Das Oberlandesgericht Graz hat als Berufungsgericht durch die Richter Dr. Waldner (Vorsitz), Mag a . Zeiler-Wlasich und Mag. Stadlmann in der Rechtssache der klagenden Partei A* B* , geb am **, selbständig, **, verteten durch die DR. ALEXANDER KLAUS RECHTSANWALTS GMBH in Klagenfurt am Wörthersee, gegen die beklagte Partei C*, Inhaber des nicht protokollierten Einzelunternehmens D*, geboren am **, selbständig, **, vertreten durch die Paya&Paya Rechtsanwälte GmbH in Klagenfurt am Wörthersee, wegen eingeschränkt EUR 35.491,36 samt Anhang und Feststellung (Streitwert: EUR 10.000,00), über die Berufung der klagenden Partei gegen das (End-)Urteil des Landesgerichtes Klagenfurt vom 6. Mai 2026, E*-160 (Berufungsstreitwert: EUR 42.241,36), in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
Der Berufung wird nicht Folge gegeben.
Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei binnen 14 Tagen die mit EUR 3.681,42 (darin enthalten EUR 613,57 USt) bestimmten Kosten der Berufungsbeantwortung zu ersetzen.
Die ordentliche Revision nach § 502 Abs 1 ZPO ist nicht zulässig .
Entscheidungsgründe:
Der Kläger ist grundbücherlicher Eigentümer des Grundstückes .391, inneliegend in der EZ F* GB G* mit dem darauf befindlichen Haus **, wobei in CLNR-14a das Wohnungsgebrauchsrecht für H* B* einverleibt ist. Der Kläger ist weiters grundbücherlicher Alleineigentümer des Grundstückes 83/43, inneliegend in der EZ I* GB G*, auf dem sich eine mehrgeschossige Appartementanlage mit der Grundstücksadresse ** befindet. Der Kläger beabsichtigte im Jahr 2019 die Errichtung eines Zubaus auf der Baufl. GSt-Nr. 391, KG G*.
Der Beklagte ist Inhaber des nicht protokollierten Einzelunternehmens D* und wurde aufgrund seines Angebotes vom 10. März 2020 mit der Errichtung des Anbaus des Hauses **, um den Werklohn von EUR 33.000,00 netto, sohin EUR 39.600,00 brutto, beauftragt. Darauf wurde vom Kläger bisher ein Betrag von EUR 30.000,00 gezahlt. Dieses Angebot (Beilage ./H) lautete wie folgt:
Zu den dem Bauvorhaben zu Grunde liegenden Plänen und dem Auftragsinhalt:
Vorauszuschicken ist, dass sowohl die Planung als auch die Bauausführung in zwei Baustufen erfolgten:
Der Beklagte war schon im November 2019 beim Haus ** des Klägers mit geringfügigen Badsanierungsarbeiten befasst. Ebenfalls mit November 2019 datiert der erste Einreichplan Beilage ./1, errichtet von der J* GmbH, welcher bei der Gemeinde K* am 29. November 2019 zur Baubewilligung eingereicht wurde. Laut technischem Bericht, der bei der Gemeinde K* eingereicht wurde, handelte es sich um einen Zubau mit 63 m² Nutzfläche mit der Verwendung für Wohnzwecke und Vermietung.
Ausdrücklich festgehalten wird, dass keine zusätzlichen Parkplätze errichtet werden, da keine zusätzlichen Wohnungen oder Appartements errichtet werden, sondern nur der Aufenthaltsbereich erweitert wird, wobei dieser Passus über ausdrücklichen Wunsch des Klägers in die Baubeschreibung aufgenommen wurde.
Unter Erläuterung des Vorhabens ist festgehalten: „Zum bestehenden Appartementhaus wird ein Aufenthaltsbereich mit ca 63 m² Nutzfläche dazu gebaut, welcher den Gästen zum Aufenthalte dienen soll“. Die technische Beschreibung lautet unter anderem:
Dach: „Zubau: Flachdach mit 3 % Grad Neigung und Folieneindeckung und 20 cm Wärmedämmung.“
Außenwände: „Werden mit einem 16 cm starken Vollwärmeschutz mit mineralischem Edelputz, Farbe dem Bestand angepasst, versehen.“
Heizung: „Ergänzung Elektrodirektheizung. Technik dazu im Elektroverteilerkasten. Fußbodenheizung auf Infrarotbasis als Niedertemperaturflächenheizung.“
Zum Zeitpunkt der Planerrichtung sowie der Erstellung der Baubeschreibung war eine allfällig spätere Aufstockung des Gebäudes kein Thema, insbesondere gab es keine Bodenuntersuchung und keine statischen Berechnungen für das Fundament. Der Einreichplan und auch die Baubeschreibung wurden vom Zeugen Ing. L* so erstellt, wie das Bauvorhaben damals vom Kläger beabsichtigt war, nämlich als eingeschossiger ebenerdiger Zubau mit dem Zweck einer Veranda. Dem Zeugen L* war jedoch der Bodenaufbau in der Umgebung der Baustelle bekannt, weshalb die angeführte Fundamentierung eine vorsorgliche Annahme seinerseits widerspiegelt. Wäre der Zeuge als Planverfasser vom Kläger damit konfrontiert worden, dass allenfalls zu einem späteren Zeitpunkt eine Aufstockung geplant wäre, hätte dies Eingang in seine Planung gefunden.
Der Grundriss der ersten Einreichplanung stellt sich so dar:
Die Baubewilligung für das geplante Bauvorhaben wurde mit 19. Februar 2020 erteilt, wobei unter Punkt 1.) angeführt ist, dass sich „Antragsteller, Bauleiter und Bauunternehmer bei der Bauausführung genau nach dem mit der Genehmigungsklausel versehenen Bauplan, der Baubeschreibung nach den Kärntner Bauvorschriften sowie nach den Bestimmungen der Kärntner Bauordnung 1996 zu halten haben“.
Zum Auftragsinhalt:
Der Beklagte wurde zur Anbotslegung aufgefordert, welches von ihm am 10. März 2020 vorerst ohne Kosten für das Fundament erstattet wurde. Dem Angebot des Klägers bzw seiner Beauftragung lag der von der J* GmbH erstelle Einreichplan vom 2. November 2019 zu Grunde. Es kann nicht festgestellt werden, ob der Kläger oder der Beklagte den Kontakt zum mittlerweile verstorbenen DI M* herstellte. Jedenfalls bedurfte das Bauvorhaben statischer Berechnungen, die bis dahin noch nicht angestellt worden waren. Der Beklagte war vom Kläger nicht mit statischen Berechnungen beauftragt , vielmehr geht schon aus seinem vorläufigen Angebot hervor, dass er diese benötigte, um sein Angebot komplettieren zu können. Vom Beklagten wurde über Ersuchen des Statikers eine Probebohrung durchgeführt. Diese bildete die Grundlage für die von DI M* auf zwei Seiten Papier angestellten statischen Berechnungen. Darauf basierend ergänzte der Beklagte sein Angebot im Pkt 2.) durch die Angabe „ verstärkte Fundamente statt Piloten inkl. 2 Piloten “.
Zwischen den Streitteilen war nicht vereinbart, dass die vom Beklagten zu errichtende Bodenplatte für eine spätere Gebäudeaufstockung geeignet sein soll . Der Auftrag des Klägers umfasste die in der Beilage ./H angeführten Arbeiten, also zusammengefasst die Errichtung des Rohbaus für den oben im Plan ersichtlichen Zubau. Am Plan findet sich der Vermerk „ Kotierung u. Naturmaße prüfen “. Im Auftrag ebenfalls nicht beinhaltet waren planliche Ergänzungen (Ausführungspläne) seitens des Beklagten, der dazu – wie auch für statische Berechnungen - keine Fachkenntnis bzw. Gewerbeberechtigung hat. Zwischen den Streitteilen gab es keine Vereinbarung dahingehend, dass der Übergang vom Bestandsgebäude zur mit einem Gefälle auszubildenden Dachfläche des Zubaus barrierefrei sein sollte. In der Einreichplanung stellt sich die Dachterrasse wie folgt dar:
In beiden Schnitten der Einreichplanung ist kein Gefälle eingezeichnet und ist dies für derartige Pläne auch nicht unbedingt vorgesehen. In der eingereichten Baubeschreibung wird das Gefälle mit „3% Grad Neigung“ auch schon widersprüchlich mit „%“ und zugleich „Grad“ beschrieben. Bei 3% wäre das auf 5,33m (ohne Kragplatte) zumindest ein Höhenunterschied von 16 cm. Überdies ist in der Baubeschreibung eine Kiesauflage auf Sarnafilfolie vorgesehen, somit eine Auflage, die für eine Begehung an sich nicht geeignet ist. Für eine Begehbarkeit bedürfte es eines entsprechenden Bodenbelags, womit sich die Höhendifferenz zusätzlich zum Gefälle weiter vergrößert, sodass ausgehend von der Plandarstellung ein barrierefreier Übergang nicht möglich ist. Auch aus den Kärntner Bauvorschriften (K-BV) und der OIB RL 4 (Ausgabe 2019) ergibt sich nicht, dass der Austritt aus dem Wohnraum zum Flachdach im 1. OG barrierefrei auszuführen ist. Mit der vorliegenden Einreichplanung ist die Herstellung eines barrierefreien Übergangs nicht möglich, weil die Auswirkungen des Gefälles der Dachoberfläche nicht berücksichtigt sind. Diese Diskrepanz, die darin besteht, dass einerseits durch das Staketengeländer und die Balkontüren eine Begehbarkeit der solcherart entstehenden Dachterrasse vorgesehen ist, aber andererseits in Zusammenschau von Plan und Baubeschreibung eine Stolperfalle durch die Höhendifferenz vorliegt, ist auch der bewilligenden Baubehörde nicht aufgefallen und erfordert ein vertieftes Planstudium, wie es jedenfalls zum Zeitpunkt der Errichtung der Bodenplatte auch von einer durchschnittlich sorgfältigen Fachfirma nicht erwartet werden kann. In Bezug auf den Beklagten betrifft die Dachgestaltung im engeren Sinn auch die Nachfolgegewerke.
Im ersten genehmigten Einreichplan samt Baubeschreibung wird unter Fundamente angeführt: „ Fundamente: Stahlbetonfundamentplatte frostfrei gegründet, Betongüte C25/30. Gemäß Bodenunteruntersuchung und Statik wird im westlichen Bereich eine Pfahlgründung mit duktilen Gußpfählen mit Betonfüllung errichtet. “. Anm.: „Pfähle“ werden umgangssprachlich bzw. in Österreich häufig auch als „Piloten“ bezeichnet. Im Schnitt A-A der Einreichpläne sind eine 25 cm dicke Bodenplatte und Pfahlgründungen im Bereich der neuen südlichen Außenwand bzw. mittig zwischen der südlichen neuen und bestehenden Außenwand dargestellt.
Die Baubewilligungen für die Änderungseinreichung wurde am 25. November 2020 von der Gemeinde K* erteilt. In der Änderungseinreichung wurden dann auch Querwände an den Außenseiten und im westlichen Raumbereich angeordnet. Zusätzlich wurde damit auch eine neue Auskragung an der Südseite eingereicht und bewilligt. Für die zusätzlich dadurch anfallenden Arbeiten vereinbarten die Streitteile eine Abrechnung auf Regiebasis. Auch zum Zeitpunkt der Planänderung im Oktober 2020, die die Ergänzung einer Balkonplatte vorsah, war es seitens des Klägers kein Thema, dass der Zubau einmal aufgestockt werden sollte. Bereits im ersten Einreichplan war die Entfernung der auskragenden Balkonplatte vorgesehen, dargestellt im Einreichplan im Schnitt A als strichlierte Linie, und dass die Decke des Zubaus bis zum Altbestand reichen sollte. Der zweite Plan ist so erstellt worden, dass hier nur die Änderungen gegenüber dem Bestand eingezeichnet wurden. Die Einreichung wurde dabei so dargestellt, als wäre die Balkonplatte schon abgetragen worden. Ob die Balkonplatte tatsächlich schon abgetragen worden war, war dem Zeugen Ing. L* zum Zeitpunkt der Erstellung der Änderungseinreichung nicht bekannt. In die Baubeschreibung wurde der Abbruch der Balkonplatte nicht aufgenommen.
Der Änderungseinreichplan stellt sich wie folgt dar:
Die Einreichplanung weicht in wesentlichen Punkten von der Bestandssituation ab. In den Einreichplänen wurde die Decke über EG mit 25 cm kotiert und in der Baubeschreibung aber mit 20 cm angeführt. Zudem bestehen Differenzen, da die Balkonplatte im Bestand nicht 25 cm oder 20 cm dick, sondern dünner ist und vor allem auch der Aufbau auf der Balkonplatte nicht, wie im Einreichplan dargestellt, vorliegt. Zusätzlich ist in den Einreichplänen ein kompletter Abbruch der Balkonkragplatte eingetragen. Auch bezüglich der Breite des Gebäudes finden sich in den beiden Einreichplanständen unterschiedliche Angaben.
Der erforderliche Flachdachaufbau (inkl. Wärmedämmung) oberhalb der neu geplanten Betondecke wurde in der Baubeschreibung mit mindestens 20 cm Dicke angeführt, während im Plan Kies auf einer Sarnafilfolie ersichtlich ist. Der Dachaufbau ist demnach ungeklärt. Im Bestand liegt das Fußbodenniveau aber nur rd. 3,5 cm bis 4,5 cm über der Oberkante der Bestandsbalkonplatte. Folglich würde ohne Abbruch der Balkonplatte bei bündiger Ausbildung der Deckenoberkanten eine Stufe nach oben von innen nach außen vorliegen, dies bei Verwendung des geplanten Dachaufbaues von mind. 20 cm.
Zu den Arbeiten des Beklagten und der Chronologie des Bauvorhabens
Die Arbeiten des Beklagten erfolgten aufgrund der geänderten Einreichplanung im Wesentlichen in zwei Schritten:
Im März 2020 erfolgten der Aushub und die Errichtung von Streifenfundamenten an der West-, Süd-und Ostseite sowie von zwei Einzelfundamenten (Betonblöcke) direkt angrenzend an der Südseite des Bestandes. Die Errichtung der Sockelwände auf den Streifenfundamenten erfolgte am 27. März 2020, die Betonlieferung am 1. April 2020. Es erfolgte die Verlegung von XPS-Wärmedämmplatten auf einer Ausgleichsschicht, die Bewehrungsverlegung auf XPS-Platten und die Herstellung der Bodenplatte am 6. April 2020, weil der Kläger bereits bekannt gegeben hatte, den Zubau anders nutzen zu wollen. Ob zu diesem Zeitpunkt über die zusätzliche Kosten für die Verlegung der XPS-Platten, die nicht im Auftrag beinhaltet waren, gesprochen wurde, kann nicht festgestellt werden.
Ausgeführt wurde vom Beklagten eine Bodenplatte mit 25 cm, welche an den Außenwandverläufen auf 7 Scharren Kellervergußsteinen („unterirdische Aufmauerung“) aufliegt. Unter diesen mit Beton verfüllten Kellervergußsteinen sind Streifenfundamente mit einer Höhe von 60 cm positioniert. Zusätzlich wurden unter den Nord-Süd orientierten Unterzügen im Bereich der Bestandsaußenwand zwei Betonblockauffüllungen positioniert, welche im gegenständlichen Verfahren häufig als „Piloten“ bezeichnet werden. Die dem Beklagten zur Verfügung stehenden statischen Berechnungen erfüllen nicht die Anforderungen eines Statikplans, sondern stellen skizzenhafte Darstellungen von Bauteilabmessungen und Bewehrungsschemen zur Fundierung und zur Bodenplatte in Form eines handgeschriebenen Zettels dar. Formal sind die vom Beklagten ausgeführten Leistungen, bis auf die Bodenplatte, nicht vollständig ident mit dem ersten Einreichplan, doch kommt dies in der Praxis häufig vor, insbesondere wenn in der Planungsphase noch keine statischen Berechnungen angestellt werden. Es wurde keine Pfahlgründung (duktile Gußpfähle) ausgeführt. Es wurden Streifenfundamente mit aufgesetzten Kellervergußsteinen bzw. zwei Betonblöcke errichtet. Bei Pfählen wird in der Regel auch von Tiefgründungsmaßnahmen gesprochen. Die ausgeführte Fundierung kann als tiefer reichende Fundierung klassifiziert werden und entspricht somit der vertraglichen Vereinbarung „verstärkte Fundamente statt Piloten inkl. 2 Piloten“.
Das vom Beklagten errichtete Bauwerk bis zur Bodenplattenoberkante entspricht den statischen Anforderungen entsprechend dem ersten und auch zweiten Einreichplan und dementsprechend der OIB RL1. Eine statische Auflage, die Baugrube vollflächig mit Beton aufzufüllen, kann nicht festgestellt werden. Selbst wenn dies vom Beklagten gemacht worden wäre, ließe sich nicht daraus ableiten, dass das Gewerk aufstockungstauglich wäre.
Bereits in der ersten Baueinreichung 2019 war laut Baubeschreibung eine Wärmedämmung vorgesehen, die beim Zubau im Grundriss an den Außenkonturen nicht dargestellt wurde, womit die Darstellung im Einreichplan nicht korrekt ist. Beim Bestandsgebäude ist eine zweite Linie erkennbar, welche üblicherweise für die Darstellung einer Wärmedämmung verwendet wird. Im Grundriss ist als Raumbezeichnung „Veranda“ eingetragen. Im Schnitt A-A ist beim Dachaufbau als Beschriftung u.a. eine Gefälledämmung angeführt. Im Grundriss sind umlaufend Verglasungselemente eingetragen (Fixverglasungen und Schiebelemente). In der Baubeschreibung wird unter Außenwände ein 16 cm starker Vollwärmeschutz angeführt. Ebenso werden Kunststofffenster mit Isolierverglasung darin beschrieben. Folglich ergibt sich aus bautechnischer Sicht, dass bei der ersten Einreichung bereits eine Wärmedämmung vorgesehen war, wobei die Darstellung im Einreichplan – einmal mehr – nicht korrekt ist. Entweder hätten die Stützen zuzüglich Vollwärmeschutz (VWS) kotiert werden müssen (d.h. 25 cm + VWS-Gesamtaufbau) oder Stützen und VWS zusätzlich mit Linien außen dargestellt werden müssen. Ausgeführt wurden die Außenwände bisher ohne VWS (Rohbau), aber bündig mit den Bestandsaußenwandkanten. Damit würden die Außenkonturen auch bei Dämmung des Bestandes eingehalten werden.
Nach vorläufiger Einstellung des Bauvorhabens legte der Beklagte eine 1. Teilrechnung über EUR 19.000,00 zuzüglich 3.800,00 USt, somit EUR 22.800,00.
Am 8. April 2020 gab der Kläger eine Planänderung beim Zeugen L* in Auftrag, weil er beim Zubau eine 2 m auskragende Balkonplatte wollte. Der Beklagte stellte daraufhin seine Bauarbeiten ein, um auf Basis des neuen Einreichplans weiterzubauen. Ein vertieftes Studium des ersten Einreichplanes oder die Ermittlung der Naturmaße wäre zu diesem Zeitpunkt daher nicht mehr zielführend gewesen.
Die Baubewilligungen für die Änderungseinreichung wurden am 25. November 2020 von der Gemeinde K* erteilt.
Am 25. Februar 2021 wurden die Arbeiten vom Beklagten wieder aufgenommen und Ziegel, Ziegelüberlagen und Elastomerbitumen-Flämmbahnen (**) geliefert. Für die zusätzlichen Kosten, die sich aus der geänderten Einreichplanung ergeben, haben die Streitteile eine Abrechnung auf Regiebasis vereinbart.
Der Beklagte war im Zuge des Bauvorhabens mit einer Einreichplanung konfrontiert, welche nicht der Bestandssituation entsprach. Eine direkte Umsetzung der Einreichplanung war dem Beklagten daher nicht möglich . Durch eine Höhenmessung der Deckenunterkanten bzw. bei der Balkonplatte auch an der Plattenoberkante sowie der Fußbodenhöhen im Bestand schon vor Beginn der Errichtung des Mauerwerk, wären für den Beklagten mit einfachen Mitteln die Diskrepanzen zwischen Einreichplan und Bestandssituation feststellbar gewesen und hätte eine Ausführungsplanung vom Kläger eingefordert werden können. Bei einer Ausführungsplanung, welche die Naturmaße berücksichtigt hätte, wären diese Differenzen rechtzeitig erkennbar gewesen. Dem Beklagten bzw. seinen Mitarbeitern ist die Abweichung der Bestandsdecke zwischen Istbestand und Einreichplanung nicht aufgefallen, damit auch (gemeint: nicht) der Umstand, dass sich ein barrierefreier Übergang zwischen Bestand und Terrasse so nicht ausgehen würde.
2021 wurde vom Beklagten die Bodenplatte fertiggestellt und wurden die Stützen und Träger im EG und gemauerte Wände im EG errichtet. Auf welcher Basis die Bügelformen bestellt wurden, kann nicht festgestellt werden Das vom Beklagten errichtete Gewerk entspricht im Wesentlichen den Positionen 1), 2), 3) (jedoch ohne Gartenstiege) und 4) (jedoch statt 8 Stück Stahlbetonpfeiler nur 7 Stück und dafür zusätzlich einer gemauerten Mittelwand und zweier gemauerter seitlichen Außenwände) laut dem Angebot der Beilage ./H. Nach Herstellung der Wände, Stützen und Träger im EG wurden erstmals Ungereimtheiten im Bestandsanschluss vom Beklagten festgestellt. Aufgrund der Deckenproblematik wandte sich der Beklagte an den Zeugen L*. Es erfolgte eine Besprechung vor Ort, um die weitere Bauausführung zu klären. Auch bei der Besprechung mit dem Zeugen L* war eine mögliche Aufstockung des Zubaus kein Thema. Es wurden mehrere Varianten für eine künftige Ausführung der Terrasse durch den Zeugen erörtert, je nachdem welchen Zweck der Zubau erfüllen sollte. Dabei bot der Beklagte auch an, den Träger abzuschremmen, um eine Wärmedämmung anbringen zu können. In Anwesenheit des Zeugen L* wurde die tatsächliche Höhe der Deckenoberkanten zwischen den Streitteilen nicht festgelegt. Der Beklagte forderte erst ab diesem Zeitpunkt einen Ausführungsplan vom Kläger ein. Da es keinen Ausführungsplan gab, wurde die Schalung für die Decke über dem Erdgeschoss einmal aufgestellt und einmal abgesenkt: Bei der ersten Errichtung der Deckenschalung durch den Beklagten wurde die Schalung so ausgerichtet, dass die Unterkante der Balkonkragplatte und der neuen Decke unten bündig waren. Das hatte zur Folge, dass bereits die Oberkante der neuen Betondecke höher gelegen wäre als im Bestand. Nachfolgend wurde die Schalung tiefer gesetzt und auch der Träger in der Achse 2 wurde abgeschremmt. Derzeit weisen die vom Beklagten errichteten Säulen eine Höhe von rund 2,45 m bis zur Unterkante der Stahlbetonunterzüge auf. Die Wandoberkanten des neuen Zubaus (Rohbauzustand) wurden bis zur Unterkante des Bestandsbalkons errichtet und sind mit rd. 2,95 m über der Bodenplattenoberkante, die lichten Raumhöhen in den angrenzenden Bestandsräumen wurden mit 2,63 m bis 2,64 m gemessen. Der Höhensprung von der Fußbodenoberkante der Bestandsräume im EG beträgt gegenüber der Rohbodenplattenoberkante des neuen Zubaus rd. 22 cm. Damit liegt die Unterseite der Bestandsdecke über EG im Vergleich rd. 2,85 m bis 2,86 m über der neuen Bodenplattenoberkante. In den Einreichplänen beträgt diese Höhe aber 2,70 m (20 cm Fußbodenaufbau + 2,50 m lichte Raumhöhe). Es liegt somit eine Differenz von rd. 15 cm bis 16 cm zwischen der Situation in Natura gegenüber der Einreichplanung vor. Zusätzlich ist die Unterkante der Bestandsbalkonplatte folglich um rund 10 cm bis 11 cm höher gelegen als die bestehende Unterkante der Decke über EG. Des Weiteren wurde der Träger in Achse 2 abgeschremmt, wodurch sich allerdings keine Beeinträchtigungen hinsichtlich der Haltbarkeit und Statik ergaben. Korrekterweise erfolgte seitens des Beklagten nicht der Abbruch der Balkonplatte wie im Einreichplan vorgesehen. Aufgrund des unzureichenden Kenntnisstands über die Bestandsdecke wäre dies in statischer Sicht nicht sach- und fachgerecht gewesen. Die Situation stellte sich danach so dar:
Der vom Beklagten errichtete Zubau befindet sich im Stadium eines Rohbaus und besteht aus einer Bodenplatte, 7 Stahlbetonstützen in den Achsenschnittpunkten A/2, A/3, B/2, C/2, C/3, D/2 und D/3, 4 Stahlbetonunterzügen in den Achsabschnitten A-B, B-C, C-D und C/2-C/3 und Ziegelmauerwerk in den Achsen A, B und D. Auf diesen Wänden sind Betonroste positioniert. An den Rändern der Bodenplatte sind teilweise Betonschalungssteine erkennbar. An den Aufstandsflächen des Ziegelmauerwerkes sind bituminöse Abdichtungsbahnen ersichtlich. Aus statischer Sicht wurde schon mit der Änderungseinreichung die Einwirkungssituation auf die Fundamentierung als auch auf die Bodenplatte maßgeblich verändert. Durch die zusätzliche Auskragung wirken deutlich höhere Lasten auf die Streifenfundamente auf der Südseite. Des Weiteren bringen die neuen massiven Querwände zusätzliche Lasten auf die seitlichen Streifenfundamente. Diese Laständerungen sind auch im Statikblatt der Beilage ./4,3 = ./6 nicht enthalten. Diese sich daraus ergebenden maßgeblichen Lasterhöhungen zufolge geänderter Planung (Änderungseinreichung) konnten weder bei der Statik noch vom Beklagten zum Zeitpunkt der Errichtung der Gründung und Bodenplatte berücksichtigt werden. Ebenso wären bei einer weiteren Aufstockung deutliche Unterschiede in der Statik zwischen der ersten Einreichplanung und der Änderungseinreichplanung gegeben und somit für den Beklagten nicht ohne besondere Maßnahmen oder Änderungen an den Gründungselementen umsetzbar gewesen. Die vom Beklagten ausgeführte Gründungsmaßnahme ist sowohl für die Gebäudestruktur gemäß dem baubewilligten Änderungseinreichplan als auch nach dem ersten Einreichplan als ausreichend einzustufen. Für eine eventuell beabsichtigte spätere Aufstockung des Zubaus sind die ausgeführten Gründungsmaßnahmen jedoch aus geotechnischer Sicht als unzureichend zu beurteilen (zu große Setzungen). Allein durch Ergänzung von weiteren Stützen oder Trägern oberhalb der Bodenplatte würde die Thematik von zu großen Setzungen bei einer eventuellen Aufstockung des Zubaus nicht kompensiert werden, da Zusatzlasten immer über die ausgeführten Gründungselemente abgeleitet werden würden. Beim Unterzug in Achse 2 sind jeweils aus den Stützen heraus gerade herausragende Bewehrungsstäbe erkennbar. Dies stellt lediglich ein Arbeitsschutzthema dar (temporäre Abdeckung mit Schutzkappen). Bei den frei sichtbaren horizontalen Bewehrungsstäben kann nicht ausgeschlossen werden, dass bei zu geringen Übergriffslängen noch Zulagen ergänzt werden müssen. Die Anschlussbewehrungen in den Achsen A, B, C und C sind in der gesichteten Form eher eine unübliche Ausführungsform, aber aus statischer Sicht noch akzeptierbar. In weiterer Folge wären Abdichtungsarbeiten auf der Bodenplatte und an Außenseiten im Sockelbereich notwendig. Diese waren im Auftrag des Beklagten jedoch nicht beinhaltet.
Bei den oberhalb der Bodenplatte errichteten Stahlbetonbauteilen werden unter anderem großteils die normgemäß erforderlichen Betondeckungen und teilweise auch die Maximalwerte für Bügelabstände nicht eingehalten, wobei es sich nicht um geringfügige, sondern jedenfalls deutliche Überschreitungen der Bügelabstände handelt. Bei 8 von 11 Stahlbetonbauteilen im EG wurde eine Betondeckung gemessen, welche nicht die normgemäßen Mindestwerte von 15 mm erfüllen. Es liegt somit diesbezüglich keine sach-und fachgerechte Ausführung vor. Es kann nicht festgestellt werden, dass fehlende Ausführungspläne oder statische Berechnungen kausal für nicht sach-und fachgerechte Ausführung des Mauerwerks durch den Beklagten sind. Jedenfalls entsprechen die Bauteile oberhalb der Bodenplatte großteils nicht den statisch-konstruktiven und normativen Anforderungen. Eine Sanierung der zu geringen Betondeckung ist in technischer Hinsicht nicht zu empfehlen bzw. unmöglich, da einerseits solche Sanierungsmaßnahmen nicht die gleiche Lebensdauer wie bei „korrekt“ hergestellten neuen Stahlbetonbauteilen ohne Sanierungserfordernis haben, und andererseits teilweise auch ein „Zuviel“ an Betondeckung vorliegt. Wird als Basis die minimale Betondeckung mit 15 mm herangezogen, so beträgt zugehörig der Maximalwert der Betondeckung 35 mm. Dieser Wert wird jedoch auch an einigen Stellen überschritten, z.B. Stütze ST-D3 (61 mm),Stütze ST-D2 (51 mm) Stütze ST-C2 (45 mm), Stütze ST-B2 (46 mm) oder Stütze ST-A3 (72 mm), sodass ein gleichzeitiges Aufbringen eines Reprofilierungsmörtels kontraproduktiv wäre bzw. dadurch das Zuviel an Betondeckung damit nicht behoben werden würde.
Durch die zusätzliche Anordnung von Stützen würde ein Zustand erreicht werden, der nicht der genehmigten Einreichung entspräche. Das oberhalb der Bodenplatte errichtete Mauerwerk ist daher nicht sanierbar und abzutragen.
Da der Beklagte die erbrachten Zusatzleistungen bislang nicht in Rechnung gestellt hat, (unstrittig), ergibt sich somit eine Überzahlung von EUR 9.150,00 (gemeint: EUR 30.000,00 [= Zahlungen des Klägers] abzüglich EUR 22.800,00 brutto [= erbrachte Leistungen laut Angebot, die nicht abgetragen werden müssen] zuzüglich EUR 1.950,00 brutto [= nicht ausgeführte Position Garten Stiege laut Angebot]).
Mitte März 2021 beauftragte der Kläger den Zeugen DI N*, die vom Beklagten errichtete Decke anzuschauen, da er Bedenken bzgl. deren Dimensionierung wegen des barrierefreien Übergangs hatte. DI N* war am 15. März 2021 vor Ort, wobei die Balkonplatte noch nicht eingeschalt war. Einer der Unterzüge stand heraus, ein anderer war zum Teil abgeschremmt. Dieser Unterzug war im Plan gar nicht eingezeichnet und vom Beklagten von sich aus errichtet worden, da er statisch notwendig war, um den Balkon zu tragen. Bereits beim ersten Termin stellte DI N* fest, dass die Bügelabstände teilweise zu groß waren, erachtete diese allerdings als tolerierbar. Der Zeuge erhielt vom Kläger den Auftrag, einen Schalungs-und Bewehrungsplan für die Decke zu erstellen. Bereits zu diesem Zeitpunkt wies auch DI N* auf das Fehlen eines Ausführungsplans hin. Dem Zeugen wurde am 22. März 2021 als Plangrundlage lediglich die Beilage ./2, die beiden Baubescheide und das Anbot des Beklagten übermittelt. Dabei war es ursprünglich nicht Auftragsinhalt, dass der Kläger das Bauwerk aufstocken möchte, sonst hätte der Zeuge gar keine statischen Berechnungen anstellen können. Der Zeuge berechnete daraufhin die Bewehrungen für die Decke und riet von einem Balkonabbruch ohne statische Berechnungen aufgrund der möglichen negativen Auswirkungen auf die Bestandsdecke ab.
Auf Basis dieser statischen Berechnungen wäre der Beklagte grundsätzlich dazu in der Lage gewesen, die Decke zu errichten, wobei Fragen der Wärmedeämmung und der Höhenlage immer noch ungeklärt waren. Das Material dazu war auch schon vor Ort. Der Beklagte erfuhr schließlich vom Kläger, dass das Gebäude über dem Balkon aufgestockt werden sollte, weshalb er statische Bedenken äußerte und DI N* kontaktierte. Dieser wusste zu diesem Zeitpunkt noch nichts von einer geplanten Aufstockung. Der Beklagte erklärte daraufhin dem Kläger, dass er einen neuen Plan benötigen würde und ohne nicht weiterarbeiten könne. Er verfügte einen Baustopp und räumte letztlich im April 2021 die Baustelle. Eine weitere Bauausführung wäre für den Beklagten ohne zusätzliche Pläne nicht möglich gewesen.
Am 30. März 2021 war der Zeuge wieder vor Ort, wobei die Balkonplatte schon eingeschalt war. DI N* überprüfte im Auftrag des Klägers die Bewehrungen und stellte fest, dass deren Abstände im Bereich eines Unterzugs kritisch waren. Der Zeuge ging aber davon aus, dass das Gewerk, bei Anbindung des Unterzugs an die Balkonplatte bei Errichtung der Decke nach dem bereits von ihm erstellten Statik-und Bewehrungsplan, statisch in Ordnung sein würde. Für eine allfällige Aufstockung waren die Anschlussbewehrungen allerdings ungeeignet. Erst bei diesem Termin trat der Kläger an den Zeugen heran, auch die Statik und die Bewehrung der Decke für eine mögliche Aufstockung zu berechnen, weshalb der Zeuge den Kläger am 7. April 2021 aufforderte, einen Endausbauplan zu übermitteln, um entsprechende Berechnungen anstellen zu können. Der Kläger hat dem Zeugen letztlich nie ein Bauziel bekannt gegeben, sprich einen Plan übermittelt, wie das aufgestockte Gebäude einmal aussehen solle. Am 8. April 2021 war der Zeuge wiederum vor Ort, um die Höhenlage des Bestands abzumessen, und führte mit einem Bewehrungsmessgerät eine Überprüfung der Bewehrungen durch. Es war auch Thema, wie das untere Geschoß genutzt werden solle, nämlich ob es sich lediglich um eine Veranda oder einen Wohnraum handeln soll. Es wurde erörtert, dass dann eine Wärmedämmung erforderlich wäre und die Balkonplatte eine Kältebrücke darstellt. DI N* wies den Kläger darauf hin, dass in der Einreichplanung beim Dach eine Gefälledämmung geplant sei, die bis zum Bestand durchgehen muss, weiters auf die Problematik der Höhendifferenzen zwischen dem Plan und dem Bestand und die falsche Darstellung der Wärmedämmung im Plan, die zwar den Altbestand, nicht aber den Zubau umfasst. Der Kläger wurde darauf hingewiesen, dass der Balkonabbruch wärmetechnisch besser, statisch allerdings möglicherweise problematisch wäre. Auf mögliche Ausführungsvarianten der Deckengestaltung mit drei unterschiedlichen Höhenlagen für die neue Decke wurde von DI N* im Schreiben vom 15. April 2021 hingewiesen. Der Zeuge wurde letztlich nicht mit der Erstellung eines Statikplans für die erst später geplante Aufstockung beauftragt.
Der Kläger beabsichtigt immer noch das Gebäude später aufzustocken, derzeit aber den Zubau entsprechend dem Einreichplan ./2 auszuführen. Eine spätere Aufstockung des Gebäudes um ein Geschoss wäre grundsätzlich nach den Kärntner Bauvorschriften möglich. Wenn es vertraglich – wie im gegenständlichen Fall – nicht vereinbart ist, obliegt es in der Regel dem Bauherrn, eine Bodenuntersuchung und eine statisch-konstruktive Planung zu beauftragen. Der Kläger hat zwar für den geplanten Neubau bereits statische Berechnungen anstellen lassen, allerdings neuerlich kein geologisches Gutachten oder eine statisch-konstruktive Planung beauftragt. Der Kläger hat bislang keine neue Einreichplanung in Auftrag gegeben. Es wurde bislang auch keine Ausführungsplanung zum Plan Beilage ./2 eingeholt. Die Frage der Dachausgestaltung des Zubaus ist demnach immer noch ungeklärt. Es kann nicht festgestellt werden, dass eine Abtragung des Balkons ohne statische Zusatzmaßnahmen im Bereich der Bestandsdecke möglich ist. Durch eine zusätzliche Aufstockung käme es zu einer Lasterhöhung auf die darunter liegende Tragwerksstruktur und die Fundierung zufolge zusätzlicher Eigengewichte aus der weiteren Konstruktion und zusätzlicher Schnee-bzw. Nutzlasten aus den Ebenen darüber. Aus geotechnischer Sicht sind die vom Beklagten ausgeführten Gründungsmaßnahmen für eine weitere Aufstockung als unzureichend zu beurteilen, weil sie zu große und für das gesamte Bauwerk schädliche Setzungen nach sich ziehen würden. Hätte der Kläger keine Neuplanung beabsichtigt, wäre aufgrund des den technischen Anforderungen nicht entsprechenden Mauerwerks eine Lastabtragung zu den Gründungselementen notwendig und möglich, wobei Rissbildungen nicht ganz ausgeschlossen werden können.
Die Kosten für den notwendigen Abriss nur des vom Beklagten auf der Bodenplatte errichteten Mauerwerks betragen EUR 6.500,00 (im 2. Rechtsgang unstrittig).
Durch die geplante Aufstockung ist ein Abbruch der Fundierung und der Bodenplatte sowie deren Neuplanung, Berechnung und Errichtung erforderlich.
Es lag bzw. liegt kein Ausführungsplan vor. In bautechnischer Sicht ist es durchaus üblich, dass Einreichpläne keine statischen Angaben wie z.B. Bewehrungsverlegung mit konkreten Positionsformen, Durchmessern und Verlegeabständen oder Materialgüten zum Beton enthalten. Da es sich um einen Zubau direkt zu einem Bestand handelt, ist es üblich und wäre es durch den Beklagten konkret erforderlich gewesen, vor Baubeginn, jedenfalls aber vor Aufnahme der Arbeiten im Februar 2021 die konkreten Bestandsniveaus aufzunehmen; insbesondere da auch im Plan darauf hingewiesen wird, dass die Naturmaße zu nehmen sind . Diese Vermessungen hätten vor allem die Höhenlagen der Oberkanten der fertigen Fußbodenhöhen, um ein Bezugsniveau vom Bestand zum Zubau zu erhalten sowie die Höhenlage der Deckenunterkante im EG als auch der Balkonplatte erfassen müssen. Im OG wäre es notwendig gewesen, vor allem die Höhenlagen der Oberkanten der fertigen Fußbodenhöhen raumseitig als auch auf der Balkonplatte zu messen, um ebenfalls ein Bezugsniveau vom Bestand zum Zubau zu erhalten.
Bei sach-und fachgerechter Vorgehensweise eines durchschnittlich sorgfältigen Bauunternehmers wäre es seitens des Beklagten in weiterer Folge erforderlich gewesen, darauf hinzuweisen, dass eine Umsetzung des Gewerks mit den vorliegenden Plänen nicht möglich ist, insbesondere auch, dass die vereinfachte Darstellung des Gefälles im Einreichplan nicht den Anforderungen entspricht und er einen Ausführungsplan konkret einen Hochbauplan benötigt. Ausführungspläne bieten detaillierte Anweisungen, wie das Bauwerk errichtet werden soll. Sie enthalten genaue Maße, Materialien und Bauweisen, um sicherzustellen, dass das Bauwerk den Planungsanforderungen zB bzgl Hochbauplanung und Statikplanung entspricht. Stattdessen hat der Beklagte die Bauteile im Erdgeschoss hergestellt, ohne dass ihm die bestehenden Ungereimtheiten, die konkrete Sonderlösungen, wie sie auch von DI N* exemplarisch dargestellt wurden, erfordern, aufgefallen sind.
Um derartige Pläne zu erstellen, wäre es in einem ersten Schritt notwendig gewesen, die Bestandsdecke im Inneren des Gebäudes zu untersuchen – dies ist offenbar mit der nunmehr vorgenommenen Bauteilöffnung geschehen – und entsprechende statische Berechnungen anzustellen, ob die Bestandsdecke einer Balkonabtragung standhält. Wenn man die Balkonplatte abbricht, besteht das Risiko, dass im Bestandsgebäude die Decke durchzuhängen beginnt oder eine Überbeanspruchung eintritt. Aus den vorliegenden Löchern, sofern sie von der Decke stammen, kann man nur Rückschlüsse auf das Deckensystem ziehen. Ein Rückschluss darauf, dass die Bestandsdecke einer Balkonabtragung standhält, kann daraus nicht gezogen werden. Sollte eine Balkonabtragung möglich sein, wäre für den Kläger nur die Problematik der Höhendifferenzen, die sich aus dem Einreichplan ergeben, gelöst, nicht aber die auch bereits vom Zeugen DI N* ins Treffen geführte weitere Gestaltung der Dachoberfläche, wenn ein barrierefreier Übergang zwischen Bestand und Neubau vorliegen soll. Eine Lösung für eine barrierefreie Oberflächengestaltung, wie sie der Kläger nachvollziehbar anstrebt, wurde von ihm auch im fünften Jahr seit Einstellung des Bauvorhabens nicht gesucht, womit der von ihm angestrebte barrierefreie Übergang noch nicht sichergestellt werden kann.
Zum Vertragsrücktritt:
Mit anwaltlichem Schreiben vom 28. Mai 2021 forderte der Kläger den Beklagten unter Klagsandrohung dazu auf, ihm Schal – und Bewehrungspläne zu übermitteln, damit der Statiker notwendige Berechnungen anstellen könne. Der Beklagte versuchte daraufhin mehrfach, mit dem Kläger mündlich Kontakt aufzunehmen, da er in der deutschen Schriftsprache immer noch sehr unsicher ist. Der Kläger war jedoch telefonisch für ihn nicht mehr erreichbar. Am 11. April 2022 wurde vom Rechtsvertreter des Klägers ein Schreiben an den Beklagten verfasst, in welchem er ihn dazu auffordert, binnen 14 Tagen die von ihm zu verantwortenden planerischen und statischen Mängel dem Grunde nach anzuerkennen und innerhalb derselben Frist mit Verbesserungsarbeiten zu beginnen, widrigenfalls er dazu gezwungen wäre, seinen Rücktritt vom Vertrag zu erklären. Folgende Mängel wurden dabei releviert:
Der Beklagte reagierte auf dieses Schreiben nicht. Der vom Beklagten abgeschremmte Träger war im Einreichplan nicht einmal vorgesehen und wurde dadurch weder die Haltbarkeit der Konstruktion noch die Statik eingeschränkt. Informationsstand des Beklagten war zu dieser Zeit, dass die in einem zu großen Abstand verbauten Bewehrungseisen im Zusammenhang mit der Herstellung der Verbindung zum Balkon statisch unbedenklich wären. Weitere statische Mängel waren dem Beklagten damals noch nicht bekannt. Dem Beklagten wäre es ausgehend von den vorhanden Planunterlagen jedoch nicht möglich gewesen, die geforderte Barrierefreiheit zwischen Anbau und Zubau herzustellen, geschweige denn hätte er Gewähr dafür leisten können, dass sein Gewerk über dem Balkon einem allfälligen späteren Zubau standhalten würde. Der Vertrag zwischen den Streitteilen beinhaltete keinerlei Planungstätigkeit des Beklagten. Die geforderte Mängelbehebung war dem Beklagten aufgrund fehlender Pläne – die der Kläger vereinbarungswidrig hier von ihm einfordert - schlichtweg nicht möglich. Der erforderliche Abriss des vom Beklagten errichteten Mauerwerks zeigte sich erst viel später im Zuge des gegenständlichen Beweisverfahrens.
Der Vertragsrücktritt durch den Kläger wurde schließlich mit Schreiben vom 4. Mai 2022 erklärt. Trotzdem wurde der Beklagte mit Schreiben vom 12. August 2022 neuerlich zur Mängelbehebung unter Rücktrittsandrohung aufgefordert, weshalb dieser schließlich im Büro des Beklagtenvertreters um einen gemeinsamen Besprechungstermin anfragte. 1) Der Kläger hatte jedoch in Wahrheit gar kein Interesse an einer Mängelbehebung des Beklagten.
Erst seit Oktober 2025 liegt dem Kläger ein Angebot der O* GmbH für den Abbruch des vom Beklagten errichteten Mauerwerks samt Bodenplatte und die Errichtung eines Rohbaus dem (ursprünglichen) Plan Beilage ./2 entsprechend über einen Gesamtbetrag von EUR 59.554,81 brutto vor (Beilage ./BT). Dieses Angebot hat sich mittlerweile auf einen Betrag von EUR 66.569,40 brutto erhöht und beinhaltet zusätzlich zu den Streifenfundamenten eine Pfahlgründung, somit eine verstärkte und damit qualitativ höherwertige Bodenplatte, um eine spätere Aufstockung zu ermöglichen, sowie Zusatzleistungen im Gesamtbetrag von EUR nunmehr 9.078,04 brutto.
Bislang liegen weder die notwendige neue Einreichplanung noch ein Plan für den beabsichtigen Endausbau oder zugehörige Ausführungspläne vor. Lediglich das Mauerwerk im Bestandsgebäude wurde freigelegt, um eine mögliche Abtragung des Balkons zu klären.
Selbst wenn daher der Beklagte den Kläger entsprechend gewarnt hätte, hätte dies die Einstellung des Bauvorhabens und die notwendige Neuplanung des Bauvorhabens nach sich gezogen. Selbst bei entsprechender Warnung des Beklagten ist nicht davon auszugehen, dass der Kläger ihm die erforderlichen Pläne zur Verfügung gestellt hätte, zumal diese auch nach fünf Jahren Baustillstand und einem neuen Anbot für die beabsichtigte weitere Bauausführung noch immer nicht eingeholt wurden.
Mit der vorliegenden, am 17. Mai 2022 beim Landesgericht Klagenfurt zu ** eingebrachten Klage zu nunmehr E* begehrte der Kläger vom Beklagten ursprünglich den Betrag von EUR 35.784,00 samt Anhang (1. Rückzahlung der Teilzahlungen iHv insgesamt EUR 30.000,00; 2. Kosten des Abrisses des Zubaus: EUR 5.784,00).
Mit Schriftsatz vom 10. März 2023 (ON 9) dehnte der Kläger das Zahlungsbegehren auf EUR 55.284,00 samt Anhang aus (1. Rückzahlung der Teilzahlungen: EUR 30.000,00; 2. Kosten des Abrisses des Zubaus: nunmehr EUR 6.284,00; 3. Mietentgang EG und OG: EUR 8.000,00 und EUR 4.000,00; 4. Mehrkosten Zubau: EUR 7.000,00) und erhob ein mit EUR 10.000,00 bewertetes Feststellungsbegehren des Inhalts, dass zwischen der klagenden Partei und der beklagten Partei festgestellt wird, dass die beklagte Partei der klagenden Partei für sämtliche zukünftige kausalen Schäden, die der klagenden Partei aufgrund des berechtigten Rücktritts vom Vertrag betreffend die Errichtung des Zubaus des Hauses **, entstehen, haftet.
In der mündlichen Verhandlung vom 6. Juni 2025 (PS 4 in ON 121.5) konkretisierte der Kläger das Feststellungsbegehren wie folgt: „ Zwischen der klagenden Partei und der beklagten Partei wird festgestellt, dass die beklagte Partei der klagenden Partei für sämtliche zukünftigen kausalen Schäden haftet, die der klagenden Partei aufgrund ihres Rücktritts vom Werkvertrag betreffend die Errichtung des Zubaus an dem Haus **, entstehen, weil die beklagte Partei einen Zubau, insbesondere die Betondeckung und die Bügelabstände nicht sach- und fachgerecht errichtet bzw eingehalten hat und nicht die Widersprüche zwischen dem Bestand und der als Planbasis herangezogenen Einreichplanung geprüft und gesichtet hat und die klagende Partei auch nicht vor den Widersprüchen und der Erforderlichkeit einer Ausführungsplanung gewarnt hat.“
Mit Schriftsatz vom 3. Oktober 2025 (ON 134 – konkretisiert in der mündlichen Verhandlung vom 10. November 2025 [PS 1f in ON 138.6]) – dehnte der Kläger das Zahlungsbegehren auf EUR 117.101,06 samt 8,2 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit 3. Oktober 2025 sowie 8,2 % Zinsen über dem Basiszinssatz für den Zeitraum von 5. April 2020 bis 9. März 2023 aus dem Betrag von EUR 35.784,00 sowie 8,2 % Zinsen über dem Basiszinssatz für den Zeitraum vom 10. März 2023 bis 2. Oktober 2025 aus dem Betrag von EUR 55.284,00 aus (nunmehr: 1. Sanierung einschließlich Abbruch laut Anbot O* GmbH: EUR 59.554,81; 2. Überzahlung [nicht ausgeführte Außenstiege]: EUR 1.950,00; 3. wertlose Leistungen laut KV des Beklagten vom 10. März 2020: EUR 14.400,00; 4. Mietentgang: EUR 41.196,25).
Zur Begründung seiner mit der Klage geltend gemachten Ansprüche brachte der Kläger vor, dass er als Eigentümer des Grundstückes .391 der Liegenschaft EZ F* Grundbuch G* mit dem darauf befindlichen Haus **, den Beklagten, der Inhaber des nicht protokollierten Einzelunternehmens D* sei, aufgrund dessen Angebotes vom 10. März 2020 mit der Errichtung des Anbaus des Hauses ** um den Werklohn von EUR 33.000,00 (netto) beauftragt habe. Bei dem beabsichtigten Zubau des Erdgeschosses habe es sich gemäß dem Baubewilligungsbescheid der Gemeinde K* vom 19. Februar 2020 (Baubeschreibung der L* GmbH) um einen Zubau zu „Wohnzwecken und Vermietung“ in Gestalt eines Aufenthaltsraums für Gäste mit ca 63 m ² Nutzfläche für touristische Vermietung von Appartements gehandelt. Dabei habe es sich, wie der Beklagte gewusst habe, um die erste Baustufe gehandelt. Der Beklagte sei bereits vor Anbotslegung darüber informiert gewesen, dass der Zubau des Erdgeschosses statisch so dimensioniert sein müsse, dass der Kläger ohne weitere statische Verstärkungen den Zubau um ein bis zwei Geschosse aufstocken könne. Dies sei auch der Grund dafür gewesen, dass der Beklagte nach Beiziehung eines Statikers dem Kläger ua die Errichtung eines verstärkten Fundamentes mit (zusätzlich) zwei Piloten mit einem Durchmesser von ca zwischen 130 und 150 cm an Stelle von sechs Piloten mit einem Durchmesser von ca 18 cm angeboten habe. Nachdem der Kläger am 12. März 2021 festgestellt gehabt habe, dass die auf der Bodenplatte errichteten Säulen vom Beklagten um 22 cm höher als geplant errichtet worden seien, weshalb aufgrund der geplanten Fundamentstärke der Decke von 25 cm sowie des Fußbodenaufbaus von 20 cm die Verbindung zwischen Altbestand und Neubestand nicht mehr barrierefrei ausgeführt werden könne, sei von ihm unverzüglich der Beklagte über die mangelhafte Ausführung in Kenntnis gesetzt worden. Noch am selben Tag sei vom Beklagten daraufhin versucht worden, den Mangel zu sanieren, indem er von dem von Westen nach Osten verlaufenden Träger ca 13 cm abgeschremmt habe. Anschließend habe der Beklagte die Deckenkonstruktion insofern abändern wollen, als dass die Decke nicht mehr auf den Unterzügen aufliegend, sondern zwischen den Unterzügen hängend ausgeführt werde. Da dem Kläger sowohl aus planerischer als auch statischer Sicht Bedenken gekommen seien, sei von ihm ein Statiker beigezogen worden, der schwere statische Konstruktionsmängel festgestellt habe, weil die vom Beklagten gesetzten Bewehrungseisen in einem zu großen Abstand und zu nahe an der Oberfläche verbaut worden und die vertikalen und horizontalen Bewehrungseisen abgeschnitten und nicht umgebogen worden seien. Des Weiteren sei vom Beklagten durch das Abschremmen des Trägers die Haltbarkeit der Konstruktion und somit die Statik massiv beeinträchtigt worden. Darüber hinaus hätte sich auch bei der vom Beklagten gewählten Sanierungsvariante zwischen Anbau und Zubau ein Höhenunterschied von zumindest 9 cm ergeben, sodass die vorgesehene Barrierefreiheit wiederum nicht hätte erzielt werden können. Durch das Abschremmen des Trägers wäre es auch aus statischer Sicht nicht mehr möglich gewesen, den geplanten frei hängenden Balkon zu errichten. Weiters hätte die vom Beklagten gewählte Sanierungsvariante zur Folge gehabt, dass unter Berücksichtigung des notwendigen Fußbodenaufbaus von 20 cm sowie der geplanten Fundamenthöhe von 25 cm die erforderliche Mindestraumhöhe nach der Kärntner Bauordnung nicht hätte erreicht werden können. Letztlich seien vom Beklagten auch die Fundamente nicht sach-und fachgerecht abgedichtet worden. Zusammenfassend sei die Statik des vom Beklagten errichteten Zubaus weder für den vorhandenen Zubau, geschweige denn für die vom Kläger beabsichtigte Aufstockung auf den Zubau ausreichend gewesen, weshalb das vom Beklagten errichtete Gewerk völlig nutzlos sei. Mit Schreiben vom 11. April 2022 habe der Kläger den Beklagten erfolglos aufgefordert, die von ihm zu verantwortenden Mängel zu beheben. Nachdem der Beklagte auf die Aufforderung zur Mängelbehebung nicht reagiert gehabt habe, habe der Kläger mit Schreiben der Klagsvertreter vom 4. Mai 2022 sowohl wegen Verzugs als auch aufgrund des massiven Vertrauensverlustes den Rücktritt vom Vertrag erklärt. Die Kosten für den Abriss des Zubaus würden laut Kostenvoranschlag der Firma P* vom 2. Februar 2022 EUR 5.784,00 betragen, dessen Ersatz der Kläger begehre. Darüber hinaus begehre der Kläger die Rückzahlung der von ihm geleisteten Teilzahlungen iHv insgesamt EUR 30.000,00.
Wenn der Beklagte behaupte, dass von ihm die überdachte Terrasse (richtig: der Zubau des Erdgeschosses) fertiggestellt worden sei und er im Anschluss daran mit der Errichtung einer Garconniere mit Balkon auf der überdachten Terrasse beauftragt worden wäre, so sei dieses Vorbringen frei erfunden. Der Beklagte habe weder den beauftragten Zubau fertiggestellt, noch habe er den Kläger zu irgendeinem Zeitpunkt darüber informiert, dass noch weitere statischen Nachweise erforderlich seien. Der Umstand, dass die vom Kläger in Zukunft beabsichtigten Aufstockungen auf dem zu errichtenden Zubau nicht möglich seien, sei ausschließlich vom Beklagten zu verantworten, der, ohne über das erforderliche Fachwissen zu verfügen, die Vorgaben des von ihm beauftragten Statikers DI M* abgeändert habe, die auf der Bodenplatte errichteten Säulen entgegen der Einreichplanung um 22 cm höher errichtet habe, weshalb aufgrund der geplanten Fundamentstärke der Decke von 25 cm sowie des Fußbodenaufbaus von 20 cm die Verbindung zwischen Altbestand und Neubestand nicht mehr barrierefrei ausgeführt werden könne, den von Westen nach Osten verlaufenden Träger um ca 13 cm abgeschremmt habe, wodurch die Haltbarkeit der Konstruktion und somit die Statik massiv beeinträchtigt worden seien, die Bewehrungseisen in einem zu großen Abstand und zu nahe an der Oberfläche verbaut habe, die vertikalen und horizontalen Bewehrungseisen abgeschnitten und nicht umgebogen habe und die Fundamente nicht fach- und sachgerecht abgedichtet habe. Zusammenfassend sei daher der gesamte vom Beklagten errichtete Zubau aufgrund der konstruktiven und statischen Mängel wertlos, weshalb die gesamte vom Beklagten errichtete Konstruktion abgerissen werden müsse.
(ON 1, ON 8).
Der Beklagte bestritt das Klagsvorbringen und beantragte die Abweisung der Klage.
Er wandte ein, dass er vom Kläger zwar mit dem Zubau zum bereits bestehenden Wohnhaus mit einer Fläche von 68,58 m ² gemäß baubewilligtem Einreichplan vom 29. November 2019 – Zubau mit Flachdach mit 3 % Kantenneigung und Foliendeckung sowie 20 cm Wärmedämmung mit einer Stahlbetonstiege – beauftragt worden sei. Zum Zeitpunkt der Auftragserteilung sei aber keine Rede davon gewesen, dass noch ein oder zwei weitere Geschosse errichtet werden sollten. Gemäß dem erteilten Auftrag habe der Beklagte zu Beginn des Jahres 2020 einen Aushub für Bodenplatte und Fundamente durchgeführt und mit den Betonarbeiten begonnen, die er in weiterer Folge gemäß den Anweisungen des Klägers wieder zu beenden gehabt habe. Auf die damals vom Beklagten ausgestellten Rechnungen habe der Kläger einen Betrag von zuerst EUR 20.000,00 und in weiterer Folge einen weiteren Betrag von EUR 10.000,00, somit insgesamt EUR 30.000,00, bezahlt. Der Kläger habe vom Beklagten abweichend von dem genehmigten Plan gewisse Änderungen vornehmen lassen wollen, was der Beklagte davon abhängig gemacht habe, dass der Plan dann geändert werden müsse. Der Beklagte könne nur entsprechend den baubewilligten Plänen Baumaßnahmen setzen. Der Beklagte habe den Kläger auch darauf hingewiesen, das die Statik neu gemacht werden müsse. Daraufhin sei eine Fortsetzung nicht möglich gewesen, weil der Beklagte auf den geänderten Plan warten habe müssen. Gemäß dem damals vorliegenden Baubescheid (Änderungsbewilligung) vom 19. Februar 2020, dem der am 29. November 2019 bei der Baubehörde eingelangte Plan zugrunde gelegen sei, sei zum bestehenden Appartementhaus ein Aufenthaltsbereich mit ca 63 m ² Nutzfläche dazu zu bauen gewesen, der den Gästen zum Aufenthalt dienen sollte. Der neue Plan sei im Oktober 2020 vorgelegen und mit Baubescheid vom 19. Februar 2020 bewilligt worden. Gemäß der dieser Baubewilligung zugrunde liegenden Plan-und Baubeschreibung seien folgende Änderungen bewilligt worden: Verlängerung der Balkonplatte als Auskragung um 2 m Länge; Schließen der Fensteröffnungen an der Ost-und Westseite des Zubaus; Errichtung von tragenden Zwischenwänden im Zubau. Eine Aufstockung sei nicht Inhalt dieser Baubewilligung gewesen und sei somit auch nicht genehmigt worden. Auch nach dieser Änderungsbewilligung würden keine zusätzlichen Wohnungen oder Appartements errichtet, sondern lediglich der Aufenthaltsbereich erweitert. Nach Erhalt des Statikplans habe der Beklagte mit der Deckenschalung begonnen, als der Kläger ihm mitgeteilt habe, dass er den Zubau aufstocken wolle. Am 25. Februar 2021 habe der Beklagte mit seiner Bautätigkeit gemäß dem neuen geänderten Plan und nach Erhalt des Statikplans mit der Deckenschalung begonnen. Am letzten Tag nach erfolgter Schalung der Decke, noch bevor der Beklagte mit dem Betonieren beginnen habe wollen, habe der Kläger ihm mitgeteilt, dass er die Terrasse aufstocken wolle, und vorerst die Arbeiten beendet. Der Beklagte habe mitgeteilt, dass vor Aufstockung die Statik neu zu berechnen sein werde. Die Bauarbeiten seien daher aufgrund der fehlenden Statik am 12. März 2021 beendet worden. Die zum Betonieren fertiggestellte Verschalung sei ca einen Monat gestanden, und habe der Beklagte aufgrund der fehlenden Statik die Arbeiten nicht fortsetzen können. Da die Statik für eine Aufstockung dieses Zubaus, der lediglich mit einem Dach zu versehen gewesen sei, nicht berechnet gewesen sei, habe der Beklagte die Tätigkeit beendet und versucht, den Kläger zu erreichen, um ihm mitzuteilen, dass diese statischen Berechnungen für eine Aufstockung nicht geeignet seien, während der Kläger für den Beklagten nicht mehr erreichbar gewesen sei. Die statischen Berechnungen habe in der Folge DI N* auf Basis der vom Kläger dem Beklagten übermittelten Unterlagen durchgeführt, die ursprünglich keine Aufstockung des Zubaus vorgesehen hätten. Der übermittelten Baubeschreibung samt Plänen sei nicht zu entnehmen, dass es sich dabei um einen Ausbau in mehreren Baustufen handle, sondern lediglich, dass eine überdachte Terrasse zu errichten sei. Der Kläger führe in seinem Schreiben selbst an, dass er bei Errichtung eines dreigeschossigen Zubaus mit Anrainereinsprüchen zu rechnen hätte. Tatsächlich wäre die Errichtung eines derartigen dreigeschossigen Zubaus, wie dies der Kläger nunmehr behaupte, auch nicht bewilligungsfähig gewesen, weil die Geschossflächenzahl nach der Kärntner Bauordnung dadurch überschritten werde, sodass er nach entsprechenden Einwendungen auch nicht bewilligungsfähig sei. Richtig sei aber, dass der Beklagte den Zubau aufgrund der statischen Probleme, die sich dann ergeben würden, wenn dieser weiter aufgestockt werde, nicht fertiggestellt habe, weil der Kläger die Aufstockung dieser Terrasse beabsichtigt habe. Die vom Kläger nach Fertigstellung der überdachten Terrasse gewünschte Aufstockung sei aufgrund der Statik so nicht durchführbar gewesen. Für die vom Beklagten für den Kläger auftragsgemäß erbrachten Leistungen hafte noch ein Restbetrag von EUR 9.600,00 aus, dessen gerichtliche Geltendmachung sich der Beklagte ausdrücklich vorbehalte.
(ON 6, ON 10).
In der vorbereitenden Tagsatzung vom 17. März 2023 (ON 11) brachte der Kläger vor, dass entgegen dem Vorbringen des Beklagten das Bauvorhaben, nachdem vom Beklagten der Aushub für die Bodenplatte und die Fundamente errichtet worden sei, nicht auf Anweisung des Klägers beendet worden sei. Der Beklagte habe den Kläger auch nicht darauf hingewiesen, dass die Statik neu gemacht werden müsse. Der Beklagte sei für die statischen Berechnungen und Konstruktionen verantwortlich gewesen und habe DI M* vor Beginn des Bauvorhabens beigezogen und sich in der Folge nicht an dessen Vorgaben gehalten. Der Kläger habe DI N* ausschließlich deshalb beauftragt, um die nicht sach-und fachgerecht ausgeführte Konstruktion des Beklagten zu prüfen und wenn möglich zu sanieren. Eine Sanierbarkeit sei nicht mehr gegeben.
Der Beklagte bestritt dies. Er habe sich strikt an den Baubescheid sowie die Baubeschreibung gehalten. Den ersten Statikplan (für den Terrassenzubau) habe der Kläger über das Büro DI M* dem Beklagten zur Verfügung gestellt. Nach der zweiten (geänderten) Baubeschreibung sei die Bautätigkeit aufgrund des Statikplans des DI N* ausgeführt worden. Für die erst nachträglich beabsichtigte Aufstockung hätten ein entsprechender Statikplan und eine entsprechende Baubewilligung gefehlt. Nach Einstellung der Baustelle durch den Kläger sei dem Beklagten das Betreten der Baustelle untersagt worden.
Nach erstattetem schriftlichen Gutachten und Ergänzungsgutachten durch den bestellten Sachverständigen DI Q* (ON 50 und ON 68) brachte der Kläger ergänzend vor, dass der Beklagte zu keinem Zeitpunkt vom Kläger einen Statikplan gefordert habe. Ebenso habe der Kläger zu keinem Zeitpunkt einen Statiker beauftragt. Der Beklagte habe auch zu keinem Zeitpunkt eine Ausführungsplanung vom Kläger gefordert. Ebenso wenig habe er darauf hingewiesen, dass aufgrund der fehlenden Ausführungsplanung eine ordnungsgemäße Errichtung des beauftragten Gewerks nicht möglich sei. Die nunmehrige Behauptung des Beklagten, er habe vom Kläger eine Ausführungsplanung gefordert, stelle eine reine Schutzbehauptung dar, wobei in diesem Zusammenhang darauf hingewiesen werde, dass der Beklagte auch nicht in der Lage gewesen sei, eine schriftliche Warnung vorzulegen. Tatsache sei jedenfalls, dass der Beklagte ohne Ausführungsplanung das Werk errichtet habe und somit zumindest konkludent die Ausführungsplanung übernommen habe. Der Beklagte habe den Einreichplan nicht überprüft und sei ihm auch nicht aufgefallen, dass die planliche Darstellung die vorgesehene Wärmedämmung nicht berücksichtige. Der Kläger habe dem Beklagten auch zu keinem Zeitpunkt Anweisungen insbesondere im Zusammenhang mit den Ausführungsarbeiten erteilt. Der Kläger sei Laie, wogegen der Beklagte ein Fachmann sei. Hätte der Beklagte Ausführungspläne gefordert, so hätte der Kläger diese selbstverständlich auch zur Verfügung gestellt. Was den Statiker betreffe, so sei dies im Auftrag des Beklagten enthalten, weshalb dieser auch den Auftrag an den Statiker erteilt habe.
Der Beklagte bestritt dies. Der Kläger habe das Bauvorhaben möglichst billig haben wollen. Ursprünglich habe er den Beklagten beauftragt, gemäß dem ersten Einreichplan lediglich den Raum im Erdgeschoss zu verlängern. Diese Verlängerung hätte mit einem Flachdach (3 % Neigung) entsprechend dem Einreichplan versehen werden sollen. Eine Anbindung an der Decke an das Obergeschoss sei ursprünglich nicht vorgesehen gewesen. Entgegen dem Vorbringen des Klägers habe der Beklagte mehrfach die mangelhafte Planung gerügt. Der Kläger habe dies ignoriert. Insbesondere auch aufgrund der Äußerung des DI N*, dass der Kläger zunächst eine Zielvorstellung bekannt geben möge, habe sich der Kläger auch nicht mehr gerührt und keinerlei weiteren Aufträge an einen Statiker oder den Auftrag zu einer Ausführungsplanung gegeben. Der Kläger habe selbst angegeben, dass er nicht wisse, wie die weitere Planung erfolgen solle. Aufgrund der unbestimmten Auftragslage habe der Beklagte die Bautätigkeit nicht mehr fortsetzen können. Insbesondere habe der Kläger in weiterer Folge eine Aufstockung des Zubaus verlangt und nachträglich die Anbindung an das Obergeschoss. Aufgrund dieser Aufträge ohne entsprechende Statikplanung und aufgrund des Umstandes, dass der Beklagte nicht gewusst habe, ob aufgrund der bisherigen Bautätigkeiten ein Obergeschoss statisch überhaupt möglich wäre, sei die Fortsetzung der Bautätigkeit nicht mehr möglich gewesen. Der Beklagte als einfacher Bauunternehmer habe sich auf die ihm vorgelegten Pläne verlassen müssen. Der Kläger sei vom Beklagten darauf hingewiesen worden, dass entsprechend weitere Pläne vorzulegen und insbesondere statische Berechnungen anzustellen seien, was der Kläger bis jetzt unterlassen habe. Das Verschulden treffe daher ausschließlich den Kläger, der dem Beklagten einen offensichtlich mangelhaften Plan zur Durchführung von Bauarbeiten überlassen habe. Die vom Sachverständigen dem Beklagten angelasteten Warnpflichten würden den Beklagten nicht treffen.
Der Kläger bestritt dies. Die Anbindung an das Obergeschoss sei immer vorgesehen gewesen und sollte auch in einer Ebene erfolgen.
(ON 78.2).
In der mündlichen Verhandlung vom 23. September 2024 (ON 78. 2, 15) lehnte der Beklagte den Sachverständigen als befangen ab.
Mit Beschluss vom 4. Oktober 2024 (ON 80) verwarf das Erstgericht diesen Ablehnungsantrag.
Im weiteren Verfahrensverlauf erstatteten der Kläger und der Beklagte weiteres umfangreiches Vorbringen (Kläger: ON 115, ON 121, ON 134, ON 138; Beklagter: ON 85, ON 105, ON 121, ON 138).
Der Kläger brachte ergänzend vor, dass tatsächlich weder der Beklagte noch der Planer den Kläger darauf hingewiesen hätten, dass für die Ausführung des beauftragten Bauvorhabens Ausführungspläne erstellt werden müssten, geschweige denn, dass der Beklagte oder der Planer Baumeister L*, der dem Kläger vom Beklagten für die Erstellung der Einreichplanung empfohlen worden sei, den Kläger zu irgendeinem Zeitpunkt darüber aufgeklärt hätten, welche Probleme bzw Nachteile bei der Errichtung des Werks ohne Ausführungsplanung entstehen könnten. Demgemäß existiere auch keine schriftliche Warnung an den Kläger, dass eine Ausführungsplanung erforderlich und der Kläger für dessen Erstellung verantwortlich sei. Der Beklagte habe seine Warnpflichten nicht nur hinsichtlich der fehlenden Ausführungsplanung, sondern auch hinsichtlich des ersten Einreichplans und der Abweichungen in Bezug auf den Bestand verletzt. Weiters habe der Beklagte es verabsäumt, zu überprüfen, ob der Einreichplan mit den Naturmaßen übereinstimme. Der Beklagte hafte daher dem Kläger für sämtliche Schäden, die darauf zurückzuführen seien, dass keine Ausführungsplanung erstellt und vom Beklagten vor Errichtung des Werks keine Naturmaße genommen worden seien. Die weitere Ausführung der beauftragten Arbeiten sei deshalb gestoppt worden, weil vom Kläger am 12. März 2021 festgestellt worden sei, dass die auf der Bodenplatte errichteten Säulen vom Beklagten höher als geplant errichtet worden seien, weshalb aufgrund der geplanten Fundamentstärke der Decke sowie des Fußbodenaufbaus die Verbindung zwischen Altbestand und Neubestand nicht mehr barrierefrei ausgeführt werden habe können. Noch am selben Tag sei vom Beklagten versucht worden, den Mangel zu sanieren. Anordnungen dazu habe der Kläger dem Beklagten nicht erteilt. Wegen der planerischen und statischen Bedenken des Klägers habe dieser den Statiker DI N* mit der Überprüfung der Statik beauftragt, der schwere statische Konstruktionsmängel festgestellt und den Kläger darüber informiert habe, dass es ihm nicht möglich sei, ohne entsprechende Planunterlagen die statischen Voraussetzungen für die vom Kläger beabsichtigte Aufstockung zu berechnen. Entgegen dem Vorbringen des Beklagten habe der Kläger auch nicht ständig die Einreichplanung geändert und seien auch dessen Bauziele eindeutig vorgegeben gewesen. Die Änderung des Bauvorhabens habe lediglich die Verlängerung der Balkonplatte, das Schließen der Fensteröffnungen an der Ost- und Westseite des Zubaus sowie die Errichtung von tragenden Zwischenwänden betroffen. Eine Änderung des Verwendungszwecks sei nicht erfolgt.
Der Beklagte wandte ergänzend ein, dass er seiner Warnpflicht gegenüber dem Kläger nachgekommen sei. Er habe nach Fortsetzung der Bautätigkeit aufgrund des zweiten Einreichplans nachträglich weitere Baumaßnahmen im Bereich der bereits betonierten Oberplatte durchführen müssen, nämlich die Kanalverrohrung, die Leerverrohrung für Strom und Wasser sowie die Installierung unter der Bodenplatte, was der Sachverständige in seinem Gutachten bis jetzt nicht einmal erwähnt habe. Der Beklagte (gemeint: der Kläger) sei nahezu jeden Tag auf der Baustelle gewesen und habe entsprechende Anweisungen getätigt. Diese Bautätigkeit habe der Beklagte dem Kläger auch noch nicht verrechnet.
Den Kläger treffe ein Mitverschulden gemäß § 1304 ABGB, weil es ihm als Auftraggeber oblegen wäre, dem Beklagten als Bauunternehmer brauchbare und zuverlässige Pläne zur Verfügung zu stellen und auch alle Anordnungen zur reibungslosen Abwicklung des Vertrages zu treffen. Die in diesem Zusammenhang aufgetretenen Fehler seien vom Bauherrn zu vertreten. So sei es dem Kläger oblegen, sein endgültiges Bauziel dem Planverfasser bekannt zu geben, an Stelle ständig während der Bauarbeiten Änderungen zu verlangen. Weiters sei es dem Kläger oblegen, entsprechend dem vom Planverfasser an ihn ergangenen Hinweis, dass es sich hierbei lediglich um einen Einreichplan handle, der vor Ausführung noch entsprechender Ausführungspläne bedürfe, auch entsprechend dem Begehren des Beklagten Ausführungspläne in Auftrag zu geben. Die Unterlassung der Ausführungspläne durch den Kläger sei dem Beklagten nicht anzulasten. Der Kläger habe damit zum Ausdruck gebracht, dass der Beklagte aufgrund der Einreichpläne nach seinem Ermessen die Bautätigkeit ausführe. Obwohl der Kläger sowohl vom Zeugen L* als auch vom Beklagten darauf hingewiesen worden sei, dass die Ausführungspläne noch fehlen bzw zu erstellen seien, habe der Kläger keine Ausführungspläne in Auftrag gegeben. Damit habe der Kläger in Kauf genommen, dass die Einzelheiten nicht klar geregelt worden seien, dem Beklagten sei daher die erfolgte Bautätigkeit nicht vorwerfbar. Der Kläger habe dem Beklagten freie Hand gelassen.
In der mündlichen Verhandlung vom 6. Juni 2025 (ON 121.5) wandte der Beklagte dem modifizierten Feststellungsbegehren gegenüber ein, dass dieses nach wie vor unschlüssig sei, zumal der Kläger aufgrund des bisherigen Verfahrensstandes und auch der vorgelegten Urkunden in der Lage sein müsste, einen allfälligen Verdienstentgang konkret ziffernmäßig geltend zu machen. Das Feststellungsbegehren sei nur dann zulässig, wenn allfällige künftige Schäden noch nicht erkennbar seien und nicht ziffernmäßig festgestellt werden könnten. Das Feststellungsbegehren sei aber auch insoweit unzulässig, als dadurch ein neues Vorbringen erstattet werde, und werde die Zurückweisung des nunmehrigen Feststellungsbegehrens beantragt.
Der Kläger bestritt dies. Es sei immer noch nicht absehbar, zu welchem Zeitpunkt das gegenständliche Verfahren beendet werde, und ob und wann der Kläger die von ihm geltend gemachten Schadenersatzforderungen vom Beklagten ersetzt bekomme, damit er in die Lage versetzt werde, den Zubau fertigzustellen. Da es bis zu diesem Zeitpunkt zur Steigerung hinsichtlich der Sanierungs-und Abrisskosten komme und diese für den Kläger nicht vorhersehbar seien, sei das Feststellungsbegehren berechtigt. Selbiges gelte auch für den Gewinnentgang.
Der Kläger brachte weiters vor, dass der vereinbarte Werklohn iHv EUR 33.000,00 netto (bzw EUR 39.600,00 brutto) sämtliche der im Angebot enthaltenen Leistungen beinhalte. Dass die vereinbarten Arbeiten vom Baubewilligungsbescheid abweichen würden, sei irrelevant, zumal jederzeit eine Änderungsplanung eingereicht bzw bewilligt werden könne, wenn das Bauvorhaben, wie mit dem Beklagten vereinbart, fertiggestellt werde. Demgemäß seien auch die Mehrkosten für die Erdgeschossdecke sowie Mehrkosten für das Abreißen des Balkons und des Bauschutts ebenso vom Beklagten aus dem Titel des Schadenersatzes zu ersetzen. Vom Sachverständigen hätten auch die Kosten für die Errichtung der Erdgeschossdecke berechnet werden können und seien von den Kosten die Positionen laut Anbot Erdgeschossdecke massiv, Schalen, Bewehrung in Höhe von EUR 8.000,00 sowie die bestehende Position Balkon abreißen und Bauschutt entsorgen in Abzug zu bringen. Daraus würden sich die Mehrkosten errechnen, die aus dem Titel des Schadenersatzes zu ersetzen seien.
Der Beklagte bestritt dies. Der Kläger habe bis jetzt keinen Ausführungs-und Statikplan zur Fertigstellung des Zubaus in Auftrag gegeben. Der Kläger habe nicht die Absicht, den Zubau abzureißen, was auch daraus ersichtlich sei, dass der Kläger mittlerweile bereits Installationsarbeiten durchführen habe lassen, insbesondere Sanitär-und Elektroinstallationen. Ausdrücklich bestritten werde, dass der Betrag von EUR 33.000,00 ein Nettobetrag sei. Hierbei handle es sich um einen Bruttobetrag, was auch in der Beilage ./H ersichtlich sei. Sowohl der erste als auch der zweite Einreichplan seien laut Sachverständigem mit Mängeln behaftet, sodass es notwendig sei, den Ausführungsplan in Auftrag zu geben, um die Bauarbeiten ordnungsgemäß durchführen zu können. Ohne Ausführungsplanung würde der Kläger offensichtlich wiederum einen weiteren Prozess provozieren. Zur Rechnung sei noch darauf hinzuweisen, dass der Beklagte Mehrarbeiten erbracht habe. So habe er über Auftrag des Klägers die Tür gemäß dem Einreichplan wieder zumauern müssen. Weiters habe er auch die Isolierung und die Leerverrohrung durchgeführt, die nicht abgerechnet worden seien. Weiters seien vom Beklagten Zwischenwände errichtet worden, die er auch noch nicht verrechnet habe. Weiters seien unter der Fundamentplatte XPS-Platten angebracht worden, die ebenfalls zu verrechnen seien. Auf die bisher durchgeführten Arbeiten habe der Kläger lediglich einen Betrag von EUR 30.000,00 bezahlt. Der Beklagte habe aufgrund der Mitteilung des Klägers, dass er den Zubau aufstocken wolle, seine Arbeit nicht mehr fortsetzen können, weil der Kläger nicht bereit gewesen sei, ein Statikgutachten zu erstellen. Hätte der Kläger ein Statikgutachten erstellt und allenfalls auch einen Ausführungsplan, wobei an Stelle eines Statikgutachtens auch ein Statikplan ausgereicht hätte, hätte der Beklagte die Arbeiten gemäß den Plänen ordnungsgemäß ausgeführt. Der Kläger habe jedoch, an Stelle Statik und Ausführungsplan in Auftrag zu geben, dem Beklagten den Rücktritt vom Vertrag erklärt, sodass der Rücktritt nicht gerechtfertigt sei. Der Beklagte sei nach wie vor bereit, die Arbeiten bei Vorliegen eines Statikausführungsplanes fortzusetzen. Für den Fall, dass der Kläger auf einen Rücktritt bestehe, wäre der Kläger auch bereit, auf eigene Kosten die erforderlichen Abtragungsarbeiten entsprechend den gutachterlichen Ausführungen durchzuführen. Der Kläger habe bislang lediglich die geleistete Zahlung von EUR 30.000,00 zurückgefordert, sowie die Abbruchkosten. Mit Schriftsatz ON 9 habe der Kläger das Klagebegehren um weitere Mehrkosten von EUR 7.000,00 ausgedehnt und ein Feststellungsbegehren gestützt auf einen berechtigten Rücktritt vom Vertrag erhoben. Der Kläger sei nicht berechtigt gewesen, vom Vertrag zurückzutreten. Der Beklagte erhebe hinsichtlich des vom Kläger erhobenen Anspruchs auf Wiederherstellung der Erfüllung den Einwand der Verjährung mit der Begründung, dass das Feststellungsbegehren einerseits ausschließlich auf den unberechtigten Rücktritt gestützt sei, und andererseits darauf, dass das Feststellungsbegehren unzulässig sei, weil der Kläger bereits zum damaligen Zeitpunkt die Ansprüche konkretisieren bzw beziffern hätte können. Nach der herrschenden Rechtsprechung sei das Feststellungsbegehren (un-)zulässig, weil bereits ein Leistungsbegehren gestellt werden hätte können.
Im Rahmen der Klagsänderung des Leistungsbegehrens auf EUR 117.101,06 samt Anhang mit Schriftsatz vom 3. Oktober 2025 (ON 134) brachte der Klägervor, dass er gemäß § 921 ABGB so zu stellen sei, wie er stünde, wenn der Beklagte ordnungsgemäß erfüllt hätte, wozu auch die Kosten des Balkonabbruchs und der Errichtung der Außenstiege zählen würden. Dem Kläger stünde somit das Erfüllungsinteresse, und somit Schadenersatz wegen Nichterfüllung, zu, weshalb der Beklagte dem Kläger jenen Nachteil zu ersetzen habe, der diesem dadurch entstanden sei, dass der Vertrag nicht erfüllt worden sei. Der vom Beklagten zu ersetzende Schaden ergebe sich somit aus der Differenz zwischen dem vereinbarten Werklohn und den Kosten der notwendigen Ersatzvornahme. Dem Kläger seien somit vom Beklagten die Kosten der Abrissarbeiten sowie die Kosten der Sanierungsarbeiten bzw die Kosten der Ersatzvornahme zu ersetzen, bei denen es sich, nachdem das vom Beklagten errichtete Gebäude abgerissen werden müsse, um die Kosten der Wiederherstellung durch ein Fremdunternehmen handle. Aus bereicherungsrechtlichen Gründen sei jedoch der ursprünglich vereinbarte Werklohn von den von der Ersatzvornahme betroffenen Leistungen in Abzug zu bringen. Dem Kläger seien somit sämtliche Mehrkosten zu ersetzen, die darauf zurückzuführen seien, dass er zu einem höheren Werklohn ein Drittunternehmen mit der Ersatzvornahme des beauftragten Werkes beauftragen müsse.
Das Feststellungsinteresse des Klägers bestehe weiterhin zu Recht, unabhängig davon, ob nach Ansicht des Gerichtes der Kläger zwischenzeitig in der Lage sein müsste, sein Erfüllungsinteresse zu beziffern. Das erkennende Gericht übersehe, dass die Baukosten monatlich kontinuierlich steigen würden, wobei der Baukostenindex lediglich eine statische Kennzahl darstelle. Da der Kläger, erst nachdem seine Klagsforderung vom Beklagten ersetzt werde, wirtschaftlich in der Lage sein werde, ein Unternehmen mit der Ersatzvornahme zu beauftragen, könnten von ihm weder der Zeitpunkt der tatsächlichen Beauftragung noch die tatsächliche Höhe der Sanierungskosten zum Zeitpunkt der Beauftragung beziffert werden. Solange der Kläger aus finanziellen Gründen nicht in der Lage sei, den Zubau fertigzustellen, entstehe dem Kläger je nach Buchungslage auch in Zukunft ein Miet-bzw Umsatzentgang. Des Weiteren führe der Sachverständige DI Q* aus, dass, sollte sich im Zuge der Sanierungsarbeiten herausstellen, dass keine Anschlussbewehrungen vorhanden seien oder die Anschlussbewehrungen bei Abbruch nicht erhalten blieben, eine Anschlussbewehrung einzukleben sei, was mit zusätzlichen Kosten von EUR 450,00 bis EUR 600,00 verbunden wäre. Somit stehe die endgültige Höhe der Sanierungskosten erst nach deren Abschluss fest. Letztlich sei auch nicht absehbar, ob die Statik den Abriss des Balkons zulasse. Sollte ein Abriss statisch möglich sein, so würden laut Sachverständigem zusätzliche Kosten entstehen. Der Kläger habe daher weiterhin ein rechtliches Interesse an der Feststellung, dass der Beklagte für sämtliche zukünftigen kausalen Schäden hafte, dies unabhängig davon, ob sich aufgrund eines aktuellen Baukostenindex die Höhe der Sanierungskosten näher bestimmen lasse.
Vom Beklagten seien unter der Prämisse, dass der Werkvertrag gemäß Anbot vom 10. März 2020 vertragsgegenständlich geworden sei und die Aufstockung des Gebäudes nicht geplant gewesen sei, mängelfreie Leistungen im Umfang von EUR 19.000,00 zuzüglich 20 % USt, sohin EUR 22.800,00, abzüglich der nicht ausgeführten Stiege in der Höhe von brutto EUR 1.950,00, sohin verwertbare Leistungen im Umfang von EUR 20.850,00 erbracht wurden. Unter Berücksichtigung der vom Kläger geleisteten Teilzahlung iHv EUR 30.000,00 sei somit eine Überzahlung von brutto EUR 9.150,00 geleistet worden. Entgegen der Ansicht des Sachverständigen sei für das Anbringen der XPS-Platten kein Abzug vorzunehmen, weil die Arbeiten inklusive Material vereinbart und je Position pauschaliert gewesen seien. Die XPS-Platten als Teil des Fundamentes seien daher im vereinbarten Werklohn inkludiert gewesen. Die Abbruchkosten unter Belassung des Fundamentes seien vom Sachverständigen in seinem Gutachten vom 1. März 2024 mit brutto EUR 6.000,00, die Baustellenabsicherungskosten mit brutto EUR 600,00 ermittelt worden. Bei Neubeauftragung der Positionen 4 (netto EUR 4.000,00) und 5 (netto EUR 8.000,00) laut Werkvertrag betrage laut Sachverständigengutachten die Kostensteigung 30 %, sohin insgesamt netto EUR 3.600,00 bzw brutto EUR 4.320,00. Unter der Prämisse, dass die Aufstockung des Gebäudes geplant gewesen sei, weshalb die Positionen 1, 2, 3 ohne Berücksichtigung der nicht errichteten Außenstiege laut Kostenvoranschlag vom 10. März 2020 wertlos gewesen seien, würde die Überzahlung bzw der Rückforderungsanspruch des Klägers EUR 30.000,00 betragen.
Laut Kostenvoranschlag der O* GmbH vom 1. Oktober 2025 würden die Sanierungskosten einschließlich Abbrucharbeiten inklusive Abbruch und Entsorgung der Bodenplatte (EUR 5.769,84), Neuerrichtung der Bodenplatte (EUR 11.906,54), des Mauerwerks, der Decke über EG inklusive Balkonauskragung, der Säulen, der Verlegung der Infrastruktur, der Vorbereitung für Folgegewerke, der Träger und der Baustelleneinrichtung insgesamt EUR 59.554,81 betragen. Hinzuzurechnen sei noch die geleistete Überzahlung an den Beklagten wegen unterbliebener Ausführung der Außenstiege iHv EUR 1.950,00 sowie der – unter der Prämisse, dass die Aufstockung des Gebäudes geplant gewesen sei – Rückzahlungsanspruch des Klägers für die wertlosen Leistungen betreffend die geleisteten Positionen 1 (Einrichten der Baustelle, Erdarbeiten, Schotter, Frostschutz, Bewehrung) und 2 (verstärkte Fundamente) laut Kostenvoranschlag des Beklagten vom 10. März 2020 iHv insgesamt EUR 12.000,00 zuzüglich 20 % USt, sohin EUR 14.400,00.
Der Kläger begehre daher gestützt auf den Titel des Schadenersatzes und Bereicherungsrechts den Betrag iHv EUR 75.904,81 und dehne daher das ursprüngliche Leistungsbegehren iHv von EUR 43.284,00 (ohne Mietentgang) um den Betrag von EUR 32.620,81 aus.
Der Beklagte bestritt dies in der letzten mündlichen Verhandlung vom 10. November 2025 (ON 138.6). Der Kläger habe ohne ersichtlichen Grund den Auftrag aufgekündigt und begehre nun Schadenersatz. Nach herrschender Rechtsprechung habe der Kläger keinen Anspruch auf Ersatz fiktiver Sanierungskosten. Der Kläger könnte höchstens ein Deckungskapital für eine noch nicht durchgeführte Sanierung begehren, wobei der Kläger den Nachweis dafür zu erbringen habe, dass er die Sanierung auch tatsächlich durchführen werde. Zu berücksichtigen sei in diesem Fall aber, dass der Beklagte die Arbeiten deswegen nicht fortsetzen habe können, weil der Kläger die notwendigen Statikpläne nicht erbracht habe, die er für die Aufstockung benötigt habe. Der Beklagte habe die Arbeiten ausschließlich aufgrund der beiden Einreichpläne durchgeführt. Die beiden Einreichpläne seien mangelhaft gewesen, was dem Beklagten grundsätzlich nicht anzulasten sei. Soweit dem Beklagten angelastet werde, dass er den Niveauunterschied des bestehenden Hauses nicht berücksichtigt habe, sei nach der herrschenden Rechtsprechung jedenfalls ein Mitverschulden im Ausmaß von 50 % dem Kläger anzurechnen. So obliege es dem Bauherrn nach herrschender Rechtsprechung, dem Bauunternehmer entsprechende Pläne zur Verfügung zu stellen. Fehler in der Planung habe der Bauherr zu vertreten. Während der Bauphase aufgrund des zweiten Einreichplanes habe der Kläger dem Beklagten eröffnet, dass er noch eine Aufstockung des Baus beabsichtige, wofür der Beklagte vom Kläger verlangt habe, dass er entsprechende Statikpläne zur Verfügung stelle. Anstelle die Statikpläne zur Verfügung zu stellen, habe der Kläger vom Beklagten die Fortsetzung der Bautätigkeit verlangt, was der Beklagte nicht verantworten habe können, sodass es zum Stillstand gekommen sei, woraufhin der Kläger den Rücktritt vom Vertrag erklärt habe. Dieser Rücktritt vom Vertrag sei nicht auf das Fehlverhalten des Beklagten zurückzuführen, sondern darauf, dass der Kläger einen komplett anderen Auftrag dem Beklagten erteilen wollte, der auch durch die Einreichpläne nicht gedeckt sei. Der Kläger habe schon allein deshalb keinen Anspruch auf den von ihm geltend gemachten positiven Schaden. Ebenso seien die vom Kläger geltend gemachten Zinsen überhöht und unbegründet. Der Beklagte sei unabhängig davon bereit, auf Basis der bisherigen Einreichpläne die aufgetretenen Mängel zu sanieren. Der vom Kläger geltend gemachte Miet- und Verdienstentgang sei unbegründet und nicht kausal. Der Kläger habe nämlich nicht einmal bis jetzt einen ordnungsgemäßen Plan für seine Bauvorstellungen vorlegen können. Dem Kläger werde daher jedenfalls ein Verstoß der ihm obliegenden Schadensminderungspflicht zur Last gelegt. Der Kläger hätte längst entsprechende Baupläne erstellen und das Bauwerk entsprechend fortsetzen können.
Der Kläger brachte seinerseits vor, dass er unabhängig davon, ob das Gericht zur Ansicht gelange, dass von ihm zu einem späteren Zeitpunkt eine Aufstockung geplant gewesen sei, berechtigt sei, die Sanierungskosten zur Herstellung des beauftragten Gewerkes zu begehren. Die Kosten dafür würden EUR 59.554,81 betragen. Der Kläger sei berechtigt gewesen, aufgrund der vom Beklagten zu vertretenden Mängel vom Vertrag zurückzutreten. Der Kläger werde nach dem Ausgang des Verfahrens bzw nach Erhalt der von ihm geforderten Klagsforderung das geplante Zusatz-bzw Nebengebäude im Sinne des Kostenvoranschlages der O* GmbH errichten lassen.
Nach Erörterung der Erstrichterin, dass der Beklagte dem Kläger, sollte sich im Beweisverfahren ergeben, dass vom Kläger ohnehin ein anderes Gewerk zu errichten beabsichtigt werde, als dies gegenüber dem Beklagten beauftragt gewesen sei, im Falle auch von Warnpflicht-und Ausführungsverletzungen im Zuge des Bauvorhabens durch den Beklagten bei einem rechtmäßigen Rücktritt des Klägers der Beklagte nur für den Vertrauensschaden und nicht für das Erfüllungsinteresse hafte (6 Ob 233/97a ua), brachte der Kläger vor, dass er die Errichtung eines eingeschossigen Zu-bzw Anbaus beauftragt habe. Dieser sollte jedoch statisch so errichtet werden, dass zu einem späteren Zeitpunkt, je nach finanzieller Lage und Entwicklung des Umsatzes der Vermietung, das Nebengebäude aufgestockt werden könne. Vom Beklagten sei daher kein anderes Gewerk, sondern ein Gewerk, das nicht die statischen Voraussetzungen für eine allfällige zukünftige Aufstockung aufweise, errichtet worden. Der Kläger habe nicht die Absicht gehabt, den Beklagten mit der Errichtung der Aufstockung zu beauftragen.
Der Beklagte bestritt dies. Der Kläger habe den Beklagten ausschließlich aufgrund der Einreichpläne mit dem Zubau beauftragt. Weder aus dem Einreichplan noch aufgrund der übermittelten Pläne habe der Kläger (gemeint: der Beklagte) wissen können, dass der Kläger das Gebäude aufstocken möchte. Erstmals nach Vorliegen des zweiten Einreichplans habe der Kläger dem Beklagten eröffnet, dass eine Aufstockung beabsichtigt sei, woraufhin das Bauverfahren eingestellt worden sei, bis eine neue statische Planung durchgeführt werde.
Weiters brachte der Beklagte vor, dass er Leistungen erbracht habe, die er noch nicht abgerechnet habe. Hiebei handle es sich um den Einbau der XPS-Platten, die Verrohrung, also die Leerverrohrung in der Fundamentdecke, die Errichtung der Mauern bzw der Wände, die wieder abgebaute Verschalung der Terrassendecke. Für diese Leistungen habe der Beklagte noch keine Rechnung ausgestellt. Diese Leistungen seien mit zumindest EUR 10.000,00 zu bewerten. Diese Leistungen wendete der Beklagte einer allenfalls zu Recht bestehenden Forderung des Klägers gegenüber aufrechnungshalber ein.
Der Kläger bestritt dies. Vom Beklagten seien keine Mehrleistungen erbracht worden, sondern seien diese vom verfahrensgegenständlichen Auftrag umfasst gewesen. Aus diesem Grund habe der Beklagte diese Leistungen bislang nicht abgerechnet, und seien diese auch mangels Rechnungslegung nicht fällig, weshalb eine Kompensation nicht möglich sei. Der Beklagte habe bislang nicht einmal den behaupteten Regielohn angegeben, und sei die pauschale Geltendmachung von EUR 10.000,00 nicht ausreichend, um die behauptete Gegenforderung schlüssig zu stellen.
Unmittelbar vor Schluss der Verhandlung wandte die Beklagte noch ergänzend ein, dass der Kläger im Mai 2022 vom Vertrag zurückgetreten sei, sodass er spätestens ab diesem Zeitpunkt entsprechende Sanierungsmaßnahmen durchführen hätte können. Aufgrund des äußerst mangelhaften Planes hätte der Kläger ohnehin eine neuerliche Planerstellung durch einen befugten Planverfasser veranlassen müssen, zumal aufgrund dieses Planes ohne entsprechende Ausführungspläne die Errichtung nicht zweckmäßig erscheine bzw auch gar nicht möglich sei. Entsprechend der Beilage ./D sei auf dem Dach des Zubaus das Dach mit einem 3 %-igen Gefälle ausgestattet und mit einer Folie zu versehen. Aufgrund dieser Ausgestaltung des Daches sei das Dach grundsätzlich nicht begehbar, sodass, auch wenn Türöffnungen vorhanden seien, es für den Baumeister nicht notwendig sei, die Abweichung des Plans zum Bestand zu überprüfen, zumal damit auch ein erheblicher Aufwand verbunden sei, der einem durchschnittlich sorgfältigen Baumeister nicht zumutbar sei. Die fehlende Barrierefreiheit könne dem Beklagten nicht angelastet werden. Der Kläger habe seine Schadenersatzansprüche erst über drei Jahre nach Rücktritt geltend gemacht, sodass diesbezüglich der Einwand der Verjährung erhoben werde. Hinsichtlich des Feststellungsbegehrens werde nochmals die Unschlüssigkeit eingewendet. Der Kläger als Werkbesteller sei für die von ihm in Auftrag gegebene Planung verantwortlich und habe für allfällige Mängel derselben einzustehen. Der Kläger könne diese interne Verantwortung nicht auf den Beklagten überwälzen.
Der Kläger bestritt dies. Das Feststellungsbegehren sei jedenfalls berechtigt (gewesen), weil die Höhe des Verdienstentganges erst nach Abgabe der Einkommenssteuererklärung sowie der Steuerbescheide ermittelt habe werden können und immer noch offen sei, wie hoch der Verdienstentgang für das Jahr 2024 wie auch für das Jahr 2025 sein werde.
Mit dem Urteil vom 2. Dezember 2025 (ON 148) erkannte das Erstgericht – im ersten Rechtsgang – die Klagsforderung mit dem Betrag von EUR 12.400,00 als zu Recht bestehend (Spruchpunkt 1.) und die aufrechnungsweise eingewendete Gegenforderung als nicht zu Recht bestehend (Spruchpunkt 2.). Zu Spruchpunkt 3. erkannte es den Beklagten schuldig, dem Kläger den Betrag von EUR 12.400,00 samt Zinsen von 8,2 % über dem jeweiligen Basiszinssatz (gemeint wohl: 8,2 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz) seit 3. Oktober 2025 zu bezahlen. Das Mehrbegehren von EUR 104.701,06 samt Anhang (Spruchpunkt 4.a) sowie das Feststellungsbegehren (Spruchpunkt 4.b) wies das Erstgericht ab. Zu Spruchpunkt 5. wurde der Kläger zum Ersatz der Prozesskosten des Beklagten iHv EUR 24.975,69 brutto verpflichtet.
Das Erstgericht sprach dabei dem Kläger das zu viel bezahlte Entgelt iHv EUR 9.150,00 und die Hälfte der Abrisskosten iHv EUR 3.250,00 zu.
Mit Beschluss vom 13. März 2026, 5 R 23/26f (ON 153), gab das Berufungsgericht der Berufung des Klägers gegen dieses Urteil Folge und hob das Urteil, das im Hinblick auf den Zuspruch von EUR 12.400,00 samt Anhang und die Abweisung des Leistungsbegehrens iHv EUR 75.923,11 samt Anhang unbekämpft als Teilurteil in Rechtskraft erwachsen ist, hinsichtlich des Leistungsbegehrens iHv EUR 28.777,89 samt Anhang und des Feststellungsbegehrens sowie der Kostenentscheidung auf und verwies die Rechtssache zur neuerlichen Entscheidung nach allfälliger Verfahrensergänzung an das Prozessgericht erster Instanz zurück.
Das Berufungsgericht begründete seine Entscheidung wie folgt:
„[...]
5. Der Kläger leitet den mit der Berufung begehrten Zuspruch von weiteren EUR 28.777,89 an Sanierungsaufwand daraus ab, dass er zu Recht vom Vertrag zurückgetreten sei und gemäß § 921 ABGB nach dem Rücktritt einen auf das Erfüllungsinteresse gerichteten Schadenersatzanspruch habe.
6. Das Erstgericht ist im angefochtenen Urteil zwar von einem gerechtfertigten Rücktritt vom Vertrag seitens des Klägers ausgegangen, weil der Beklagte unabhängig von der planlichen Situation ein Mauerwerk errichtet habe, das den technischen Anforderungen nicht gerecht wurde und daher jedenfalls abzutragen ist (vgl US 36). Der Kläger rügt aber zutreffend, dass ausgehend vom festgestellten Sachverhalt nicht abschließend beurteilt werden kann, ob der mit Schreiben vom 4. Mai 2022 (Beilage ./L) erklärte Rücktritt zu Recht erfolgte, fehlten doch Feststellungen dazu, wie der Beklagte auf die Verbesserungsaufforderung und Rücktrittsandrohung vom 11. April 2022 (Beilage ./K) reagiert hat. Insoweit fehlen auch Feststellungen zum bereits im erstinstanzlichen Verfahren erhobenen Einwand des Beklagten, dass er vom Kläger Statik-und Bewehrungspläne sowie Ausführungspläne eingefordert habe und ihm mangels Zurverfügungstellung solcher Pläne eine Verbesserung gar nicht möglich gewesen sei, weshalb ihn kein Verschulden am (Verbesserungs-)Verzug treffe.
7. Damit liegen sekundäre Feststellungsmängel vor, die die Aufhebung des angefochtenen Urteils zur Folge haben (Kodek in Rechberger/Klicka, ZPO 5 § 496 Rz 10).
Das Erstgericht wird daher ergänzende Feststellungen zu den Umständen des Rücktritts, den der Kläger auf vom Beklagten „zu vertretenden Verzug sowie auf massiven Vertrauensverlust“ (Beilagen ./K und ./L) gestützt hat, und zu den Gründen, warum Verbesserungsarbeiten durch den Beklagten nicht durchgeführt wurden, zu treffen haben, damit beurteilt werden kann, ob der Kläger zu Recht den Rücktritt vom Vertrag erklärte.
8. Kommt das Erstgericht aufgrund der ergänzend zu treffenden Feststellungen zum Ergebnis, dass der Rücktritt des Klägers vom Vertrag nicht rechtmäßig erfolgte, hätte der Kläger keinen Anspruch auf das geltend gemachte Erfüllungsinteresse gemäß Anbot der O* GmbH (Beilage ./BT). Auch dem Feststellungsbegehren, das ausdrücklich auf den „berechtigten Rücktritt vom Werkvertrag“ gestützt wird, würde die Anspruchsgrundlage fehlen.
9. Bei Vorliegen eines berechtigten Rücktritts vom Vertrag wäre Nachstehendes zu berücksichtigen:
Der vom Vertrag zurücktretende Gläubiger kann bei einem vom Schuldner verschuldeten Verzug von diesem Schadenersatz nach § 921 ABGB verlangen. Der von § 921 ABGB umfasste Schadenersatzanspruch betrifft den Nichterfüllungsschaden (RS0018266). Der Schuldner hat bei subjektivem Schuldnerverzug dem Gläubiger den Schaden zu ersetzen, der diesem durch die pflichtwidrige Nichterfüllung entstand. Der Gläubiger muss daher vermögensmäßig so gestellt werden, wie wenn ordnungsgemäß erfüllt worden wäre (RS0018239; positives Vertragsinteresse bzw positives Erfüllungsinteresse). Im Hinblick auf die Beseitigung des Vertragsverhältnisses durch den Rücktritt kommt die Schadensberechnung nicht als Austauschanspruch, sondern nur in Form des Differenzanspruchs in Betracht (RS0018463 [T2]; RS0018266 [T1]; Gruber in Kletecka/Schauer, ABGB-ON 1.06§ 921 Rz 4). Vom Interesse des Zurücktretenden an der ihm gebührenden Leistung ist daher der Wert seiner ersparten eigenen Leistung abzuziehen (vgl RS0018279 [T1]). Dieser Differenzanspruch kann grundsätzlich konkret oder abstrakt berechnet werden, wobei der vertragstreue Teil ein Wahlrecht hat (RS0018398). Bei konkreter Berechnung ergibt sich der Schaden aus der Differenz zwischen dem Aufwand für die anderweitige Beschaffung der (gleichartigen, siehe etwa 2 Ob 132/14x) Leistung (Deckungsgeschäft) und dem vereinbarten Entgelt (zB 6 Ob 167/04h; 2 Ob 132/14x; RS0018463; Hödl in Schwimann/Neumayr, ABGB Taschenkommentar 5§ 921 ABGB Rz 5; 4 Ob 82/22w).
Das Erfüllungsinteresse umfasst bei Behebbarkeit des Mangels und Verbesserungsverzug oder-verweigerung des Schuldners die Kosten der Verbesserung (2 Ob 123/12w; RS0086353). Ist die Verbesserung unmöglich oder wäre sie für den Schuldner mit einem unverhältnismäßig hohen Aufwand verbunden, steht dem Gläubiger hingegen (nur) die Differenz zwischen dem Wert der mangelhaften und jenem der mangelfreien Leistung zu (RS0086353 [T14]; 3 Ob 191/13d).
Der Geschädigte ist nach Rechtsprechung und Lehre nicht verpflichtet, eigenes Kapital einzusetzen und damit in Vorlage zu treten (RS0030571). Es ist ihm vielmehr das Deckungskapital als Vorschuss zuzusprechen (2 Ob 117/09h mwN; RS0031088; Reischauer in Rummel/Lukas, ABGB 4§ 933a ABGB Rz 151), wobei der Betrag angemessene Zeit vor dessen Einsatz zur Verfügung stehen muss (RS0030571 [T8]; 1 Ob 105/19a). Das Deckungskapital für die beabsichtigte Sanierung eines Mangels kann als zweckgebundener Vorschuss zuerkannt werden (6 Ob 154/09d; 2 Ob 135/10g mwN; 2 Ob 123/12w). Die Ersatzfähigkeit der Sanierungskosten setzt deren bereits erfolgte Durchführung nicht voraus, vielmehr genügt die darauf gerichtete Absicht (RS0124491). Die Beweislast dafür trifft den Geschädigten (RS0030106 [T1]). Verwendet der Geschädigte den Vorschuss nicht oder nur teilweise zur Durchführung der Reparatur, kann der Schädiger seine Leistung, soweit sie die tatsächlichen Aufwendungen übersteigt, nach § 1435 ABGB kondizieren. Es bedarf Behauptungen und Feststellungen dazu, welche konkreten Mängelbehebungsarbeiten vorgenommen werden sollen und wie sich die Kosten dafür zusammensetzen, um die dem entsprechende Verwendung des Vorschusses im Nachhinein prüfen zu können (3 Ob 191/13d).
10. Im gegenständlichen Fall begehrt der Kläger im Rahmen der von ihm gewählten konkreten Schadensberechnung als zu ersetzenden Schaden den Deckungsbetrag für den Aufwand, den er aufgrund des Angebotes der O* GmbH (Beilage ./BT) zu tätigen beabsichtigt. Nach ständiger Rechtsprechung kann Gegenstand des Deckungskaufs immer nur eine gleichartige Sache sein. Die Kosten der Anschaffung einer qualitativ höherwertigen Sache können nach der Rechtsprechung nicht auf den vertragsbrüchigen Schuldner überwälzt werden (B. Bydlinski in KBB 7§ 921 Rz 7; RS0018463; 2 Ob 132/14x).
11. Ausgehend vom festgestellten Sachverhalt ist für das Berufungsgericht nicht eindeutig, ob der Kläger mit dem geltend gemachten Sanierungsaufwand gemäß dem Angebot der O* GmbH (Beilage ./BT) die Errichtung des vom Beklagten vertraglich geschuldeten Zubaus entsprechend dem Einreichplan Beilage ./2 beabsichtigt oder die Errichtung des vertraglich vom Beklagten nicht geschuldeten Werks in Gestalt eines um ein Geschoss aufgestockten Zubaus. Das Erstgericht hat zwar – unbekämpft – festgestellt, dass der Kläger immer noch beabsichtigt, das Gebäude später aufzustocken, derzeit aber den Zubau entsprechend dem Einreichplan ./2 auszuführen (US 23 erster Absatz), und dass das Angebot der O* GmbH über einen Gesamtbetrag von EUR 59.554,81 brutto „für den Abbruch des vom Beklagten errichteten Mauerwerks samt Bodenplatte und die Errichtung eines Rohbaus“ dem (ursprünglichen) Plan Beilage ./2 entspricht (US 26 erster Absatz). Dieses Angebot beinhaltet, wie der Beklagte in der Berufungsbeantwortung aufzeigt, neben Zusatzleistungen und Verbesserungen, die sich der Kläger erstmals im Rahmen seiner Berufung iHv EUR 8.776,92 anrechnen lässt, aber auch Positionen (zu 1.0 und 2.0) betreffend „Bodenplatte abbrechen“ und „Einschalen Bodenplatte; Bewehren laut Statik; Bodenplatte betonieren“. Warum die Bodenplatte saniert bzw erneuert werden müsste, wenn fest steht, dass das vom Beklagten errichtete Bauwerk bis zur Bodenplattenoberkante den statischen Anforderungen entsprechend dem ersten und zweiten Einreichplan entspricht (vgl US 16 zweiter Absatz), ist nicht nachvollziehbar.
Hinzu kommt, dass es unklar ist, ob bzw inwieweit das Angebot der O* GmbH eine verlässliche Grundlage für eine Sanierung darstellt, fehlen doch weiterhin die erforderlichen Einreich-und Ausführungsplanungen, die notwendigen statisch-konstruktiven Planungen und – im Falle einer beabsichtigten Aufstockung – ein notwendiges geologisches Gutachten, somit Unterlagen, die vom Kläger beizubringen sind.
Wäre die beabsichtigte Sanierung – zB für die Errichtung eines Zubaus mit Aufstockung auf einer dafür nicht tauglichen Fundamentierung – technisch nicht möglich, hätte der Kläger keinen Anspruch auf das Deckungskapital dafür.
12. Diese Umstände sind aufklärungsbedürftig und wären daher mit den Parteien – bei Vorliegen eines berechtigten Rücktritts vom Vertrag - zu erörtern. Der Kläger wird sich eindeutig zu deklarieren haben, welche Sanierung er tatsächlich beabsichtigt. Ergäbe sich, dass der Kläger (nur) einen Zubau entsprechend dem Einreichplan Beilage ./2, wie mit dem Beklagten vertraglich vereinbart, beabsichtigt, wären ihm nur die dafür notwendigen Sanierungskosten zu bevorschussen.
Ergäbe sich hingegen, dass der Kläger einen Zubau samt Aufstockung beabsichtigt, hätte er keinen Anspruch auf das darauf entfallende Deckungskapital, weil dieses Werk vom Beklagten nicht vertraglich geschuldet ist.
13. Zum Mitverschuldenseinwand weist der Kläger in seiner Berufung zutreffend darauf hin, dass diesem insoweit keine Berechtigung zukommt, als die dem Kläger anzurechnenden fehlerhaften Planunterlagen (Einreichpläne) - Abweichung der Pläne vom Ist-Zustand – nicht kausal für die nicht sach-und fachgerechte Ausführung des Mauerwerks durch den Beklagten waren (vgl US 20).
Der vom Erstgericht betreffend die Abbruchkosten als angemessen erachteten Schadensteilung 1:1 (vgl US 37) liegt die Überlegung zugrunde, dass der Kläger im Rahmen der Sanierung ein tragfähigeres für eine Aufstockung geeignetes Fundament wünschen würde. Dazu fehlt aber einerseits eine entsprechende eindeutige Sachverhaltsgrundlage, andererseits ist das oberhalb der Bodenplatte errichtete Mauerwerk nicht sanierbar und daher jedenfalls abzutragen (vgl US 21).
Eine andere Beurteilung käme nur dann in Frage, wenn der Kläger von Anfang an eine Aufstockung beabsichtigt hätte. In diesem Fall wäre das auf einem unzureichenden Fundament errichtete Bauwerk jedenfalls abzutragen gewesen.
14. Eine abschließende Beurteilung der Berechtigung des Feststellungsbegehrens sowie des Verjährungseinwandes des Beklagten bleibt bis zur Klärung der Berechtigung des Rücktritts des Klägers vom Vertrag bzw des dem Kläger zustehenden Sanierungsaufwands vorbehalten.
15. Ergebnis:
15.1. Aus den genannten Gründen ist das angefochtene Urteil, das im Hinblick auf den Zuspruch von EUR 12.400,00 samt Anhang und der Abweisung des Leistungsbegehrens iHv EUR 75.923,11 samt Anhang unbekämpft als Teilurteil in Rechtskraft erwachsen ist, einschließlich seiner Kostenentscheidung aufzuheben und die Rechtssache zur neuerlichen Entscheidung nach allfälliger Verfahrensergänzung an das Prozessgericht erster Instanz zurückzuverweisen. Gegenstand des fortzusetzenden Verfahrens sind somit das verbleibende Leistungsbegehren iHv EUR 28.777,89 samt Anhang und das Feststellungsbegehren.
15.2. Im fortgesetzten Verfahren wird das Erstgericht die notwendigen ergänzenden Feststellungen zur Beurteilung der Berechtigung des Rücktritts des Klägers vom Vertrag zu treffen haben (vgl Punkt 7. oben). Bei Vorliegen eines berechtigten Rücktritts vom Vertrag wird mit den Parteien die Sach-und Rechtslage im Hinblick auf die zu Punkt 10.ff oben dargelegten Überlegungen zu erörtern und die Sachverhaltsgrundlage zu verbreitern sein.
Ob das Erstgericht zur Behebung des Verfahrensmangels im Kontext mit der Frage eines berechtigten Rücktritts vom Vertrag eine neuerliche Verhandlung oder Beweisaufnahme für erforderlich erachtet, oder ob es die Feststellungen aufgrund dazu bereits vorliegender Beweisergebnisse trifft, bleibt seinem pflichtgemäßen Ermessen vorbehalten. Die erforderliche Wiederholung bereits aufgenommener Beweise durch das Berufungsgericht steht einer Verfahrensergänzung im Rechtsmittelverfahren entgegen (vgl Kodek aaO § 496 ZPO Rz 16; RS0044905 und RS0042125).
15.3. Der Kostenvorbehalt beruht auf § 52 Abs 1 ZPO.“
Im fortgesetzten Verfahren brachte der Kläger ergänzend vor (ON 155), dass er mit dem Schreiben seines damaligen Rechtsvertreters vom 11. April 2022 (Beilage ./K) den Beklagten zur Mängelbehebung und Anerkennung seiner Mängelbehebungspflicht aufgefordert und ihm eine Nachfrist gesetzt und für den Fall des fruchtlosen Verstreichens dieser Frist den Rücktritt vom gegenständlichen Vertrag erklärt habe. Diesen Rücktritt habe der Kläger nach fruchtlosem Verstreichen der Nachfrist mit Schreiben seines damaligen Rechtsvertreters vom 4. Mai 2022 (Beilage ./L) wiederholt. Der Beklagte habe weder auf die Beilage ./K noch auf die Beilage ./L irgendwie reagiert. Insbesondere habe der Beklagte weder eine Bereitschaft zur Sanierung der von ihm zu vertretenden Mängel erklärt, geschweige denn mit einer Mängelbehebung begonnen. Vielmehr sei der Beklagte in dieser Phase schlicht auf Tauchstation gegangen. Aus diesem Grund habe der Kläger dann zeitnah die das gegenständliche Verfahren einleitende Mahnklage vom 17. Mai 2022 eingereicht, in deren Rahmen er auf die Beilage ./K und die Erfolglosigkeit dieser Aufforderung zur Mängelbehebung verwiesen habe. Faktum sei, dass der Beklagte das Fundament, die Säulen, die Wände und die Stahlbetonunterzüge für die Decke – wenn auch mangelbehaftet – errichtet und die Schalung für die Deckenplatte hergestellt habe. Aus diesem Verhalten des Beklagten folge klar, dass für ihn die ihm vorliegenden Pläne ausreichend gewesen seien, um sein Gewerk erbringen zu können bzw dass allenfalls noch fehlende Pläne, Werkszeichnungen etc vereinbarungsgemäß von ihm selbst beizubringen seien. Der Beklagte könne sich daher nicht mit Erfolg darauf berufen, dass ihm Pläne für die Ausführung seines Gewerkes gefehlt hätten. Im Übrigen habe der Beklagte auf das Schreiben Beilage ./K auch nicht mit dem Ersuchen um Zumittlung weiterer Pläne reagiert. Auch dies bestätige, dass alle für den Beklagten erforderlichen Pläne vorgelegen hätten. Ungeachtet all dieser Aspekte habe DI N* im Auftrag des Klägers die Statik-Pläne für die Decke am 26. März 2021 erstellt und seien diese auch dem Beklagten übergeben worden. Es seien somit jedenfalls alle für die Durchführung erforderlichen Pläne vorgelegen.
Der Beklagte habe seine Leistungen in mehrfacher Hinsicht mangelhaft ausgeführt. Insbesondere sei die Stahlbewehrung nicht ausreichend mit Beton überdeckt worden. Gleiches gelte hinsichtlich der Überschreitung der zulässigen Bügelabstände zwischen den Bewehrungseisen: Auch hier liege eine Mangelhaftigkeit des Gewerkes des Beklagten vor, die der Beklagte über Aufforderung laut Beilage ./K völlig unabhängig von Plänen zu beheben gehabt hätte. Eine Behauptung, dass diese Mängel behoben worden wären oder eine diesbezügliche Behebungsbereitschaft des Beklagten bestünde, habe der Beklagte bislang nicht aufgestellt. Hinzu komme, dass der Beklagte im Rahmen des gegenständlichen Verfahrens eindeutig den Standpunkt eingenommen habe, dass die Mängel überhaupt nicht vorliegen würden. Aus den dargelegten Gründen ergebe sich somit klar, dass der Beklagte schuldhaft seine Leistungen mangelhaft erbracht habe und dass er trotz unter Rücktrittsandrohung erfolgter Aufforderung zur Mängelbehebung dazu nicht bereit gewesen sei. Damit sei der Rücktritt des Klägers rechtswirksam vom Beklagten verschuldet, sodass er dem Kläger schadenersatzpflichtig werde.
Das Angebot der O* GmbH laut Beilage ./BT umfasse – abgesehen von Zusatzleistungen im Wert von EUR 8.776,92 – ausschließlich solche Arbeiten, welche erforderlich seien, um jenes Gewerk sachgerecht herzustellen, zu dessen Herstellung der Beklagte verpflichtet gewesen wäre. Insbesondere enthalte dieses Angebot weder eine Aufstockung noch Leistungen zur Vorbereitung einer Aufstockung. Auch die zugehörige Statik, auf deren Basis die O* GmbH ihr Angebot erstellt habe, berücksichtige keine Aufstockung, sondern sei ausschließlich auf ein eingeschossiges Gebäude ausgerichtet. Die Entfernung der Bodenplatte sei im Zuge der Mängelbehebungsarbeiten erforderlich, weil ohne Zerstörung der Bodenplatte keine gesicherten Informationen darüber erlangt werden könnten, ob die Bewehrung in der Bodenplatte in ausreichender Menge enthalten und sachgerecht eingebaut worden sei. Gerade der Umstand, dass bei anderen vom Beklagten für das gegenständliche Bauvorhaben errichteten Bauteilen die Bügelabstände für die Bewehrung überschritten worden seien und die Betonüberdeckung über dem Bewehrungseisen unterschritten worden sei, indiziere, dass auch hinsichtlich der Bodenplatte Mängel vorliegen würden. Die O* GmbH habe erklärt, dass sie die Haftung für die sach-und fachgerechte Errichtung des Zubaus nicht übernehmen könne, wenn sie auf einer potenziell mangelbehafteten Bodenplatte aufbaue. Die Baupreise seien seit dem Angebot der O* GmbH vom 1. Oktober 2025 aufgrund der allgemeinen Baupreisentwicklung sowie der Verteuerung von Energie-und Erdölprodukten deutlich gestiegen. Der Kläger habe daher ein aktualisiertes Angebot der O* GmbH eingeholt, welches zeige, dass für die Behebung der vom Beklagten zu verantwortenden Mängel anstelle des bisher veranschlagten Betrages von EUR 59.554,81 nun ein Betrag von EUR 66.569,40 zu erwarten sei. Dieser Betrag sei angemessen. Abzuziehen seien weiterhin folgende Zusatzleistungen bzw Verbesserungen: Verrohrungen EUR 423,75, Sickerschacht EUR 1.903,64, Vorbereitung für Folgegewerke EUR 642,89, ISO-Körbe EUR 2.467,14, Abdichtung der Bodenplatte EUR 2.127,61; Nettosumme EUR 7.565,03 zuzüglich 20 % USt: Bruttosumme EUR 9.078,04. Die Berechnung der derzeitigen Schadenersatzforderung stelle sich somit wie folgt dar:
Ersatzvornahmekosten EUR 66.569,40
abzüglich Kosten für Zusatzleistungen und Verbesserungen EUR -9.078,04
abzüglich des theoretisch offenen Restwerklohns EUR -9.600,00
ergebe die nunmehrige Klagsforderung in Höhe von EUR 47.891,36.
Der Kläger dehnte somit das Zahlungsbegehren um EUR 6.713,47 auf EUR 47.891,36 aus.
Im Umfang der Ausdehnung liege keine Verjährung vor, weil das klagsgegenständliche Feststellungsbegehren der Verjährung vorbeuge.
Der Beklagte bestritt dies. Das Vorbringen des Klägers zur Rücktrittserklärung vom 11. April 2022 (Beilage ./K) sei unrichtig. Der Kläger habe den Beklagten darin aufgefordert, Verbesserungsarbeiten aufgrund der vom Beklagten zu verantwortenden planerischen und statischen Mängel dem Grunde nach anzuerkennen und mit den Verbesserungsarbeiten zu beginnen. Dem Beklagten seien damit nur planerische und statische Mängel zum Vorwurf gemacht worden, die der Beklagte nicht zu verantworten habe. Dessen sei sich der Kläger offensichtlich bewusst gewesen, weshalb er mit Schreiben vom 12. August 2022 den Beklagten neuerlich aufgefordert habe, bis 26. August 2022 die zu verantwortenden planerischen als auch statischen Mängel anzuerkennen und mit den Verbesserungsarbeiten zu beginnen, ansonsten er gezwungen wäre, den Rücktritt vom Vertrag zu erklären. Der Beklagte sei stets bereit gewesen, Verbesserungsarbeiten durchzuführen, sofern der Kläger ihm bekanntgegeben hätte, welche Verbesserungsarbeiten durchzuführen wären und er auch die entsprechenden Voraussetzungen dafür geschaffen hätte, indem er einen entsprechenden Statikplan und ergänzende Pläne vorgelegt hätte. Der Beklagte sei an der Fortsetzung und Finalisierung des Bauwerkes interessiert gewesen. Aufgrund des Schreibens vom 12. August 2022 sei (gemeint wohl:) der Beklagte am 23. August 2022 in der Kanzlei des damaligen Klagsvertreters erschienen, um ihm den Sachverhalt zu erklären. Der Beklagte habe dem Klagsvertreter vorgeschlagen, dass er sich mit ihm, dem Planer und dem Statiker zusammensetze, um die entsprechenden Voraussetzungen für die Verbesserung und Fortsetzung der Bautätigkeit zu schaffen. Nach dieser Besprechung vom 23. August 2022 habe der Beklagte vom Kläger ein Schreiben vom 12. September 2022 (Beilage ./N) erhalten, in dem der Kläger den Beklagten wiederum zur Anerkennung der planerischen und statischen Mängel aufgefordert habe. Der Kläger habe dem Beklagten nicht angegeben, welche Mängel er zu beheben habe. Er sei lediglich aufgefordert worden, die Verbesserungsarbeiten durchzuführen, ohne jedoch zu konkretisieren, welche Verbesserungsarbeiten vom Beklagten durchzuführen seien.
Das Vorbringen des Klägers, dass der Beklagte auf die Korrespondenz des Klägers nicht reagiert hätte, sei unrichtig und werde bestritten. Als der Beklagte zuletzt am 12. Dezember 2022 gemeinsam mit DI L* die Baustelle aufgesucht habe, habe der Kläger gegen den Beklagten eine Besitzstörungsklage erhoben. Nach dieser Besitzstörungsklage habe der Beklagte das Grundstück des Klägers nicht mehr betreten.
Der Kläger habe DI L* mit der Erstattung der Pläne beauftragt. Der Beklagte habe keinen wie immer gearteten Einfluss auf die Gestaltung der Pläne des Klägers gehabt. Entgegen dem Vorbringen des Klägers sei für den Beklagten nicht klar gewesen, dass die vorliegenden Pläne ausreichend wären. Auf das Ersuchen des Beklagten, nunmehr entsprechende Ausführungspläne vorzulegen, habe der Kläger erklärt, dass er ohnehin täglich auf der Baustelle sei. Es sei nie die Rede davon gewesen, dass der Beklagte fehlende Pläne, Werkzeichnungen etc selbst beizubringen hätte. Dies sei ausschließlich dem Kläger oblegen, der auch den Statiker DI N* beigezogen habe. Die Bauarbeiten aufgrund des zweiten Einreichplanes seien deswegen gestoppt worden, weil der Kläger erstmals gegenüber dem Beklagten behauptet habe, dass er den Zubau auch aufzustocken beabsichtige. Da der Beklagte nicht gewusst habe, ob das Fundament auch für eine Aufstockung geeignet sei, habe er den Kläger ersucht, entsprechende Statikpläne zu erstellen. Der Kläger habe daraufhin DI N* beauftragt, demgegenüber der Kläger jedoch auch keine klaren Angaben über das von ihm beabsichtigte Bauwerk gemacht hätte. So habe auch DI N* den Kläger um entsprechende Zielvorgaben für die Erstattung weiterer Pläne und Statikberechnungen ersucht, was der Kläger unterlassen habe. Die Mängel habe erst der im gegenständlichen Verfahren beigezogene Sachverständige DI Q* festgestellt. Aufgrund der vom Sachverständigen DI Q* festgestellten Mängel sei der Beklagte bereit, die Mängel zu beheben. Sofern der Kläger dem Beklagten erlaube, die Baustelle wieder betreten zu dürfen, werde der Beklagte unverzüglich die Mängel beheben. Der Beklagte sichere hiemit ausdrücklich die Behebung dieser vom Sachverständigen Q* festgestellten Mängel zu. Der Beklagte sei auch bereit, den notwendigen Abriss des von ihm auf der Bodenplatte errichteten Mauerwerks auf eigene Kosten durchzuführen.
Das Anbot der O* GmbH sei nicht auf Basis des zweiten Einreichplanes erstattet worden. Es sei auch nicht mit dem vom Kläger an den Beklagten ergangenen Auftrag vergleichbar. Das Anbot beinhalte wesentlich mehr Leistungen als das Anbot des Beklagten. Die Fundierung und die Bodenplatte seien für das Bauvorhaben gemäß dem ersten und zweiten Einreichplan ausreichend, sodass ein Abbruch der Fundierung und der Bodenplatte nicht erforderlich sei. Nur für den Fall der Aufstockung seien die Gründungsmaßnahmen unzureichend, sodass nur für den Fall der Aufstockung de facto ein Abbruch der Fundierung und Bodenplatte und deren Neuplanung, Berechnung und Errichtung erforderlich seien. Allein schon aufgrund dieses Umstandes sei ersichtlich, dass der Kläger im Widerspruch zu seinen erstmals im Schriftsatz vom 10. April 2026 aufgestellten Behauptungen nach wie vor die Aufstockung des Zubaus beabsichtige.
In der mündlichen Verhandlung 17. April 2026 (ON 157) schränkte der Kläger das Zahlungsbegehren auf EUR 35.491,36 zuzüglich jährlicher Zinsen in Höhe von 8,2 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus EUR 23.384,00 vom 15. November 2022 bis 6. März 2023, aus EUR 28.777,89 vom 7. März 2023 bis 9. April 2026 und aus EUR 35.491,36 ab 10. April 2026 ein.
Diese „Präzisierung“ resultiere daraus, dass das Vorbringen im Schriftsatz vom 10. April 2026 den bereits in Teilrechtskraft erwachsenen Zuspruch von EUR 12.400,00 beinhaltet habe. Das Feststellungsbegehren wurde vom Kläger um das Wort „berechtigten“ vor dem Passus „Rücktritts vom Werkvertrag“ ergänzt.
Weiters führte der Kläger aus, dass sich aus der Beilage ./K ergebe, dass der zu große Abstand der Bewehrungseisen gerügt worden sei. Im Übrigen sei der Kläger als technischer Laie und Auftraggeber nicht gehalten, dem Beklagten als Inhaber einer Fachfirma Hinweise darüber zu geben, wie die technisch ordnungsgemäße Mängelbehebung auszusehen habe. Aus dem Schreiben ./M sei kein Abgehen von dem bereits mit den Beilagen ./K und ./L erklärten Rücktritt abzuleiten. Der Beklagte habe auf die Schreiben Beilagen ./K, ./L, ./M und ./N nicht mit einer Aufforderung zur Vorlage von Plänen reagiert. Der Beklagte habe das gegenständliche Bauwerk bis zum Rücktritt weitgehend errichtet. Aus diesem faktischen Verhalten des Beklagten folge, dass zwischen den Streitteilen vereinbart gewesen sei, dass etwaige über die vorliegende Pläne hinausgehende Statikpläne, Werkzeichnungen und Ausführungspläne in den Verantwortungsbereich des Beklagte fielen, folglich von ihm selbst einzuholen gewesen wären. Schon aus diesem Grund könne sich der Beklagte nicht auf fehlende Pläne berufen. Des Weiteren wäre der Beklagte als Werkunternehmer verpflichtet gewesen, die Pläne einzufordern. Die vom Beklagten zu verantwortenden Mängel würden auch die Betonsäulen sowie die von ihm errichteten Unterzüge betreffen. Er hätte daher zumindest hinsichtlich der Säulen die Mängelbehebungen jedenfalls durchführen können. Gleiches gelte für die Unterzüge. Damit sei der Rücktritt jedenfalls zu Recht erfolgt.
Der Beklagte bestritt dies. Der Beklagte sei durchaus bereit gewesen, die Mängelbehebung durchzuführen, und habe nicht von sich aus ohne Grund die Arbeiten eingestellt. Der Baustopp sei nach der Besprechung zwischen dem Kläger, dem Beklagten und DI N*, wonach der Kläger entsprechende Zielvorstellung bekanntgeben sollte, aufgrund derer entsprechende Pläne zu erstatten wären, erfolgt. Der Beklagte habe nunmehr auf die Pläne gewartet. Da der Kläger keine Pläne in Auftrag gegeben habe, sei der Beklagte davon ausgegangen, dass er seine Bautätigkeit noch nicht fortsetzen könne. Hätte der Beklagte die Bautätigkeit fortgesetzt, obwohl der Kläger ihm angekündigt habe, das Bauwerk später aufzustocken, hätte er allenfalls grob fahrlässig gehandelt und diesbezüglich hätte der Beklagte mit Schadenersatzansprüchen des Klägers rechnen müssen. Das Abschremmen des Trägers sei durch DI N* nicht beanstandet worden.
Mit dem angefochtenen (End-) Urteil (ON 160) gab das Erstgericht im zweiten Rechtsgang dem Klagebegehren mit einem weiteren Betrag von EUR 3.250,00 samt Anhang statt (Spruchpunkt 1.) und wies das Zahlungsmehrbegehren von EUR 32.241,36 samt Anhang und das Feststellungsbegehren ab (Spruchpunkte 2. a) und 2. b). Zu Spruchpunkt 3. verpflichtete es den Kläger zum Ersatz der Prozesskosten des Beklagten iHv EUR 25.915,07 brutto.
Das Erstgericht stellte den eingangs wiedergegebenen Sachverhalt fest. Die davon zu Punkt 1. kursiv und fettgedruckt dargestellte Feststellung wird mit der Berufung des Klägers bekämpft.
Rechtlich begründete es seine Entscheidung wie folgt:
„Entsprechend den Ausführungen des OLG Graz als Berufungsgericht (ON 153.1, S 46) hat
a) der Beklagte allein die nicht sach-und fachgerechte Ausführung des Mauerwerks zu verantworten, weil nicht von Anfang an eine Aufstockung geplant war und dem Mauerwerk ein nicht sanierbarer Mangel anhaftet. Der Beklagte hat daher dem Kläger die gesamten Abbruchkosten in Höhe von EUR 6.500,00 zu bezahlen, wovon im fortgesetzten Verfahren unstrittig noch EUR 3.250,00 zuzusprechen sind (vgl. Ausführungen zu Pkt 13. der RME)
b) das Erstgericht zu prüfen, ob der Kläger vom gegenständlichen Werkvertrag berechtigt zurückgetreten ist und ihm daher ein Deckungskapital als Vorschuss für die beabsichtigte Sanierung zusteht. Dazu wurde Folgendes erwogen:
Der vom Vertrag zurücktretende Gläubiger kann bei einem vom Schuldner verschuldeten Verzug von diesem Schadenersatz nach § 921 ABGB verlangen. Der von § 921 ABGB umfasste Schadenersatzanspruch betrifft den Nichterfüllungsschaden (RS0018266). Der Schuldner hat bei subjektivem Schuldnerverzug dem Gläubiger den Schaden zu ersetzen, der diesem durch die pflichtwidrige Nichterfüllung entstand. Der Gläubiger muss daher vermögensmäßig so gestellt werden, wie wenn ordnungsgemäß erfüllt worden wäre (RS0018239; positives Vertragsinteresse bzw positives Erfüllungsinteresse). Im Hinblick auf die Beseitigung des Vertragsverhältnisses durch den Rücktritt kommt die Schadensberechnung nicht als Austauschanspruch, sondern nur in Form des Differenzanspruchs in Betracht (RS0018463 [T2]; RS0018266 [T1]; Gruber in Kletecka/Schauer, ABGB-ON 1.06 § 921 Rz 4).
Sowohl der Werkbesteller als auch der Werkunternehmer haben das Recht zum Rücktritt vom Werkvertrag, wenn sie das Vertrauen in den Vertragspartner wegen dessen treuwidrigen Verhaltens verloren haben, sodass ihnen die Aufrechterhaltung des Vertrags nicht mehr zugemutet werden kann (2 Ob 163/13d mwN).
Von einem derartigen Vertrauensverlust im April/Mai 2021 ist nach dem Wortlaut des Schreibens Beilage ./K jedoch gerade nicht auszugehen, da der Beklagte darin zur Anerkennung von Mängeln und zu Verbesserungsarbeiten aufgefordert wird.
Zwar hat der Beklagte auf die Verbesserungsaufforderung vom 11.04.2022 (Beilage ./K) nicht reagiert, die Verbesserung war ihm aber auch schlichtweg unmöglich und der solcherart angedrohte Rücktritt vom Vertrag für ihn nicht zu verhindern. Sowohl der Kläger als Bauherr wie auch der Beklagte waren verpflichtet, sich bei der Bauausführung genau nach dem mit der Genehmigungsklausel versehenen Bauplan, der Baubeschreibung nach den Kärntner Bauvorschriften sowie nach den Bestimmungen der Kärntner Bauordnung 1996 zu halten. Ein barrierefreier Übergang zwischen dem Bestandsobjekt und der als Dachterrasse bezeichneten Oberfläche des Zubaus ergibt sich dabei weder eindeutig aus dem Plan noch den Kärntner Bauvorschriften oder der Kärntner Bauordnung und war daher nicht Auftragsinhalt. Die geforderte Barrierefreiheit zwischen An-und Zubau war vom Beklagten nicht geschuldet. Die Barrierefreiheit war mit diesem Plan aber auch nicht herstellbar, da Fragen der Wärmedämmung, der Situierung der Decke und des Balkonabbruchs zusätzlicher Planungen und statischer Berechnungen, die vom Auftrag des Beklagten nicht umfasst waren, bedurften. Vielmehr hat das durchgeführte Beweisverfahren ergeben, dass auch der letzte Einreichplan Beilage ./2 einer kompletten Neuplanung bedarf. Beide bewilligten Einreichpläne weichen von der Bestandssituation ab, eine sach-und fachgerechte Umsetzung des Bauvorhabens – somit die geforderte Verbesserung - war dem Beklagten mit dem vorliegenden Plan nicht möglich (vgl. Pkt 6. der RME ON 153,1, S 44). Der Beklagte war entgegen der Aufforderung des Klägers nicht etwa verpflichtet, auf eigene Kosten Spezialisten beizuziehen, Statikpläne zu liefern oder Gutachten einzuholen (RIS-Justiz RS0021971, 2 Ob 52/03s) wie dies für die Verbesserungsarbeiten erforderlich gewesen wäre, welche der Kläger unter Androhung seines Vertragsrücktritts einforderte.
Der Beklagte wurde überdies zur Anerkennung von Mängeln aufgefordert, die er nicht zu verantworten hatte: Durch das Abschremmen des im Plan Beilage ./2 nicht beinhalteten Trägers wurde die Haltbarkeit der Konstruktion und die Statik nicht beeinträchtigt. Ausgehend vom Wissensstand der Streitteile durfte der Beklagte zu diesem Zeitpunkt davon ausgehen, dass die zu großen Bügelabstände der Bewehrungen im Bereich eines Unterzugs im Zuge der Balkonanbindung saniert werden können und statisch unbedenklich wären. Dass das Mauerwerk abzutragen sein wird, war zu diesem Zeitpunkt nicht bekannt. Der Rücktritt des Klägers war demnach nicht berechtigt, da er genau wusste, dass er selbst zuerst die erforderlichen Pläne bereitstellen müsste, um den Weiterbau und die Sanierung der damals bekannten statischen Mängel zu ermöglichen. Der Beklagte war zu diesem Zeitpunkt leistungsbereit und leistungswillig und hat mehrfach mit dem Kläger Kontakt aufzunehmen versucht, allein der Kläger hatte kein Interesse an einer Weiterführung der Arbeiten des Beklagten. Die Anerkennung der damals bekannten Mängel bei den Bewehrungen hätte daher an der Rücktrittserklärung des Klägers nichts geändert. Selbst wenn der Beklagte den Kläger in Bezug auf fehlende Ausführungspläne und Widersprüche in den Plänen hingewiesen hätte, hätte dies die Einstellung des Bauvorhabens und die notwendige Neuplanung des Bauvorhabens nach sich gezogen und ist nicht davon auszugehen, dass der Kläger ihm die erforderlichen Pläne zur Verfügung gestellt hätte, zumal diese auch nach mittlerweile fünf Jahren Baustillstand und einem neuen Anbot für die beabsichtigte weitere Bauausführung noch immer nicht eingeholt wurden.
Da der Rücktritt des Klägers nicht rechtmäßig erfolgte, fehlt auch dem Feststellungsbegehren jegliche Anspruchsgrundlage.
Nur der Vollständigkeit halber sei ausgeführt, dass der Deckungsanspruch dem Kläger auch deshalb nicht zusteht, weil die Errichtung des vom Kläger geplanten aufstockungstauglichen Zubaus jedenfalls einer neuen Fundamentierung und einer neuen Bodenplatte bedarf. Zusätzlich bedarf es statischer Berechnungen, einer neuen Einreich-und Ausführungsplanung, um einen Zubau zu errichten, der für eine spätere Aufstockung geeignet ist. Die Angebote der O* GmbH fußen daher auf einem Plan, der keine verlässliche Grundlage für eine Sanierung darstellt. Das Angebot beinhaltet überdies die nicht notwendige Abtragung der Bodenplatte bei bleibenden Streifenfundamenten und eine zusätzliche Pfahlgründung und stellt somit eine qualitativ höherwertige Ausführung dar, die vom Beklagten nicht geschuldet war. Der Kläger hat daher auch aus diesem Grund keinen Anspruch auf das von ihm geforderte Deckungskapital (vgl. Pkt 11. der RME ON 153.1 S 45f).
Der Kläger hat daher zusätzlich zu dem bereits zugesprochenen Betrag von EUR 12.400,00 nur noch Anspruch auf die Hälfte der Abrisskosten von EUR 3.250,00. Zinsen wurden im ersten Rechtsgang für die bereits zugesprochene Hälfte erst ab 03.10.2025 zugesprochen, sodass für den Zeitraum zuvor – unabhängig von der stufenweisen Ausdehnung der Forderung für Abrisskosten – die Zinsen für EUR 3.250,00 zustehen. Das Mehrbegehren war abzuweisen. [...]“
Gegen den abweisenden Teil dieses Urteils richtet sich die Berufung des Klägers (ON 161) wegen Mangelhaftigkeit des Verfahrens, unrichtiger Tatsachenfeststellung aufgrund unrichtiger Beweiswürdigung und unrichtiger rechtlicher Beurteilung mit dem Antrag, das angefochtene Urteil in gänzliche Klagsstattgebung abzuändern; hilfsweise wird ein Aufhebungs- und Zurückverweisungsantrag gestellt.
Der Beklagte erstattete eine Berufungsbeantwortung (ON 163) und beantragt, der Berufung des Klägers keine Folge zu geben.
Die Berufung,über die gemäß § 480 Abs 1 ZPO in nichtöffentlicher Sitzung entschieden werden kann, ist nicht berechtigt .
A) Zur Mangelhaftigkeit:
1. Der Kläger rügt als Verfahrensmangel
a) die unterbliebene Einvernahme des Zeugen Mag. R*,
b) die unterbliebene ergänzende Einvernahme des Zeugen DI N*,
c) die unterbliebene Einvernahme des Baumeisters S*,
d) die unterbliebene Einvernahme des Zeugen DI T* und
e) die unterbliebene Einholung eines ergänzenden Gutachtens aus dem Fachgebiet des Bauwesens.
2. Ein (primärer) Verfahrensmangel – wie die vom Kläger hier geltend gemachten Stoffsammlungsmängel – kann nur dann mit Erfolg geltend gemacht werden, wenn der Mangel wesentlich und abstrakt geeignet war, eine unrichtige Entscheidung herbeizuführen. Der Berufungswerber muss in der Berufung grundsätzlich behaupten, welche für die Entscheidung des Rechtsfalls relevanten Ergebnisse ohne den Mangel hätten erzielt werde können. Die Relevanz des Mangels ist aufzuzeigen, ansonsten ist die Rüge nicht gesetzeskonform ausgeführt ( Pimmer in Fasching/Konecny 3IV/1 § 496 ZPO [Stand 1.9.2019, rdb.at] Rz 34 und Rz 37; Kodekin Klicka/Koller, ZPO 6§ 496 Rz 6; RS0043027, RS0116273, RS0043049, RS0120213 [T 14]).
3. Der Kläger führt im Hinblick auf die unterlassene Einvernahme des von ihm im Schriftsatz vom 10. April 2026 (Seite 3 in ON 155) und in der mündlichen Verhandlung vom 17. April 2026 (PS 4 und PS 5 in ON 157.4) geführten Zeugen Mag. R* (des damaligen Rechtsvertreters des Klägers) aus (Punkt a) der Verfahrensrüge), dass der Zeuge bestätigen hätte können, dass die vom Kläger an den Beklagten gerichteten Mängelbehebungsaufforderungen laut den Schreiben dieses Zeugen ernst gemeint gewesen seien und der Kläger bis längstens 26. September 2022 an einer Mängelbehebung durch den Beklagten interessiert gewesen sei. Weiters hätte er aussagen können, dass sich der Beklagte im Zeitraum bis zum Schreiben vom 4. Mai 2022 (Beilage ./L) überhaupt nicht, nämlich insbesondere nicht beim Zeugen, von dem das Schreiben Beilage ./K gestammt habe, gemeldet habe und er insbesondere nicht damit reagiert habe, vom Kläger Pläne einzufordern. Auf dieser Basis hätte sich die Berechtigung des Rücktritts und als Folge hievon die Berechtigung des abgewiesenen Teiles des Klagebegehrens ergeben.
3.1. Der Beklagte hält dem in seiner Berufungsbeantwortung entgegen, dass die von Mag. R* geführte Korrespondenz vorliege und das Erstgericht diese unter Berücksichtigung der weiteren Verfahrensergebnisse entsprechend gewürdigt habe. Es sei nicht erkennbar, was dieser Zeuge noch zusätzlich dazu sagen hätte können, weshalb es dem Verfahrensmangel an der rechtlichen Relevanz fehle.
3.2. Hiezu wird erwogen:
Der geltend gemachte Verfahrensmangel ist nicht gegeben, weil es ihm an der rechtlichen Relevanz mangelt.
Die durch die unterlassene Zeugeneinvernahme angestrebten Feststellungen – zur fehlenden Reaktion des Beklagten auf das Schreiben Beilage ./J bis zum Vertragsrücktritt gemäß Schreiben Beilage ./L – wurden nämlich einerseits vom Erstgericht ohnedies getroffen (vgl US 25f), bzw ergibt sich der maßgebliche weitere Sachverhalt aus dem Inhalt der unstrittigen Urkunden Beilagen ./J, ./K, ./L, ./M und ./N; andererseits ist es – wie im Rahmen der Behandlung der Rechtsrüge noch darzulegen sein wird – rechtlich nicht relevant, ob die vom Beklagten gerichteten „Mängelbehebungsaufforderungen“ ernst gemeint waren.
4. Der Kläger macht im Hinblick auf die unterlassene ergänzende Einvernahme des Zeugen DI N* (Punkt b) der Verfahrensrüge) geltend, dass dieser aussagen hätte können, dass er im Auftrag des Klägers die Statikpläne für die Geschossdecke am 26. März 2021 erstellt und diese dem Beklagten übergeben habe, sodass alle für die Durchführung der Arbeiten erforderlichen Pläne vorgelegen hätten.
4.1. Der Beklagte erwidert darauf, dass dieser Zeuge bereits einvernommen worden sei und konkret ausgesagt habe, dass der Kläger seine Zielvorstellungen nicht bekanntgegeben habe. Aus dem Schreiben dieses Zeugen vom 15. April 2021 (Beilage ./4) sei klar und deutlich zu entnehmen, dass die vom Kläger beabsichtigte weitere Aufstockung nicht im genehmigten Einreichplan ersichtlich sei und dass eine Fertigstellung der Pläne und der Bewehrungspläne sinnvoll sei, nachdem der Kläger das Bauziel ausreichend festgelegt habe.
4.2. Hiezu wird erwogen:
DI N* wurde vom Erstgericht bereits in der mündlichen Verhandlung vom 28. August 2023 (PS 7ff in ON 23) einvernommen. Zum Zeitpunkt seiner Einvernahme lagen bereits die Pläne und statischen Berechnungen des DI N*, datiert mit 28. März 2021 bzw 26. März 2021 gemäß Beilage ./7 (somit vom Beklagtenvertreter vorgelegt), vor (vgl ON 15). Der Zeuge hat sich in Anwesenheit des Gerichtssachverständigen DI Q* zu diesen Plänen auch geäußert (PS 10f). Das Erstgericht hat die entsprechenden Feststellungen dazu in US 21ff getroffen. Damit ist nicht erkennbar, warum eine neuerliche Einvernahme dieses Zeugen erforderlich gewesen wäre. Bei der Frage, ob dem Beklagten mit diesen Plänen alle erforderlichen Pläne vorgelegen hätten, handelt es sich weiters um eine Sachverständigenfrage.
4.3. Damit liegt auch zu Punkt b) kein Verfahrensmangel vor.
5. Der Kläger rügt weiters die Nichteinvernahme des Zeugen Baumeister S* (Punkt c) der Verfahrensrüge) und DI T* (Punkt d) der Verfahrensrüge) sowie die unterlassene Einholung eines ergänzenden Bau-SV-Gutachtens (Punkt e) der Verfahrensrüge) jeweils zum Beweis für die Angemessenheit der Ersatzvornahme laut dem Angebot der O* GmbH vom 8. April 2026.
5.1. Der Beklagte hält dem entgegen, dass die Mängelrüge unbegründet sei, weil der Kläger nicht dartun hätte können, dass die begehrten Einvernahmen zu einem günstigeren Ergebnis führen hätte können.
5.2. Hiezu wird erwogen:
Die Frage, ob die Ersatzvornahme laut dem Angebot der O* GmbH vom 8. April 2026 „angemessen“ ist, ist im Hinblick darauf, dass das Erstgericht den Anspruch des Klägers gegenüber dem Beklagten auf das Erfüllungsinteresse zutreffend verneint hat (siehe dazu Punkt c) unten), ohne rechtliche Relevanz.
5.3. Damit liegen auch die Verfahrensmängel zu Punkt c), d), und e) nicht vor.
B) Zur Beweisrüge:
1. Unter dem Rechtsmittelgrund der unrichtigen Tatsachenfeststellung aufgrund unrichtiger Beweiswürdigung bekämpft der Kläger die zu Punkt 1. oben kursiv und fettgedruckt dargestellte Feststellung des Erstgerichtes und begehrt nachstehende Ersatzfeststellung:
EF 1: Der Kläger hatte jedenfalls im Zeitraum zwischen dem 11.4.2022 und dem 4.5.2022 sowie auch noch im Zeitraum bis zum 26.9.2022 Interesse an einer Mängelbehebung des Beklagten.
2. Das Erstgericht hat die bekämpfte Feststellung im Klammerzitat auf die Aussage des Beklagten (ON 157.4, Seite 7f) und die Beilagen ./16 bis ./19 gestützt und im Rahmen seiner Beweiswürdigung damit begründet, dass es glaubhaft sei, dass der Beklagte mehrfach versuchte, mit dem Kläger Kontakt aufzunehmen, um das weitere Vorgehen zu klären. Der Kläger habe jedoch offensichtlich gar kein Interesse an einer allfälligen Sanierung und weiteren Bauführung des Beklagten gehabt, sonst hätte er zumindest den vom Beklagten vorgeschlagenen Gesprächstermin bei seinem Rechtsvertreter in Anspruch genommen.
3. Der Kläger hält dem entgegen, dass sich sein Interesse an der Mängelbehebung schon aus dem Inhalt des Schreibens vom 11. April 2022 (Beilage ./K) und darüber hinaus aus den Beilagen ./L, ./M und ./N sowie seiner eigenen Einvernahme ergebe. Zu einem fehlenden Interesse würden keine Beweisergebnisse vorliegen. Die zitierte Aussage des Beklagten umfasse nicht den Zeitraum zwischen 11. April 2022 und 26. September 2022. Aus der Beilage ./M gehe klar der Behebungswunsch des Klägers hervor. Die Beilagen ./16 bis ./19 seien nicht geeignet, die angefochtene Feststellung zu tragen, zumal sie sich auf eine Besitzstörung vom 12. Dezember 2022 beziehen würden.
4. Der Beklagte führt dagegen ins Treffen, dass der Beklagte zur Anerkennung von Mängeln aufgefordert worden sei, die er nicht zu verantworten gehabt hätte. Die geforderte Mängelbehebung sei dem Beklagten im Übrigen schon aufgrund fehlender Pläne, die der Kläger vereinbarungswidrig eingefordert habe, schlicht nicht möglich gewesen.
5. Hiezu wird erwogen:
5.1. Das Berufungsgericht muss bekämpfte Feststellungen nur dann überprüfen, wenn diese wesentlich sind, wenn ihnen also rechtliche Bedeutung zukommt. Sonst kann es die Feststellungen wegen Unerheblichkeit unberücksichtigt lassen, also nicht übernehmen ( Kodekin Klicka/Koller, ZPO 6 § 498 Rz 1).
5.2. Ob (und in welchem Zeitraum) der Kläger ein subjektives Interesse an einer Mängelbehebung hatte, ist für die Beurteilung, ob er im konkreten Fall berechtigt mit Schreiben vom 4. Mai 2022 (Beilage ./L) vom Vertrag zurückgetreten ist, rechtlich nicht relevant, wie im Rahmen der Behandlung der Rechtsrüge noch darzulegen sein wird.
Daher wird die bekämpfte Feststellung vom Berufungsgericht nicht geprüft und nicht übernommen.
C) Zur Rechtsrüge:
1. Der Kläger führte in seiner Rechtsrüge aus, dass das Erstgericht der Klage schon deshalb zur Gänze stattgeben hätte müssen, weil für den notwendigen Abbruch keine Pläne erforderlich gewesen wären. Es würden hinsichtlich der oberhalb der Bodenplatte errichteten Stahlbauplatten ganz eindeutig Mängel vorliegen, welche der Beklagte zu verantworten habe und deren Mängelbehebung nur durch Abbruch (ausgenommen die Bodenplatte) und Neuherstellung erfolgen könne. Damit hätte der Beklagte aufgrund der Mängelbehebungsaufforderung laut Anwaltschreiben vom 11. April 2022 (Beilage ./K) seine Mängelbehebungsbereitschaft anerkennen und mit der Mängelbehebung – durch Abbrechen der mangelhaft hergestellten Betonteile – beginnen müssen. Die Mängel seien im Schreiben Beilage ./K – für einen Laien – ausreichend konkretisiert. Der Beklagte müsse die objektiv vorliegende Mangelhaftigkeit und die objektiv bestehende Notwendigkeit des Abbruchs und der Neuherstellung als Bauunternehmer gegen sich gelten lassen, und zwar unabhängig davon, ob er subjektiv die Mangelhaftigkeit und das Erfordernis des Abbruchs und der Neuherstellung kannte oder nicht.
Tatsächlich habe der Beklagte auf das Schreiben vom 11. April 2022 überhaupt nicht reagiert. Folglich sei der Rücktritt mit Ablauf der 14-Tages-Frist des Schreibens vom 11.04.2022 (Beilage ./K) wirksam geworden.
Hilfsweise habe der Kläger mit dem weiteren anwaltlichen Schreiben vom 04.05.2022 (Beilage ./L) den Rücktritt wiederholt. Durch den rechtswirksamen Rücktritt durch die Schreiben laut den Beilagen ./K und ./L sei der gegenständliche Werkvertrag beendet worden. Die nochmaligen Schreiben ./M und ./N hätten daran nichts ändern können. Andernfalls wären die beiden Schreiben ./M und ./N unpräjudizielle Angebote zur Wiederbelebung des bereits durch den Rücktritt beendeten Werkvertrages, welche Angebote der Beklagte aber nicht angenommen habe. Das vom Erstgericht ins Treffen geführte Argument, dass der Beklagte deshalb keine Mängelbehebung hätte durchführen können, weil es an diesbezüglich erforderlichen Plänen gefehlt habe, sei rechtlich verfehlt, da gerichtsnotorisch für den bloßen Abbruch eines fehlerhaften Betonbaus, welcher nur durch Abbruch und anschließende sachgemäße Neuherstellung saniert werden könne, fraglos keine Pläne erforderlich seien. Allenfalls hätte der Beklagte den Kläger zur Vorlage von Plänen für die an den Abbruch anschließende Neuherstellung auffordern können. Ebendies habe der Beklagte aber nicht getan. Somit liege ein klarer Verzug des Beklagten mit der Anerkennung und dem Beginn der Mängelbehebungsarbeiten vor.
Selbst wenn zu Beginn des gegenständlichen Vertragsverhältnisses vereinbart worden sein sollte, dass der Kläger Pläne bereitzustellen habe, stelle es auf Basis der erstgerichtlichen Feststellungen ein Faktum dar, dass der Beklagte das gegenständliche Bauvorhaben gebaut habe und er im Frühjahr 2021 bereits drauf und dran gewesen sei, die bereits fertig eingeschalte Geschossdecke zu betonieren. Ebenso stehe fest, dass der Kläger in dieser Phase, nämlich bis Mitte März 2021, dem Beklagten keine Pläne beigestellt habe. Daraus, dass der Beklagte ohne weitere Planbeistellung die werkvertraglichen Bauarbeiten ausgeführt habe, folge in rechtlicher Hinsicht, dass eine etwaige Vereinbarung, dergemäß der Kläger zur Beistellung von Plänen verpflichtet wäre, schlüssig einvernehmlich aufgehoben worden sei. Das faktische Verhalten der Streitteile, nämlich das Unterbleiben einer Planbeistellung durch den Kläger einerseits und die dennoch erfolgende Ausführung der Bauarbeiten durch den Beklagten andererseits, ließen keine andere rechtliche Deutung des Verhaltens der Parteien zu als jene, dass eben schlüssig die allenfalls vorher bestandene Verpflichtung zur Beistellung von Plänen aufgehoben worden sei. Daher könne sich der Beklagte nicht auf das angebliche Fehlen von Plänen ausreden.
Der Beklagte habe Mängel zu verantworten, sodass er objektiv jedenfalls über die durch den damaligen Rechtsvertreter des Klägers erfolgten Aufforderungen zur diesbezüglichen Behebung, zumindest aber zum Beginn der diesbezüglichen Behebung verpflichtet gewesen wäre. Da er ebendies nicht getan habe, sei er objektiv in Verzug. Dieser objektive Verzug sei dem Beklagten auch vorzuwerfen Der Beklagte habe kein Vorbringen erstattet, aus dem sich ergebe, dass ihn kein Verschulden an seinem objektiven Verzug treffe. Im Übrigen sei er Bauunternehmer, sodass er Kenntnis von den von ihm zu verantwortenden Mängeln gehabt haben müsse, mindestens sich aber diese Kenntnis leicht hätte verschaffen können. Die allfällige bloß subjektive Unkenntnis des Vorliegens von Mängeln sei rechtlich irrelevant. Der Beklagte hätte wissen müssen, wie stark die Betonüberdeckung sein müsse und wie groß der Bügelabstand der Bewehrung maximal sein dürfe. Aus all diesen Gründen liege ein dem Beklagten schuldhaft vorwerfbarer Verzug und ein berechtigter Rücktritt vor. Daher sei der Beklagte verpflichtet, dem Kläger vollen Ersatz der Kosten der ersatzweisen Mängelbehebung zu leisten.
Vorsorglich – obwohl das Erstgericht ohnedies in US 22 in einem Nebensatz festgestellt habe, dass der Zeuge DI N* einen Statik-und Bewehrungsplan erstellt hat – rügt der Kläger als sekundären Feststellungsmangel aus der Beilage ./BZ nachstehende ergänzende Feststellung:
I. DI N* hat im Auftrag des Klägers am 26.3.2021 Statikpläne für die Geschossdecke erstellt und diese dem Beklagten übermittelt.
Der Beklagte hält dem entgegen, dass der Kläger die vom Erstgericht getroffenen Feststellungen übergehe, dass sowohl der gerichtliche Sachverständige DI Q* als auch der Zeuge DI N* in technischer Hinsicht völlig nachvollziehbar angegeben hätten, dass zielführende statische Berechnungen für ein Fundament nur dann möglich seien, wenn seitens des Klägers eine Planvorgabe auch für das aufgestockte Gebäude bereitgestellt werde. Gemäß den Feststellungen entspreche das vom Beklagten errichtete Bauwerk bis zur Bodenplattenoberkante den statischen Anforderungen entsprechend dem ersten und auch dem zweiten Einreichplan. Der Kläger beabsichtige, das Gebäude aufzustocken, während er bislang keine neue Einreichplanung in Auftrag gegeben habe. Der Kläger habe auch keine Ausführungsplanung zum Plan Beilage ./2 eingeholt, und sei auch die Frage der Dachausgestaltung des Zubaues immer noch ungeklärt. Der Beklagte habe in Entsprechung der ihm obliegenden Warnpflicht den Kläger aufgefordert, entsprechende Pläne zu erstellen, während der Kläger die Fortsetzung der Bautätigkeit ohne Pläne verlangt habe. Wenn der Beklagte die Bautätigkeit ohne entsprechende Pläne fortgesetzt hätte, hätte er seine Warnpflicht verletzt. Die weitschweifigen Ausführungen des Klägers unter dem Berufungsgrund der unrichtigen rechtlichen Beurteilung würden überwiegend vom festgestellten Sachverhalt abweichen und seien daher schon allein deshalb ohne rechtliche Relevanz.
3. Das Berufungsgerichterachtet die Berufungsausführungen für nicht stichhaltig, hingegen die damit bekämpften Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils für zutreffend (§ 500a ZPO).
4. Den Berufungsausführungen ist entgegenzuhalten:
5. Soweit der Kläger in seiner Rechtsrüge geltend macht, dass der Beklagte seine Leistungen objektiv mangelhaft erbracht und objektiv die Notwendigkeit des Abbruchs und der Neuherstellung bestanden habe, ist ihm zwar beizupflichten, dass ausgehend vom festgestellten Sachverhalt das vom Beklagten oberhalb der Bodenplatte errichtete Mauerwerk mangelhaft errichtet wurde und nicht sanierbar, sondern abzutragen ist. Er übersieht aber, dass er den Beklagten mit dem Schreiben vom 11. April 2022 (Beilage ./K) aufforderte, binnen 14 Tagen die ihm zu verantwortenden planerischen und statischen Mängel dem Grunde nach anzuerkennen und innerhalb dieser Frist mit den Verbesserungsarbeiten zu beginnen, ansonsten werde der Rücktritt vom Vertrag erklärt, und in der Folge mangels Reaktion des Beklagten am 4. Mai 2022 den Rücktritt vom Vertrag erklärte.
Das Erstgericht hat zutreffend rechtlich beurteilt, dass der Beklagte aufgrund des vorliegenden Vertragsverhältnisses keine zusätzlichen Planungen (Ausführungspläne etc) und statischen Berechnungen schuldete. Damit war der Beklagte rechtlich nicht verpflichtet, planerische oder statische Mängel anzuerkennen. Der vom Kläger geltend gemachte Rücktrittsgrund liegt somit nicht vor, weshalb der Kläger unberechtigt vom Vertrag zurückgetreten ist und damit keinen Anspruch auf das Erfüllungsinteresse hat. Daran vermag auch die nochmalige Verbesserungsaufforderung vom 12. August 2022 (Beilage ./M) nichts zu ändern.
6. Von der vom Kläger in der Berufung behaupteten schlüssigen Vertragsänderung kann keine Rede sein, steht doch fest, dass der Beklagte vom Kläger einen Ausführungsplan einforderte (US 18) und im April 2021, als der Beklagte vom Kläger erfuhr, dass das Gebäude über dem Balkon aufgestockt werden sollte, von diesem wegen (berechtigter) statischer Bedenken einen neuen Plan einforderte und weiters mitteilte, dass er ohne diesen nicht weiterarbeiten könne.
7. Ein objektiver Verzug des Beklagten liegt nicht vor. Nachdem der Beklagte vom Kläger erfahren hatte, dass das Gebäude über dem Balkon aufgestockt werden sollte, war für den Beklagten ohne zusätzliche Pläne eine weitere Bauausführung nicht möglich. Die von DI N* dem Beklagten übergebenen Schalungs-und Bewehrungspläne für die Decke (Beilage ./7) ändern nichts daran, dass dem Beklagten entsprechende Ausführungspläne (insbesondere auch für eine Aufstockung) fehlten. Darüber hinaus war die dem Beklagten vom Kläger mitgeteilte nachträgliche Aufstockung auf der ausgeführten Bodenplatte statisch nicht möglich. Schließlich steht – unbekämpft fest (US 26), dass dem Beklagten eine Mängelbehebung aufgrund fehlender Pläne schlichtweg nicht möglich war. Ein schuldhafter Verzug des Beklagten liegt somit nicht vor.
8. Der vom Kläger gerügte sekundäre Feststellungsmangel zum Vorliegen der N*-Pläne ist nicht gegeben. Der ergänzend beantragten Feststellung zu Punkt I. oben fehlt es – abgesehen davon, dass das Erstgericht ohnedies festgestellt hat, dass der Zeuge DI N* im Auftrag des Klägers einen Schalungs-und Bewehrungsplan für die Decke erstellt hat und der Beklagte die diesbezügliche Beilage ./7 im Verfahren vorgelegt hat – im Hinblick auf die Ausführungen zu Punkt 7. an der rechtlichen Relevanz.
9. Im Hinblick darauf, dass der Rücktritt des Klägers vom Vertrag unberechtigt erfolgte, ist es irrelevant, ob der Kläger „in Wahrheit ein Interesse an einer Mängelbehebung des Klägers hatte“ oder nicht.
10. Mangels eines berechtigten Rücktritts vom Vertrag muss nicht weiter geprüft werden, ob bzw inwieweit das Angebot der O* GmbH vom 8. April 2026 (Beilage ./CB) eine verlässliche Grundlage für eine Sanierung darstellt, fehlen doch weiterhin die erforderlichen Einreich-und Ausführungspläne und beinhaltet das Angebot zusätzlich zu den Streifenfundamenten eine Pfahlgründung, somit eine verstärkte und damit qualitativ hochwertigere Bodenplatte, um eine spätere Aufstockung zu ermöglichen, sowie Zusatzleistungen im Gesamtbetrag von EUR (nunmehr) 9.078,04 brutto.
D) Ergebnis:
Aus den genannten Gründen muss die Berufung des Klägers erfolglos bleiben.
Die Entscheidung über die Kosten des Berufungsverfahrens gründet sich auf die §§ 41, 50 Abs 1 ZPO.
Ein Bewertungsausspruch hatte zu unterbleiben, weil das Zahlungsbegehren bereits EUR 30.000,00 übersteigt ( KodekaaO § 500 ZPO Rz 5).
Die ordentliche Revision war nicht zuzulassen, weil Rechtsfragen erheblicher Bedeutung iSd § 502 Abs 1 ZPO nicht zu entscheiden waren.
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