Das Oberlandesgericht Innsbruck als Rekursgericht hat durch die Senatspräsidentin des Oberlandesgerichts Dr. Prantl als Vorsitzende sowie die Richter des Oberlandesgerichts Mag. Schallhart und Mag. Eppacher als weitere Mitglieder des Senats in der Rechtssache der gefährdeten und klagenden Partei A* , vertreten durch Dr. Rainer Brinskele, Rechtsanwalt in 1010 Wien, wider die Gegnerin der gefährdeten und beklagte Partei B* C* AG , vertreten durch Dr. Stefan Brandacher, Rechtsanwalt in 6130 Schwaz, wegen Einverleibung, hier wegen einstweiliger Verfügung (Sicherungsinteresse: EUR 20.000,00), über den Rekurs der klagenden Partei (Rekursinteresse: EUR 20.000,00) gegen den Beschluss des Landesgerichts Innsbruck vom 26.3.2026, **-9, in nicht öffentlicher Sitzung beschlossen:
1) Dem Rekurs wird keine Folge gegeben. Der angefochtene Beschluss wird mit der Maßgabe bestätigt , dass der Antrag auf Erlassung einer Einstweiligen Verfügung abgewiesen wird.
2) Die klagende und gefährdete Partei ist schuldig, der Gegnerin der gefährdeten und beklagten Partei binnen 14 Tagen zu Handen des Beklagtenvertreters die mit EUR 1.333,50 (darin EUR 222,25 an USt) bestimmten Kosten der Rekursbeantwortung zu ersetzen.
3) Der Wert des Entscheidungsgegenstandes übersteigt EUR 30.000,00.
4) Der Revisionsrekurs ist nicht zulässig.
Begründung:
Zu Gunsten der gefährdeten und klagenden Partei (im Folgenden: Klägerin) ist seit dem Jahr 2014 unter C-LNr 5 ein Belastungs- und Veräußerungsverbot ob einer im Eigentum ihres Ehegatten stehenden Liegenschaft (im Folgenden: Liegenschaft A) einverleibt. In weiterer Folge wurde der Klägerin von ihrem Ehegatten an der Liegenschaft A mit Vereinbarung vom 13.8.2019 ein lebenslängliches, unentgeltliches Wohnungsgebrauchsrecht eingeräumt.
Am 21.8.2019 unterzeichneten die Gegnerin der gefährdeten und beklagte Partei (im Folgenden: Beklagte) als Kreditgeberin, eine GmbH als Kreditnehmerin, der Ehegatte der Klägerin als Realschuldner und eine weitere Person als Bürge und Zahler einen Kreditvertrag, der unter anderem nachstehenden Inhalt aufwies:
„Sicherstellungen […]
Hinterlegung einer beglaubigt unterfertigten Pfandurkunde (gemäß beiliegender Pfandurkunde), wobei das Belastungs- und Veräußerungsverbot […] zu Gunsten [der Klägerin] unserem Pfandrecht über EUR 1.400.000,00 höchstens den Vorrang einräumt, sowie Anmerkung der Rangordnung für die beabsichtigte Verpfändung im Höchstbetrag von EUR 1.400.000,00 ob der [Liegenschaft A].
[Die Beklagte] hat davon Kenntnis, dass ein lebenslanges unentgeltliches Wohnungsrecht - derzeit außerbücherlich - auf dieser Pfandliegenschaft zu Gunsten [der Klägerin] besteht. [Die Beklagte] erteilt hiermit bereits jetzt ihre grundsätzliche ZUSAGE, dass diesem zu verbüchernden Wohnrecht der D* vor der allfälligen oben angeführten Kredithypothek eingeräumt wird, damit das Wohnrecht sodann erstrangig grundbücherlich sichergestellt werden kann. Alle mit dem Rangtausch verbundenen Kosten sind vom Kreditnehmer bzw. Realschuldner zu tragen, auch alle Beglaubigungskosten für die Vorrangseinräumungserklärung.“
Der Kreditvertrag wurde - jeweils ohne notarielle Beglaubigung - durch die Beklagte, die Kreditnehmerin, den Ehegatten der Klägerin und den Bürgen und Zahler, nicht jedoch von der Klägerin unterfertigt.
In weiterer Folge wurde auf der Liegenschaft zugunsten der Beklagten ein Pfandrecht im Rang C-LNr 6 im Höchstbetrag von EUR 1.400.000,00 einverleibt.
Das Wohnungsgebrauchsrecht der Klägerin wurde schließlich am 12.9.2019 unter C-LNr 7 nachrangig einverleibt.
Über Antrag der Beklagten vom 7.1.2026 bewilligte das Bezirksgericht Hietzing am 23.1.2026 die Zwangsversteigerung der Liegenschaft A. Die Einleitung des Zwangsversteigerungsverfahrens wurde im Rang C-LNr 6 grundbücherlich angemerkt (§ 137 EO). Die Schätzung der Liegenschaft wurde mit Beschluss des Exekutionsgerichts vom 4.3.2026 angeordnet.
Der im Schreiben vom 9.2.2026 ausgesprochenen Aufforderung der Klägerin, bis längstens 12.2.2026 eine gleichzeitig übermittelte Vorrangeinräumungserklärung zu unterfertigen, kam die Beklagte nicht nach. Die Vorrangeinräumung wurde von der Klägerin und ihrem Ehemann in grundbuchsfähiger Form (erst) am 16.3.2026 notariell beglaubigt unterfertigt (ergänzt durch das Rekursgericht aus den Beilagen F und G; zur Berechtigung des Rekursgerichts zu dieser Vorgangsweise siehe RS0005656 [T4]); RS0040293).
Mit der am 27.2.2026 beim Erstgericht eingelangten Klage begehrt die Klägerin die Beklagte schuldig zu erkennen, in grundbuchsfähiger Form in die Einverleibung des Vorranges des zu Gunsten der Klägerin einverleibten Wohnungsgebrauchsrechts vor dem zu Gunsten der Beklagten unter C-LNr 6 einverleibten Pfandrecht einzuwilligen.
Mit unbekämpft gebliebenem Beschluss vom 6.3.2026 (ON 4) wies das Erstgericht ein mit der Klage verbundenes und auf § 381 Z 2 EO gestütztes Provisorialbegehren ab, wonach der Beklagten bis zur rechtskräftigen Entscheidung im Hauptverfahren
1. untersagt werden möge, in dem beim BG Hietzing behängenden Zwangsversteigerungsverfahren weitere Verwertungshandlungen hinsichtlich der Liegenschaft A zu setzen oder fortzusetzen. Insbesondere möge der Beklagten untersagt werden, die Durchführung eines Versteigerungstermins oder die Zuschlagserteilung zu betreiben.
2. geboten werden möge, die Aufschiebung des beim BG Hietzing behängenden Zwangsversteigerungsverfahrens zu beantragen.
Darauf erhob die Klägerin mit Schriftsatz vom 20.3.2023 ein weiteres, ebenfalls auf § 381 Z 2 EO gestütztes Provisorialbegehren (ON 6), das darauf gerichtet war, der Beklagten möge bis zur rechtskräftigen Entscheidung im Hauptverfahren
1. geboten werden, in dem beim BG Hietzing behängenden Verfahren vor Beginn der Versteigerung von der Fortsetzung der Exekution abzustehen (§ 39 Abs 1 Z 6 letzter Fall EO) und die Einstellung des Zwangsversteigerungsverfahrens zu beantragen.
2. untersagt werden, weitere exekutive Verwertungshandlungen hinsichtlich des unter C-LNr 6 einverleibten Pfandrechts zu setzen oder fortzusetzen. Insbesondere möge ihr untersagt werden, die Zwangsversteigerung oder Zwangsverwaltung der Liegenschaft zu beantragen oder sonst, wie zB durch Erlag von Kostenvorschüssen, Durchführung eines Versteigerungstermins oder die Zuschlagserteilung, weiter zu betreiben.
Zu beiden Provisorialanträgen brachte die Klägerin vor, ihr drohe ein unwiderbringlicher Schade, weil die Liegenschaft A zur Befriedigung ihres dringenden Wohnbedürfnisses diene. Im Kreditvertrag habe sich die Beklagte ausdrücklich dazu verpflichtet, dem (damals erst noch grundbücherlich sicherzustellenden) Wohnungsgebrauchsrecht der Klägerin den Vorrang vor dem im Zuge des Kreditvertrags einzutragenden Pfandrecht der Beklagten einzuräumen, damit das Wohnungsgebrauchsrecht erstrangig grundbücherlich sichergestellt werden könne. Obwohl entgegen der vertraglichen Zusage der Rangtausch bislang nicht erfolgt sei, betreibe die Beklagte nun die exekutive Verwertung ihres Pfandrechts. Die Klägerin biete eine vom Gericht festzusetzende angemessene Sicherheitsleistung gemäß § 390 Abs 2 EO an.
Der zweite Provisorialantrag ON 6 enthielt die zusätzliche Behauptung, die Klägerin sei unmittelbar nach Abschluss des Kreditvertrags sowohl von ihrem Ehemann als auch vom Bürgen und Zahler über die Absicherung ihres Wohnungsgebrauchsrechts durch die übernommene Verpflichtung der Beklagten zur Vorrangeinräumung informiert worden. Nur aus diesem Grund und unter der Voraussetzung des späteren Rangtausches habe die Klägerin als Berechtigte des bestehenden Veräußerungs- und Belastungsverbots ihre Zustimmung zur Einverleibung des Pfandrechts der Beklagten erteilt. Die Klägerin und der Liegenschaftseigentümer hätten der Vorrangeinräumung des Wohnungsgebrauchsrechts bereits im Zuge des Kreditvertragsabschlusses zugestimmt und nunmehr durch die notariell beglaubigte Unterfertigung der Vorrangeinräumungserklärung vom 16.3.2026 auch in grundbuchsfähiger Form ihre Zustimmung erteilt. Die Zustimmung der Klägerin zu der Vorrangeinräumung lasse sich außerdem bereits aus der Klagsführung selbst ableiten. Einer Annahme des zu Gunsten der Klägerin abgeschlossenen Vertrags durch die Klägerin habe es nicht bedurft. § 138 Abs 2 EO stünde der Durchsetzung des zu sichernden Anspruchs nicht entgegen, zumal nur ein bereits zuvor entstandener schuldrechtlicher Anspruch durchgesetzt werden soll, ohne dass eine neue Verfügung des Liegenschaftseigentümers als Verpflichteten vorgenommen werde. § 138 Abs 2 EO ordne zudem eine relative Unwirksamkeit an, welche nicht im Exekutionsverfahren geltend gemacht werden könne. Mittlerweile sei vom Exekutionsgericht bereits für den 16.4.2026 die Schätzung angeordnet worden.
Das Erstgericht wies das zweite Provisorialbegehren (ON 6) mit dem nunmehr angefochtenen Beschluss zurück. Das im zweiten Provisorialbegehren zu Punkt 2. erhobene Sicherungsbegehren sei ident mit dem bereits rechtskräftig abgewiesenen Sicherungsbegehren zu Punkt 1. Das im Antrag ON 6 enthaltene Sicherungsbegehren zu Punkt 1. ziele im Ergebnis auf jenes Gebot ab, das bereits dem rechtskräftig abgewiesenen Punkt 2. des ersten Provisorialbegehrens zu Grunde gelegen sei. Im Ergebnis sei deshalb der gesamte zweite Provisorialantrag wegen des Prozesshindernisses der rechtskräftig entschiedenen Streitsache zurückzuweisen. Im Übrigen sei der Antrag auch inhaltlich nicht berechtigt und wäre unabhängig von der Zurückweisung auch abzuweisen.
Gegen die zurückweisende Entscheidung richtet sich der aus dem Rechtsmittelgrund der Mangelhaftigkeit des Verfahrens, in eventu der unrichtigen rechtlichen Beurteilung erhobene Rekurs der Klägerin mit dem Antrag auf ersatzlose Behebung und Stattgabe des Sicherungsbegehrens. Hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.
Die Beklagte beantragt, dem Rechtsmittel den Erfolg zu versagen.
Der Rekurs ist nicht berechtigt.
1. Das Rechtsmittel stellt nicht in Abrede, dass auch im Provisorialverfahren das Prozesshindernis der rechtskräftig entschiedenen Streitsache (§ 411 ZPO) zu beachten ist. Im zweiten Sicherungsantrag sei aber ergänzend behauptet worden, dass mittlerweile grundbuchsfähige Zustimmungen der Klägerin sowie des Liegenschaftseigentümers zur Vorrangeinräumung vorlägen. Gerade das Fehlen von grundbuchsfähigen Zustimmungen sei vom Erstgericht zur Begründung seiner den ersten Sicherungsantrag abweisenden Entscheidung herangezogen worden. Das im zweiten Sicherungsantrag unter Punkt 1. beantragte Gebot an die Beklagte, von der Fortsetzung der Exekution abzustehen und diese einzustellen, unterscheide sich zudem von dem im ersten Sicherungsantrag beantragten Sicherungsmittel, das auf Aufschiebung gerichtet gewesen sei. Damit liege den Provisorialbegehren kein identer Streitgegenstand zu Grunde.
Hierzu ist auszuführen:
2. Zunächst ist darauf hinzuweisen, dass es bei Prüfung der Frage, ob die rechtskräftige Abweisung eines Sicherungsantrags dessen neuerlicher Stellung und materiellen Prüfung entgegensteht, nicht auf die Begründung des abweisenden Beschlusses, sondern auf das vom Antragsteller erhobene Begehren und den zu seiner Begründung vorgebrachten Sachverhalt ankommt (RS0118243 [T1]).
3. Der gleiche Streitgegenstand liegt vor, wenn der in der neuen Klage bzw im neuen Sicherungsantrag geltend gemachte prozessuale Anspruch sowohl hinsichtlich des Begehrens als auch des rechtserzeugenden Sachverhalts, also des Klagsgrunds, mit jenem des Vorverfahrens ident ist. Die Identität des Anspruchs liegt dann vor, wenn der Streitgegenstand des neuen Begehrens und der Gegenstand der schon vorliegenden Vorentscheidung gleich sind (RS0039347 [T25]). Keine Streitanhängigkeit ist hingegen gegeben, wenn der zweite Antrag auf weitere, bislang nicht behauptete rechtserzeugende Tatsachen gestützt wird (RS0039196; RS0039347 [T12, T13]).
4. Davon ausgehend ist der Klägerin beizupflichten, dass das Prozesshindernis der entschiedenen Sache schon wegen der Unterschiedlichkeit der beantragten Sicherungsmittel nicht vorliegt.
Während Punkt 1. des abgewiesenen Begehrens nur auf Verwertungshandlungen im bereits anhängigen Exekutionsverfahren abzielte, sollen der Beklagten durch Punkt 2. des zweiten Sicherungsantrags ohne Einschränkung auf das bereits anhängige Exekutionsverfahren beim BG Hietzing jegliche Verwertungshandlungen, so auch die Stellung eines Antrags auf Einleitung eines Zwangsverwaltungsverfahren, untersagt werden.
Zudem war Punkt 2. des abgewiesenen Begehrens auf Aufschiebung (§ 42 EO) gerichtet. Demgegenüber soll der Beklagten durch Punkt 1. des zweiten Sicherungsbegehrens sogar die Einstellung des beim BG Hietzing behängenden Versteigerungsverfahrens geboten werden. Im Gegensatz zur Einstellung, die das Verfahren beendet, bewirkt die Aufschiebung eine Suspendierung der Zwangsvollstreckung auf eine bestimmte Frist, währenddessen die Exekutionshandlungen vorläufig nicht fortgesetzt werden können ( Deixler-Hübner in Deixler-Hübner Vor §§ 42–45 EO Rz 1 und § 42 EO Rz 4). Dem zu Punkt 2. des zweiten Sicherungsbegehrens beantragten Gebot, von der Fortsetzung des Exekutionsverfahrens abzustehen und dieses einzustellen, liegt daher ein weitreichenderes Sicherungsmittel zu Grunde.
Davon ausgehend steht dem zweiten Antrag auf Erlass der einstweiligen Verfügung das Prozesshindernis der rechtskräftig entschiedenen Rechtssache nicht entgegen, sodass das Erstgericht über den Antrag meritorisch absprechen hätte müssen.
5. Damit ist für den Standpunkt der Klägerin im Ergebnis aber aus nachstehenden Überlegungen nichts gewonnen.
5.1 Wie erwähnt, prüfte das Erstgericht ungeachtet der Zurückweisung den zweiten Sicherungsantrag auch inhaltlich. Konkret führte es aus, das Sicherungsmittel auf Einstellung des Zwangsversteigerungsverfahrens stelle nicht das gelindeste Mittel zur Sicherung der Ansprüche der Klägerin dar (§ 392 Abs 2 EO). Zwar sei der Klägerin beizupflichten, dass ihr Anspruch auf grundbuchsfähige Vorrangeinräumung auf der Zusage im Kreditvertrag vom 21.8.2019 beruhe, welcher als Vertrag zugunsten Dritter zu qualifizieren sei. Allerdings habe der Liegenschaftseigentümer (Ehemann der Klägerin) wirksam erst am 16.3.2026 - und somit nach Anmerkung der Zwangsversteigerung (§ 137 EO) - die Zustimmung zur Einräumung des Vorrangs erteilt. Diese Zustimmung sei nicht der ordentlichen Verwaltung zuzurechnen, weil sie das Verhalten von Bietinteressenten negativ beeinflussen würde. Die Zustimmung sei daher sowohl der Beklagten als auch einem allfälligen Ersteher der Liegenschaft A gegenüber gemäß § 138 Abs 2 EO unwirksam.
5.2 Die Klägerin argumentiert hingegen, die Zurückweisung habe einen Verfahrensfehler dargestellt, der eine erschöpfende Erörterung und gründliche Beurteilung der Sache gehindert habe. Im Fall einer Sachentscheidung hätte sich das Erstgericht mit dem Vorbringen der Klägerin, insbesondere zur Wirksamkeit der Zustimmung des Liegeschaftseigentümers, auseinandersetzen müssen. Die zu dieser Frage vom Erstgericht in der angefochtenen Entscheidung angestellten Erwägungen ließen keine solche Beurteilung zu.
5.3 Diese Kritik ist angesichts der unter 5.1 dargestellten erstgerichtlichen Begründung nicht nachvollziehbar. Warum die inhaltliche rechtliche Beurteilung des Erstgerichts für die Klägerin nicht überprüfbar geblieben sein soll, legt das Rechtsmittel nicht dar. Dass der Klägerin eine inhaltliche Auseinandersetzung mit der rechtlichen Beurteilung des Erstgerichts möglich gewesen ist, zeigt schon die Rekursbeantwortung der Beklagten, die sich nicht nur auf das vom Erstgericht herangezogene Prozesshindernis beschränkt, sondern auch ausdrücklich zur inhaltlichen Prüfung des Erstgerichts Stellung nimmt. Da sich die Klägerin mit den meritorischen Argumenten des Erstgerichts nicht konkret auseinandersetzte, ist die Rechtsrüge nicht gesetzmäßig ausgeführt und damit unbeachtlich (RS0043605 [T8]; vgl RS0043603 [insb T9, T16]; RS0043312 [T13]).
6. Eine Überprüfung der meritorischen rechtlichen Beurteilung des Erstgerichts ist daher nicht möglich, sodass dem Rekurs mit der Maßgabe keine Folge zu geben ist, dass das Provisorialbegehren abzuweisen ist.
7. Die Kostenentscheidung im Rekursverfahren gründet sich auf §§ 50, 41 ZPO iVm §§ 393 Abs 1, 78 und 402 EO.
8. Die Klägerin hat ihr Sicherungsbegehren mit EUR 20.000,00 bewertet. Da die Klägerin nach ihren Behauptungen an der Liegenschaft A ein dringendes Wohnbedürfnis hat, erscheint diese Bewertung bei einer wirtschaftlichen Betrachtungsweise zu gering. Legt man die statistische frühere Lebenserwartung der Klägerin (ca 16 Jahre) und eine nur moderate monatliche Bewertung eines Wohnrechts zugrunde, so wird der Schwelwert von EUR 30.000,-- weit überschritten. Damit ist gemäß §§ 526 Abs 3, 500 Abs 2 Z 1 lit b ZPO iVm 78 Abs 1, 402 Abs 4 EO auszusprechen, dass der Wert des Entscheidungsgegenstands EUR 30.000,00 übersteigt.
9. Eine „Maßgabebestätigung“ ist nur dann ein bestätigender Beschluss, wenn damit keine Änderung des Inhalts der erstgerichtlichen Entscheidung, sondern nur dessen Verdeutlichung erfolgt (RS0074300; RS0111093; RS0042684). Ob die gegenständliche Entscheidung des Rekursgerichts als Abänderung zu werten ist, kann dahingestellt bleiben. Der Rechtsmittelausschluss des § 528 Abs 2 Z 2 EO (Konformitäts-sperre) kommt nämlich gemäß § 402 Abs 1 letzter Satz EO ohnedies nicht zur Anwendung (vgl RS0097221).
Der ordentliche Revisionsrekurs war jedoch mangels Vorliegens von Rechtsfragen der in § 528 Abs 1 ZPO iVm §§ 78 Abs 1, 402 Abs 4 EO genannten Qualität nicht zuzulassen.
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