Das Oberlandesgericht Graz hat als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch die Senatspräsidentin Dr. Kraschowetz-Kandolf (Vorsitz), die Richter Mag. Russegger und Mag. Reautschnig sowie die fachkundigen Laienrichter:innen Färber (aus dem Kreis der Arbeitgeber:innen) und Allmannsdorfer (aus dem Kreis der Arbeitnehmer:innen) als weitere Senatsmitglieder in der Sozialrechtssache der klagenden Partei A* , **, vertreten durch die Weinrauch Rechtsanwälte GmbH in Wien, gegen die beklagte Partei Sozialversicherungsanstalt der Selbständigen, p.A. Landesstelle **, **, vertreten durch ihre Angestellte Mag. B*, ebendort, wegen Kinderbetreuungsgeld (Rückforderung), über die Berufung der beklagten Partei gegen das Urteil des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Graz als Arbeits- und Sozialgericht vom 9.10.2024, GZ **-8, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
Der Berufung wird nicht Folge gegeben.
Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei binnen 14 Tagen die mit EUR 1.827,12 (darin enthalten EUR 304,52 USt) bestimmten Kosten des Berufungsverfahrens zu ersetzen.
Die Revision ist nicht nach § 502 Abs 1 ZPO zulässig .
Entscheidungsgründe:
Die Beklagte bezahlte der Klägerin anlässlich der Geburt ihres Kindes am ** das Kinderbetreuungsgeld als Ersatz des Erwerbseinkommens für die Zeit ** bis 31.12.2017 in der Höhe von EUR 15.731,15.
Die Klägerin wies im Kalenderjahr 2017 Einkünfte aus Gewerbebetrieb in Höhe von EUR 24.559,08 auf. Die Beklagte wies daher die Klägerin mit Schreiben vom 18.11.2023, von dieser übernommen am 20.11.2023, auf die Möglichkeit hin, binnen zwei Monaten den Nachweis der Abgrenzung der in den Anspruchsmonaten erzielten Erwerbseinkünfte von den restlichen (Jahres-)Einkünften vorzulegen.
Die Klägerin legte in dieser Frist keine Abgrenzungsnachweise vor.
Erst im sozialgerichtlichen Verfahren grenzte die Klägerin die Einkünfte von EUR 24.559,08 im Kalenderjahr 2017 für den Anspruchszeitraum ab.
Die Klägerin übte selbständig in der Rechtsform eines nicht im Firmenbuch eingetragenen Einzelunternehmens das Immobilientreuhandgewerbe aus und war Geschäftsführerin mit 50%iger Beteiligung der „C* GmbH“, die am 7.10.2017 zu FN ** in das Firmenbuch eingetragen wurde.
Am 27.10.2017 errichteten die Klägerin und der zweite Geschäftsführer der „C* GmbH“, jeweils im eigenen Namen und in ihrer Funktion als selbständig vertretungsbefugte Geschäftsführer, den Zusammenschlussvertrag vom 27.10.2017. Die Klägerin brachte damit ihr Einzelunternehmen rückwirkend mit 31.1.2017, wie in der Zusammenschlussbilanz zum 31.1.2017 dargestellt, in die in Gründung befindliche, damals noch nicht registrierte, Kommanditgesellschaft mit der Firma „C* GmbH Co KG“ ein. Die Klägerin übertrug das Einzelunternehmen mit allen Rechten und Verbindlichkeiten als Gesamtsache mit Ausnahme einer rückwirkend baren Entnahme von EUR 26.218,88, welche als Passivpost in die Zusammenschlussbilanz eingestellt wurde. Diese Vermögensänderung gilt als auf den Zusammenschlussstichtag den 31.1.2017 rückbezogen. Die C* GmbH Co KG wurde am 11.01.2018 zu FN ** in das Firmenbuch eingetragen.
Die Klägerin brachte weiter mit dem Einbringungsvertrag vom 27.10.2017, auf Grundlage der Einbringungsbilanz zum 31.1.2017 rückwirkend zum Stichtag 31.1.2017, 45% des Mitunternehmeranteiles als Kommanditistin an der „C* GmbH Co KG“ in die „D* GmbH“, FN ** ein, deren Alleingesellschafterin und Geschäftsführerin sie ist.
Die Einkünfte der Klägerin aus Gewerbebetrieb in Höhe von EUR 24.559,08 im Kalenderjahr 2017 resultierten aus dem Übergangsgewinn aus dem Wechsel von der Einnahmen-Ausgaben-Rechnung (in die doppelte Buchführung) im Zusammenhang mit dem Zusammenschluss des Einzelunternehmens der Klägerin zur „C* GmbH Co KG“ rückwirkend mit Stichtag 31.1.2017 und entstanden somit vor der Geburt des Kindes der Klägerin und dem Bezugszeitraum des Kinderbetreuungsgeldes. Der Übergangsgewinn von EUR 24.559,08 floss als Einlage der Klägerin in die neu gegründete „C* GmbH Co KG“.
Im Anspruchszeitraum des Kinderbetreuungsgeldes war die Klägerin operativ nicht in der „C* GmbH Co KG“, der „D* GmbH“ oder anderen im Gewerberegister ausgewiesenen Unternehmen tätig und hat kein Einkommen aus dem Rechtsverhältnis als gewerberechtliche Geschäftsführerin bezogen. Auch sind bei ihr keine Einkünfte aus der Gewerbeberechtigung als Immobilientreuhänderin im Anspruchszeitraum angefallen.
Die Beklagte widerrief mit Bescheid vom 23.7.2024 die Zuerkennung des Kinderbetreuungsgeldes als Ersatz des Erwerbseinkommens für die Zeit ** bis 31.12.2017 in Höhe der Überschreitung der Zuverdienstgrenze und verpflichtete die Klägerin zum Ersatz von EUR 15.731,15.
Die Klägerin begehrt die Feststellung, der Anspruch der Beklagten auf Rückersatz des Kinderbetreuungsgeldes bestehe nicht zu Recht. Die Einkünfte aus Gewerbebetrieb von EUR 24.559,08 im Kalenderjahr 2017 bestünden zur Gänze aus dem Übergangsgewinn, der aus dem Wechsel von der Einnahmen-Ausgaben-Rechnung in die Bilanzierung per 31.1.2017 resultiert sei. Mit Stichtag 31.1.2017 sei der Zusammenschluss des Einzelunternehmens der Klägerin und der „C* GmbH Co KG“ erfolgt. Von Februar bis Dezember 2017 habe die Klägerin keine weiteren Einkünfte über der Zuverdienstgrenze bezogen. Es seien nur jene Einkünfte zur Ermittlung der Zuverdienstgrenze maßgeblich, die aus einer während des Anspruchszeitraums ausgeübten Tätigkeit stammten. Das sei hier nicht der Fall. Die Klägerin habe das Schreiben vom 18.11.2023 nicht erhalten.
Die Beklagte beantragt, das Klagebegehren abzuweisen, und begehrt die Rückzahlung des Überbezuges in Höhe von EUR 15.731,15. Sie habe der Rückforderung die im Einkommensteuerbescheid 2017 ausgewiesenen Einkünfte der Klägerin aus Gewerbebetrieb von EUR 24.559,08 zugrunde gelegt. Die Klägerin habe auf das Informationsschreiben vom 18.11.2023 nicht reagiert und keine Abgrenzungsnachweise vorgelegt. Die Übertragung des Einzelunternehmens der Klägerin sei neun Monate rückwirkend vereinbart worden und habe den gesamten Kinderbetreuungsgeld-Bezugszeitraum umfasst. Damit seien die bis zum Zusammenschlussvertrag am 27.10.2017 erwirtschafteten Einkünfte im Nachhinein der steuer- und sozialversicherungsrechtlichen Zuordnung entzogen worden. Die Klägerin habe eine bare Entnahme von EUR 26.218,88 rückwirkend getätigt und so dem Anspruchszeitraum vorgelagert. Bis zum Zusammenschluss der Unternehmen müssten buchhalterische Unterlagen beim nicht protokollierten Einzelunternehmen vorliegen, woraus sich die tatsächliche Unter- oder Überschreitung der Zuverdienstgrenze im fraglichen Zeitraum ableiten lasse, um den Zweifel von Umgehungshandlungen auszuräumen. Zudem lasse sich dem Gewerberegister entnehmen, dass die Klägerin weitere Tätigkeiten ausgeübt habe. Die Klägerin habe nicht dargestellt, ob sie aus diesen Tätigkeiten Einkünfte lukriert habe, die in den Einkommensteuerbescheid 2017 eingeflossen seien. Im Hinblick auf den Kinderbetreuungsgeldanspruch seien steuerrechtliche Verteilungskonstrukte unbeachtlich. Die Zuverdienstgrenze sei an den realen Vermögensmehrungen während des Anspruchszeitraumes zu bemessen.
Das Erstgericht stellt, basierend auf dem unstrittigen Sachverhalt, fest, dass der Anspruch der Beklagten auf Rückersatz des Kinderbetreuungsgeldes nicht zu Recht besteht und weist ihr Rückzahlungsbegehren ab. Es folgert rechtlich, bei Einkünften aus Gewerbebetrieb sei eine Abgrenzung (Zuordnung) möglich. Für die Ermittlung der Zuverdienstgrenze seien nur die Einkünfte maßgeblich, die aus einer während des Anspruchszeitraums ausgeübten Tätigkeit stammten. Weder die Versäumung der Zweijahresfrist des § 8 Abs 1 Z 2 KBGG noch das ungenützte Verstreichenlassen der durch individuellen Hinweis ausgelösten Zweimonatsfrist des § 50 Abs 24 KBGG führe dazu, dass es der Klägerin im gerichtlichen Verfahren verwehrt sei darzulegen, dass sie objektiv die Zuverdienstgrenze während des Bezugs des Kinderbetreuungsgeldes nicht überschritten habe. Das Verfahren habe ergeben, dass die Einkünfte der Klägerin aus Gewerbebetrieb im Kalenderjahr 2017 zur Gänze aus dem Übergangsgewinn aus dem Wechsel von der Einnahmen-Ausgaben-Rechnung im Zusammenhang mit der Gründung der „C* GmbH Co KG“ per 31.1.2017 resultierten. Da diese Einkünfte rückwirkend bereits vor Beginn des Anspruchszeitraumes des Kinderbetreuungsgeldes, also vor dem **, angefallen seien, seien sie für die Ermittlung der Zuverdienstgrenze nicht maßgeblich. Bei der Klägerin seien daher von Februar bis Dezember 2017 keine steuerpflichtigen Einkünfte angefallen, die zu einer Ersatzpflicht des Kinderbetreuungsgeldes führen könnten.
Gegen das Urteil richtet sich die Berufung der Beklagten aus dem Berufungsgrund der unrichtigen rechtlichen Beurteilung, wobei auch sekundäre Feststellungsmängel releviert werden. Sie beantragt, das Urteil abzuändern, die Klage abzuweisen, die Klägerin zum Rückersatz zu verpflichten, und stellt hilfsweise einen Aufhebungsantrag.
Die Klägerin beantragt in der Berufungsbeantwortung , der Berufung nicht Folge zu geben.
Die Berufung, über die in nichtöffentlicher Sitzung entschieden werden konnte, ist nicht berechtigt.
1. Im Berufungsverfahren sind fachkundige Laienrichter aus dem Kreis der Arbeitgeber und der Arbeitnehmer beizuziehen ( RS0085526 [T5]). Gemäß § 12 Abs 1 zweiter Halbsatz ASGG haben die fachkundigen Laienrichter vorbehaltlich des § 12 Abs 3 zweiter Halbsatz ASGG je zur Hälfte dem Kreis der Arbeitgeber und dem der Arbeitnehmer anzugehören. Rechtsstreitigkeiten nach dem KBGG sind nicht unter den Ausnahmefällen des § 12 Abs 3 zweiter Halbsatz ASGG aufgezählt. Das Erstgericht war daher nicht vorschriftsmäßig besetzt. Dieser Besetzungsmangel ist aber geheilt, weil die Parteien zur Zeit des Verstoßes qualifiziert vertreten waren (§ 40 Abs 1 ASGG) und sich in die Verhandlung zur Hauptsache einließen, ohne die Unrichtigkeit zu rügen ( RS0085526 [T1]; OLG Graz 6 Rs 77/24 a).
2. Das Berufungsgericht hält die rechtliche Beurteilung des Erstgerichts für zutreffend, die Rechtsmittelausführungen hingegen für nicht stichhältig (§ 500a ZPO):
2.1. Die Berufung kommt nicht mehr darauf zurück, dass es der Klägerin im gerichtlichen Verfahren über die Rückforderung verwehrt sein könnte darzulegen, dass sie objektiv die Zuverdienstgrenze während des Bezugs des Kinderbetreuungsgeldes nicht überschritten hat ( 10 ObS 22/22s ; 10 ObS 178/21f ; 10 ObS 124/21i ; 10 ObS 119/21d ; RS0132593 ). Darauf ist daher nicht mehr einzugehen ( RS0043338 ).
2.2. Anders als bei Einkünften aus nichtselbständiger Arbeit gemäß § 8 Abs 1 Z 1 KBGG, für die ausnahmslos das Zuflussprinzip gilt ( 10 ObS 31/20m SSV-NF 34/49; RS0132947 [T2]), ist bei Einkünften aus selbständiger Arbeit (§ 8 Abs 1 Z 2 KBGG) eine Abgrenzung (Zuordnung) möglich. Für die Ermittlung der Zuverdienstgrenze sind nur die Einkünfte maßgeblich, die aus einer während des Anspruchszeitraums ausgeübten Tätigkeit stammen ( RS0132947 ). Den Feststellungen ist nun aber nicht zu entnehmen, dass die Klägerin im Anspruchszeitraum in der „C* GmbH Co KG“, der „D* GmbH“ oder anderen im Gewerberegisterauszug ausgewiesenen Unternehmen tätig war und daraus ein Einkommen bezogen hat. Es sind auch keine Einkünfte aus der Gewerbeberechtigung als Immobilientreuhänderin im Anspruchszeitraum angefallen. Die Einkünfte der Klägerin aus Gewerbebetrieb in Höhe von EUR 24.559,08 im Kalenderjahr 2017 resultieren nach den Feststellungen zur Gänze (vgl Beilage ./B) aus dem Übergangsgewinn aus dem Wechsel von der Einnahmen-Ausgaben-Rechnung in die Bilanzierung per 31.01.2017.
2.3. Das Erstgericht stützte seine Feststellungen beweiswürdigend auf die unbedenklichen Urkunden (vgl insbesondere Beilage ./B), deren inhaltliche Richtigkeit nicht bestritten worden sei, und die glaubwürdige und nachvollziehbare Aussage der Klägerin. Die Bestätigung ihrer Steuerberatung, dass die festgestellten Einkünfte zur Gänze aus dem Übergangsgewinn aus dem Wechsel von der Einnahmen-Ausgaben-Rechnung in die Bilanzierung per 31.01.2017 resultieren (Beilage ./B), unterliegt, wie jede andere Urkunde, der gerichtlichen Beweiswürdigung, ohne dass ihr Beweiswert bereits grundsätzlich eingeschränkt wäre. Die Klägerin machte ihren Steuerberater, Mag. E* schon in der Klage auch als Zeugen zu dieser Behauptung namhaft. Die Bestätigung des Steuerberaters impliziert aber, dass die Einkünfte der Klägerin hinsichtlich des einzubringenden Vermögens so ermittelt wurden, als ob der Vermögensübergang mit Ablauf des Einbringungsstichtages (31.01.2017) erfolgt wäre (§ 14 Abs 2 UmgrStG), was aber notwendig bedingt, dass es sich um Einkünfte oder Forderungen handelte, die bereits vor diesem Stichtag bestanden. Wenn aber das Erstgericht vor diesem Hintergrund der Klägerin vollen Glauben schenkte, ist das nicht zu bemängeln. Ein gegenteiliges oder ungenaues Prozessvorbringen der Klägerin steht dem nicht entgegen. Die Pflicht zur amtswegigen Beweisaufnahme besteht nur hinsichtlich von Umständen, für deren Vorliegen sich aus den Ergebnissen des Verfahrens Anhaltspunkte ergeben ( RS0086455 ). Entscheidend ist hier, dass es sich um einen Akt der Beweiswürdigung handelt. Eine Beweisrüge ( RS0041835 ; Kodek in Rechberger/Klicka, ZPO 5 § 471 ZPO Rz 15) erhebt die Beklagte aber nicht. Sie lässt die Feststellungen des Erstgerichtes vielmehr insgesamt unbekämpft.
2.4. Die Berufungsbeantwortung weist daher zutreffend darauf hin, dass die Rechtsrüge nicht von den Feststellungen ausgeht, wenn behauptet wird, dass sich das Erstgericht nicht mit der Abgrenzung der Einkünfte befasst hätte. Das Erstgericht folgte der Bestätigung des Steuerberaters, nach der die Einkünfte im Jahr 2017 (Einkommensteuerbescheid ./10: EUR 24.559,08) zur Gänze aus dem Übergangsgewinn resultieren, und der Aussage der Klägerin, sie habe in der Karenz operativ in den Unternehmen nicht gearbeitet und kein Einkommen erzielt. EUR 24.559,08 übersteigende Einkünfte behauptete die Beklagte aber nicht. Die Klägerin hat nach den Feststellungen im Anspruchszeitraum keine Tätigkeit ausgeübt und daraus auch kein Einkommen erzielt. Das Berufungsgericht kann aber auf den Berufungsgrund der unrichtigen rechtlichen Beurteilung nur dann eingehen, wenn das Urteil unter Zugrundelegung des festgestellten Sachverhaltes als unrichtig bekämpft wird ( RS0041585 ; RS0043603 [T2, T6, T8, T12]; RS0043312 ; RS0043605 ; RS0041719 ).
2.5. Inwieweit das Erstgericht von den „richtig getroffenen Feststellungen auf Seite 3 abweicht, als ebendort korrekt der 31.01.2024 als rückwirkend vereinbarter Stichtag des Zusammenschlusses festgestellt“ wird, erklärt die Beklagte in ihrer Berufung nicht. Den Feststellungen des Urteils lässt sich der „31.01.2024 als rückwirkend vereinbarter Stichtag“ nicht entnehmen. Auch aus dem gesamten Akteninhalt geht zweifellos hervor, dass Stichtag der 31.01.2017 war (Klagevorbringen und Beilagen ./B, ./4, ./8).
2.6. Sekundäre Feststellungsmängel sind vom Berufungsgericht bei Vorliegen einer gesetzmäßig ausgeführten Rechtsrüge von Amts wegen wahrzunehmen ( RS0114379 ; RS0043310 ). Die Feststellungsgrundlage ist nur aber dann mangelhaft, wenn Tatsachen fehlen, die für die rechtliche Beurteilung wesentlich sind und es Umstände betrifft, die nach dem Vorbringen der Parteien und den Ergebnissen des Verfahrens zu prüfen waren ( RS0053317 ). Werden aber zu einem bestimmten Thema (positive oder negative) Feststellungen getroffen, so ist es ein Akt der Beweiswürdigung, wenn die vom Rechtsmittelwerber gewünschten (abweichenden) Feststellungen nicht getroffen werden ( RS0053317 [T3]). Sekundäre Feststellungsmängel liegen daher nicht vor.
3. Die Kostenentscheidung folgt aus § 77 Abs 1 Z 2 lit a ASGG. Ein Fall des § 77 Abs 2 ASGG liegt nicht vor. Für die Kostenberechnung ist von einem Streitwert in Höhe des Rückersatzanspruchs auszugehen ( RS0085754 ; 10 ObS 160/20g ).
4. Die ordentliche Revision ist nicht zuzulassen, weil keine erhebliche Rechtsfrage im Sinn des § 502 Abs 1 ZPO vorliegt ( RS0043480 ).
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