die Parteien in seiner Entscheidung nicht mit einer Rechtsauffassung überraschen, die sie nicht beachtet haben und auf die sie das Gericht nicht aufmerksam gemacht hat (RS0037300). Das Verbot von Überraschungsentscheidungen bedeutet aber keineswegs, dass das Gericht seine Rechtsansicht vor der Entscheidung kundtun muss; anderes gilt, wenn rechtserhebliche Tatsachen nicht vorgebracht wurden (RS0122749).
Die Manuduktionspflicht des Gerichts hat sich im Rahmen des behaupteten Anspruchs zu bewegen. Nur in diesem Bereich ist auf die Vervollständigung des Sachvorbringens oder auch darauf zu dringen, dass das Begehren schlüssig gemacht werde (RS0108818). Die - grundsätzlich auch im Anwaltsprozess bestehende - Prozessleitungspflicht geht nicht soweit, dass das Gericht zu erkennen zu geben hätte, welchen Beweisaufnahmen es Glauben schenken werde und welchen nicht und dass es in diesem Zusammenhang zur Stellung neuer Beweisanträge anzuleiten hätte (RS0036869).
2.2. Das Erstgericht musste vor seiner Entscheidung nicht kundtun, dass die eingeklagten „Positionen nicht zu Recht bestehen“. Soweit die Klägerin eine Erörterung der Rechtsansicht des Erstgerichtes vermisst, ist sie auf die in den Verhandlungen vom 7. März 2024 (ON 9.1, S 2 und 3) und vom 7. Juli 2025 (ON 35.3, S 8) ohnehin ausreichend erfolgten Erörterungen der Sach- und Rechtslage zu verweisen. Letztlich ist die Feststellung hervorzuheben, dass die im Entwurf der D* GmbH verzeichneten Tiefen offenkundig falsch waren und für einen sorgfältigen Fachmann erkennbar war, dass tatsächlich mehr Schalsteine verwendet werden mussten. Der behauptete Verfahrensmangel liegt vor diesem Hintergrund nicht vor.
3. Mit ihren Ausführungen zu den Liefer- und Verkaufsbedingungen spricht die Klägerin in Wahrheit einen - qualitativ der Rechtsrüge zuzuordnenden (RS0043304) - sekundären Feststellungsmangel an, sodass insofern auf die Ausführungen zur Rechtsrüge verwiesen wird.
II. Zur Tatsachenrüge
1. Die Klägerin bekämpft die Negativfeststellung zur Frage, ob E* A* der Beklagten gesagt hat, dass mehr Schalsteine als im Angebot kalkuliert verlegt werden müssen. Sie begehrt folgende Ersatzfeststellungen: „Die beklagte Partei wurde über den Mehraufwand betreffend die Schalsteine aufgeklärt und hinsichtlich der Mehrkosten gewarnt, obwohl zwischen den Streitteilen ohnedies vereinbart wurde, dass für die klagende Partei eine Hinweispflicht hinsichtlich allfälliger Mengenabweichungen vom Angebot nicht besteht. Die Streitteile vereinbarten gemäß des außer Streit gestellten Auftrages (Beilage ./A, Punkt d) der Liefer- und Verkaufsbedingungen), dass die Hinweispflicht des Auftragnehmers über Mengenabweichungen nicht besteht (sic)“.
2.1. Eine ordnungsgemäße Beweisrüge liegt nur dann vor, wenn klar ersichtlich ist, durch welche Tatsachen sich der Berufungswerber für beschwert erachtet, infolge welcher unrichtigen Beweiswürdigung sie getroffen wurden, welche Feststellungen stattdessen begehrt werden und aufgrund welcher Beweismittel die begehrten Feststellungen getroffen werden könnten. Um die Beweisrüge in der Berufung auszuführen, muss der Rechtsmittelwerber also deutlich zum Ausdruck bringen, welche konkrete Feststellung bekämpft wird, infolge welcher unrichtigen Beweiswürdigung sie getroffen wurde, welche Feststellung begehrt wird und aufgrund welcher Beweisergebnisse und Erwägungen die begehrte Feststellung zu treffen gewesen wäre (RS0041835; Kodek in Rechberger/Klicka 5 § 471 ZPO Rz 15).
Im Rahmen einer (ordnungsgemäß ausgeführten) Tatsachenrüge ist vom Berufungsgericht zu prüfen, ob die Tatsachenfeststellungen des Erstgerichtes das Ergebnis einer unrichtigen Würdigung der aufgenommenen Beweise, einer unrichtigen Anwendung von Erfahrungssätzen oder der Heranziehung unzutreffender Erfahrungssätze darstellen ( Pimmer in Fasching/Konecny 3 § 467 ZPO Rz 39). Dass ein anderer als der vom Erstgericht festgestellte Sachverhalt möglich wäre, reicht nicht aus; maßgeblich ist, ob für die rechtsrichtige Einschätzung im Rahmen der freien Beweiswürdigung ausreichende Gründe bestanden haben ( Klauser/Kodek 18 § 467 ZPO E 39/1). Das Berufungsgericht hat anhand des vorliegenden Beweismaterials lediglich die Nachvollziehbarkeit und Vertretbarkeit von erstgerichtlichen Feststellungen zu überprüfen, wobei die Überprüfung nach Plausibilitätsgrundsätzen zu erfolgen hat, nicht jedoch eine eigene Beweiswürdigung vorzunehmen bzw. ein eigenes Beweisverfahren durchzuführen ist, weil Letzteres zwangsläufig zu einer Beweiswiederholung in jedem Verfahren führen müsste, in dem Feststellungen bekämpft werden. Eine Beweiswiederholung wäre nur durchzuführen, wenn das Berufungsgericht bei seiner Plausibilitätsprüfung Bedenken gegen die vom Erstgericht getroffenen Feststellungen bzw. die vorgenommene Beweiswürdigung haben sollte (vgl OLG Linz 2 R 179/03m, 1 R 161/06m, 1 R 50/10v, 1 R 145/11s, 6 R 40/14s ua).
2.2. Ein Vergleich der bekämpften Negativfeststellung mit den begehrten Ersatzfeststellungen zeigt, dass die Klägerin großteils keine mit der bekämpften Negativfeststellung korrespondierenden Ersatzfeststellungen anstrebt. Insofern spricht sie erneut einen sekundären Feststellungsmangel an.
Das Erstgericht hat die bekämpfte Negativfeststellung im Rahmen der Beweiswürdigung damit begründet, dass die Beklagte zwar eine allgemeine Information dahin, dass „man noch mehr Steine benötigt“, geschildert habe, der Zeuge E* A* allerdings darauf verwiesen habe, nicht mehr mit der Beklagten darüber gesprochen zu haben, dass beim Angebot deshalb „noch etwas hinzu“ komme. Dagegen trägt die Klägerin nichts vor. Sie verweist nur auf die Angaben ihres Geschäftsführers (ON 35.3, S 4), der nicht wusste, ob es schriftliche Kostenwarnungen an die Beklagte gab, jedoch wusste, dass mündlich mit ihr darüber gesprochen wurde (wobei er offen ließ, woher er das wissen will). Abgesehen davon, dass das Erstgericht diese Angabe des Geschäftsführers nicht der bekämpften Feststellung zuordnete und das Erstgericht - unbekämpft - feststellte, dass eine konkrete Warnung und Bezifferung der Kosten im Zusammenhang mit dem Mehrbedarf an Schalsteinen gegenüber der Beklagten nicht ausgesprochen wurde, ist die getroffene Negativfeststellung vor dem Hintergrund der Angaben der Beklagten und des Zeugen E* A* unbedenklich. Die Beweiswürdigung des Erstgerichtes ist plausibel und vertretbar. Dieser stehen die vagen Angaben des Geschäftsführers der Klägerin auch nicht entgegen. Von mündlichen Kostenwarnungen war seitens der Beklagten nicht die Rede.
III. Zur Rechtsrüge
1. Die Klägerin verweist zunächst darauf, dass ein unverbindlicher Kostenvoranschlag „vorliegt“, spricht in der Folge aber von einer Schätzung und einem Regieauftrag. Die unverzügliche Anzeige einer unvermeidlichen Überschreitung der getroffenen Absprache zwecks Wahrung des Anspruchs auf Mehrkosten sei entbehrlich, wenn diese auf Umstände in der Bestellersphäre zurückzuführen sei. Der Entwurf bzw. Plan der Beklagten sei unrichtig gewesen, was der Bestellersphäre zuzurechnen sei. Die in Rede stehende Anzeige sei daher entbehrlich gewesen. Das Erstgericht habe zudem außer Acht gelassen, dass Punkt d) der Liefer- und Verkaufsbedingungen beinhalte, dass eine Hinweispflicht des Auftragnehmers in Bezug auf Mengenabweichungen nicht bestehe.
2.1. Das Erstgericht hat bereits darauf hingewiesen, dass es einen Kostenvoranschlag mit oder ohne Gewährleistung seiner Richtigkeit gibt und für einen Kostenvoranschlag die Zergliederung der mutmaßlichen Kosten bei ausführlicher Berechnung der einzelnen Ansätze nach Arbeit, Material usw wesentlich ist (RS0021977; 3 Ob 46/04t). Neben diesem gibt es den Schätzungsanschlag, eine bloße Schätzung, also einen summarischen Überschlag der voraussichtlichen Kosten (4 Ob 2150/96x; 3 Ob 46/04t). Er will den Werklohn nicht festlegen, sondern den Besteller darüber orientieren, was er an Kosten zu erwarten hat, und enthält, anders als der Kostenvoranschlag, keine Zergliederung der mutmaßlichen Kosten unter ausführlicher Berechnung der einzelnen Ansätze nach Arbeits- und Materialkosten (RS0021993 [T3]; 3 Ob 46/04t). Ob ein Kostenvoranschlag mit oder ohne Gewährleistung für seine Richtigkeit, ein bloßer Schätzungsanschlag oder eine Pauschalpreisvereinbarung iSd Vereinbarung eines nach oben begrenzten Gesamtpreises vorliegt, ist eine Frage der Vertragsauslegung im Einzelfall (4 Ob 2150/96x, 3 Ob 46/04t).
Der Unternehmer muss selbst bei einem Kostenvorschlag ohne Gewährleistung eine beträchtliche Überschreitung unverzüglich anzeigen. Unterlässt er dies, verwirkt er jeden Anspruch wegen Mehrarbeit, selbst dann, wenn der Besteller eine beträchtliche Überschreitung des Kostenvoranschlags aus den Umständen vermuten musste (RS0022018). Erweist sich ein gegenüber dem Kostenvoranschlag zusätzlicher oder andersartiger Aufwand an Arbeit und Material als unvermeidlich, um das ursprünglich vereinbarte Werk herstellen zu können, was zu einer beträchtlichen Überschreitung des Kostenvoranschlags führen muss, dann genügt das Einverständnis des Bestellers mit diesem zusätzlichen oder andersartigen Aufwand allein noch nicht, um annehmen zu können, der Besteller habe damit die Mehrkosten ungeachtet des Unterbleibens einer Anzeige des Unternehmers im Sinn des § 1170a Abs 2 ABGB übernehmen wollen. Nur wenn der Besteller in einem solchen Fall nach den Umständen zweifelsfrei (§ 863 ABGB) einer Vertragsänderung sowohl hinsichtlich des herzustellenden Werks als auch hinsichtlich des dafür gebührenden Werklohns zustimmt, wird eine neue Vertragslage und dadurch eine neue Sach- und Rechtslage geschaffen, sodass § 1152 ABGB zur Anwendung kommt (RS0014171). Auf die Gründe der Überschreitung des Voranschlags kommt es nicht an, insbesondere spielt es keine ausschlaggebende Rolle, ob die Überschreitung auf notwendige Mehrarbeiten oder auf ein Steigen der Rohstoffpreise und Löhne zurückgeht. Die Folge der Unterlassung der unverzüglichen Anzeige ist der Verlust jeden Mehranspruchs (RS0022072). Nur wenn die Umstände, die zu Mehraufwendungen führen in der Sphäre des Bestellers liegen, ist nach der Rechtsprechung die unverzügliche Anzeige der Überschreitung des Kostenvoranschlags entbehrlich (RS0021954, RS0028222, RS0022089).
Auch bei einem Schätzungsanschlag ist zu beachten, ob die Angabe einer bestimmten Geldsumme mit einer Richtigkeitsgarantie verknüpft ist oder nicht. Es stellen sich also die gleichen Abgrenzungsprobleme wie beim Kostenvoranschlag (10 Ob 82/00g, 3 Ob 46/04t). Auch bei Schätzungsanschlägen rechnet der Besteller damit, dass der Unternehmer nicht leichtfertig völlig falsche Angaben macht, auch wenn dem Besteller die Einsicht in bestehende Kalkulationsgrundlagen weitgehend fehlt oder solche Kalkulationsgrundlagen, anders als beim Kostenvoranschlag, nicht in ausreichendem Maß vorliegen. Der Besteller darf damit rechnen, dass der Unternehmer den Schätzungsanschlag an seinen fachlichen Erfahrungen und Kenntnissen orientiert (RS0022003). Stellt sich auch bei einem Schätzungsanschlag ohne Gewährleistung der Richtigkeit nachträglich heraus, dass mit einer beträchtlichen Überschreitung der veranschlagten Kosten zu rechnen ist, ist der Werkunternehmer verpflichtet, dem Besteller die erforderliche Überschreitung der ursprünglich genannten Höchstsumme bekanntzugeben. Ist der Werkunternehmer nicht in der Lage, den voraussichtlich auflaufenden (höheren) Kostenbetrag zu ermitteln, ist er jedenfalls verpflichtet, dem Besteller zumindest bekanntzugeben, dass es sich um eine beträchtliche Überschreitung der geschätzten Kosten handelt (RS0022003; 3 Ob 46/04t).
2.2. Das Erstgericht hat die Kostenermittlung der Klägerin vom Februar 2022 als unverbindlichen Kostenvoranschlag eingestuft und dies auch nachvollziehbar begründet. Die Klägerin legt nicht dar, warum dem Erstgericht insofern eine unrichtige rechtliche Beurteilung ausgehend vom Sachverhalt unterlaufen sein soll (vgl RS0041585, RS0043312, RS0043603 zur gesetzmäßig ausgeführten Rechtsrüge). Ein Korrekturbedarf ist insofern auch nicht ersichtlich. Ob ein Kostenvoranschlag oder eine Schätzung vorliegt, ist rechtlich hier allerdings nicht maßgeblich. Dass und warum die Beklagte der Klägerin einen Regieauftrag erteilt haben soll, ist hingegen nicht ersichtlich.
3. Die von der Klägerin angesprochene Fehlerhaftigkeit des von der Beklagten zur Verfügung gestellten Plans (als solche) war für einen sorgfältigen Fachmann erkennbar. In einem sorgfältig erstellten Angebot wäre die tatsächlich erforderliche Menge an Schalsteinen bereits enthalten gewesen. Von einem in der Bestellersphäre liegenden Umstand, der die unverzügliche Anzeige der Überschreitung des Kostenvoranschlags entbehrlich macht, kann daher nicht die Rede sein (vgl auch 4 Ob 128/14y zur unrichtigen Massen- und Mengenkalkulation im Leistungsverzeichnis). Abgesehen davon konnte das Erstgericht die Höhe der der Klägerin insofern entstandenen Mehrkosten nicht feststellen.
4. Soweit die Klägerin auf Punkt d) der Liefer- und Verkaufsbedingungen verweist und in diesem Zusammenhang wiederholt sekundäre Feststellungsmängel anspricht (vgl dazu RS0053317), ist festzuhalten, dass es insofern an entsprechendem Vorbringen in erster Instanz fehlt. Ein sekundärer Feststellungsmangel liegt daher nicht vor. Zudem sind die verrechneten Mehrstunden keine „Mengenabweichung“. Bezüglich der aus den Schalsteinen resultierenden Mehrkosten ist erneut auf deren nicht feststehende Höhe zu verweisen.
IV. Ergebnis, Kosten, Rechtsmittelzulässigkeit
1. Der Berufung konnte kein Erfolg zuerkannt werden.
2. Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 50, 40 ZPO. Die Beklagte hat für ihre Berufungsbeantwortung keine Kosten verzeichnet.
3. Die ordentliche Revision ist nicht zulässig, da die Entscheidung des Berufungsgerichtes nicht von der Lösung erheblicher, im Sinne des § 502 Abs 1 ZPO qualifizierter Rechtsfragen abhängig war.
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