Das Oberlandesgericht Graz hat durch die Senatspräsidentin Mag. a Kohlroser als Vorsitzende, die Richterin Mag. a Berzkovics und den Richter Mag. Scherr, LL.M., BA in der Strafsache gegen A*wegen des Verbrechens des Suchtgifthandels nach § 28a Abs 1 fünfter Fall, Abs 2 Z 3 SMG und weiterer strafbarer Handlungen über die Berufungen des Angeklagten und der Staatsanwaltschaft Graz gegen das Urteil des Landesgerichts für Strafsachen Graz als Schöffengericht vom 11. Juni 2025, GZ **-84, nach der am 18. November 2025 in Anwesenheit der Oberstaatsanwältin Mag. a Dexer, des Angeklagten A* und seines Verteidigers Rechtsanwalt Dr. Gruber durchgeführten Berufungsverhandlung zu Recht erkannt:
Der Berufung der Staatsanwaltschaft wird Folge gegeben und die Freiheitsstrafe auf 30 Monate angehoben.
Mit seiner Berufung gegen den Strafausspruch wird der Angeklagte darauf verwiesen .
Seiner weiteren Berufung wird nicht Folge gegeben.
GRÜNDE:
Mit Urteil des Landesgerichts für Strafsachen Graz als Schöffengericht vom 11. Juni 2025 wurde der am ** geborene Staatsangehörige der Dominikanischen Republik, A*, des Verbrechens des Suchtgifthandels nach § 28a Abs 1 fünfter Fall, Abs 2 (richtig:) Z 3 SMG (1.) und der Vergehen des unerlaubten Umgangs mit Suchtgiften nach § 27 Abs 1 Z 1 zweiter Fall, Abs 2 SMG (2.) schuldig erkannt und unter Anwendung des § 28 Abs 1 StGB nach § 28a Abs 2 SMG zur Freiheitsstrafe von 22 Monaten verurteilt. Der Ausspruch einer Kostenersatzpflicht nach § 389 Abs 1 StPO unterblieb.
Gemäß § 38 Abs 1 Z 1 StGB wurde die Vorhaft vom 19. November 2024, 8:35 Uhr, bis 11. Juni 2025, 12:05 Uhr, auf die verhängte Freiheitsstrafe angerechnet. Weiters wurde gemäß § 20 Abs 3 StGB beim Angeklagten ein Betrag in Höhe von EUR 54.000,00 für verfallen erklärt.
Dem nach Zurückweisung der Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten mit Beschluss des Obersten Gerichtshofs vom 7. Oktober 2025, AZ 11 Os 101/25z (ON 91.1), in Rechtskraft erwachsenen Schuldspruch zufolge hat (gestrafft [zum Referat entscheidender Tatsachen siehe 12 Os 99/24m; RIS-Justiz RS0134501]) A* in ** vorschriftswidrig Suchtgift
1. seit Ende 2022 bis Dezember 2023 in einer das 15-fache der Grenzmenge (§ 28b SMG) übersteigenden Menge anderen überlassen, indem er 1.200 Gramm Kokain (360 Gramm Kokain-Base bei einem Reinheitsgehalt von durchschnittlich rund 30%; 24 Grenzmengen) an bislang unbekannte Abnehmer gewinnbringend verkaufte;
2. Ende 2021 bis Mitte 2022 ausschließlich zum persönlichen Gebrauch besessen, indem er weitere Mengen Kokain bis zum Eigenkonsum innehatte.
Gegen den Strafausspruch und das Verfallserkenntnis richtet sich die Berufung des Angeklagten (ON 82 und ON 86.1). Die Staatsanwaltschaft strebt mit ihrer Berufung die Anhebung der über den Angeklagten verhängte Freiheitsstrafe an (ON 85).
Nur das Rechtsmittel der Staatsanwaltschaft ist erfolgreich.
Strafbestimmend ist § 28a Abs 2 SMG mit einem Strafrahmen von einem Jahr bis zu zehn Jahren Freiheitsstrafe.
Erschwerend wirkt, dass der Angeklagte mehrere strafbare Handlungen derselben oder verschiedener Art (hier: ein Verbrechen und mehrere Vergehen) begangen und diese durch einen längeren Zeitraum fortgesetzt hat (§ 33 Abs 1 Z 1 StGB), sowie, dass er schon zweimal wegen gegen dasselbe Rechtsgut, nämlich die körperliche Integrität (RIS-Justiz RS0091972 [T6, T7]), gerichteten und damit auf der gleichen schädlichen Neigung beruhenden Taten verurteilt worden ist (ON 75, § 33 Abs 1 Z 2 StGB). Schuldaggravierend ist zudem das Handeln aus Gewinnstreben (RIS-Justiz RS0088292, RS0087959), das Überlassen von Suchtgift in einer nicht bloß das 15-fache, sondern das 23-fache der Grenzmenge (§ 28b SMG) übersteigenden Menge (RIS-Justiz RS0088028) sowie die Tatbegehung während offenen Vollzugs im Hinblick auf die zu AZ ** des Landesgerichts für Strafsachen Graz verhängte Geldstrafe.
Mildernd ist – jedoch aufgrund der untergeordneten Bedeutung lediglich in geringem Ausmaß – die teilweise geständige Verantwortung des Angeklagten im Hinblick auf den Eigenkonsum (Punkt 2. des Schuldspruchs) zu werten (§ 34 Abs 1 Z 17 StGB).
Ausgehend von diesen Strafzumessungsgründen (§ 32 Abs 2 erster Satz StGB) erweist sich auf Grundlage der Schuld des Angeklagten (§ 32 Abs 1 StGB) eine Freiheitsstrafe von 30 Monaten als tat- und schuldangemessen. Die bei dieser Strafhöhe nur in Betracht kommende erweiterte teilbedingte Strafnachsicht nach § 43a Abs 4 StGB, die auf extreme Ausnahmefälle beschränkt ist (RIS-Justiz RS0092050), erfordert in spezialpräventiver Sicht eine im Vergleich zu § 43 Abs 1 StGB an strengere Kriterien geknüpfte (Wohlverhaltens)Prognose, nämlich eine hohe Wahrscheinlichkeit, dass der Rechtsbrecher keine weiteren strafbaren Handlungen begehen werde (vgl Jerabek in Höpfel/Ratz,WK² StGB § 43a Rz 16). Dies setzt ein eindeutiges und beträchtliches Überwiegen jener Umstände voraus, die dafür sprechen, dass es sich um eine einmalige Verfehlung gehandelt hat, wie dies etwa bei Straftaten aus Konflikt- oder Krisensituationen zutreffen kann (RIS-Justiz RS0092042). Diese Voraussetzungen liegen hier – bereits in Anbetracht des belasteten Vorlebens des Angeklagten und des langen Tatzeitraums – nicht vor.
Dem Verfall unterliegen Vermögenswerte, die für die Begehung einer mit Strafe bedrohten Handlung oder durch sie erlangt wurden (§ 20 Abs 1 StGB). Soweit diese nicht sichergestellt oder beschlagnahmt sind, hat das Gericht einen Geldbetrag für verfallen zu erklären, der den erlangten Vermögenswerten entspricht (§ 20 Abs 3 StGB). Der Verfallsbetrag nach § 20 Abs 3 StGB ist nach dem Bruttoprinzip zu berechnen, sodass der vom Täter für den Zufluss der Vermögenswerte gemachte Aufwand bei der Berechnung außer Betracht zu bleiben hat(RIS-Justiz RS0133117 [insb T2]).
Nach den Urteilsfeststellungen verkaufte der Angeklagte insgesamt 1.200 Gramm Kokain zu einem Grammpreis von zumindest EUR 45,00 (US 4). Die Feststellungen zum Verkaufspreis traf das Erstgericht aufgrund der glaubhaften und nachvollziehbaren Angaben des Zeugen B*, wonach dieser dem Angeklagten das Kokain zu einem Grammpreis zwischen EUR 32,00 bis EUR 35,00 verkauft habe (ON 2.4, S 11). Daher bestehen – unter Einrechnung eines Gewinnaufschlages – gegen den festgestellten Verkaufspreis des Angeklagten keine Bedenken.
Ausgehend von der verkauften Menge an Suchtgift und dem angenommenen Verkaufspreis errechnet sich der vom Angeklagten lukrierte Bruttobetrag von EUR 54.000,00 (US 4), sodass der Verfall nicht zu kritisieren ist. Gesetzliche Gründe des § 20a Abs 3 StGB für ein Unterbleiben des Verfalls liegen nicht vor. Ein unverhältnismäßig hoher Verfahrensaufwand für die Erbringung wäre nur dann anzunehmen, wenn der Wert des abzuschöpfenden Betrags äußerst geringfügig wäre (12 Os 25/13p; Fuchs/Tipold in Höpfel/Ratz , WK 2StGB § 20a Rz 36) was bei dem hier in Rede stehenden Betrag nicht der Fall ist. Damit erweist sich das Verfallserkenntnis als nicht korrekturbedürftig.
Bleibt abschließend noch zu bemerken, dass das Erstgericht verabsäumte, die Kostenersatzpflicht des Angeklagten im Urteil gemäß § 389 Abs 1 StPO auszusprechen. Fehlt der Ausspruch in der erstinstanzlichen Entscheidung und wurde dieser Umstand nicht gerügt, kann keine Ersatzpflicht entstehen und auch das Rechtsmittelgericht ist nicht befugt, den Ausspruch nachzuholen oder stillschweigend zu fingieren (SSt 48/79 = EvBl 1978/83; RIS-Justiz RS0101332; Fischer, Kostenersatz Rz 97 ff). Daher hatte auch ein Ausspruch nach § 390a Abs 1 StPO im Rechtsmittelverfahren zu unterbleiben.
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