Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten Hon. Prof. Dr. Gitschthaler als Vorsitzenden sowie die Hofrätinnen und Hofräte Dr. Hofer Zeni Rennhofer, Dr. Faber, Mag. Pertmayr und Dr. Weber als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei K* GesmbH, *, vertreten durch Dr. Leopold Boyer und andere Rechtsanwälte in Gänserndorf, gegen die beklagten Parteien 1. P* Gesellschaft m.b.H., *, 2. K*, beide vertreten durch Fellner Wratzfeld und Partner Rechtsanwälte GmbH in Wien, wegen 34.039,31 EUR sA, über die Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Wien als Berufungsgericht vom 25. Juni 2024, GZ 4 R 35/24g 22, womit das Urteil des Landesgerichts Korneuburg vom 15. Jänner 2023, GZ 5 Cg 92/23m 16, teilweise abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den
Beschluss
gefasst:
Der Revision wird Folge gegeben.
Das Urteil, das in Ansehung der zweitbeklagten Partei zur Gänze und in Ansehung der erstbeklagten Partei im Umfang des Zuspruchs von 22.692,87 EUR samt 4 % Zinsen ab 1. 6. 2022 unangefochten in Rechtskraft erwachsen ist, wird im Übrigen aufgehoben.
Dem Erstgericht wird insoweit eine neuerliche Entscheidung nach Verfahrensergänzung aufgetragen.
Die Kosten des Revisionsverfahrens sind weitere Verfahrenskosten.
Begründung:
[1] Die Erstbeklagte war von einer Dritten mit der Verlegung von Kanalleitungen beauftragt worden. Der Zweitbeklagte ist ihr Polier.
[2] Im Zuge der Fertigstellungsarbeiten beauftragte die Erstbeklagte die Klägerin im März 2022, einen Bagger und einen Baggerführer für die Baustelle bereitzustellen.
[3] Daraufhin stellte die Klägerin „in Regie“ einen Raupenbagger und einen Baggerfahrer ab. Dieser verfügt über die Ausbildung zum Baggerfahrer, übt diesen Beruf seit 25 Jahren aus und kennt alle notwendigen Sicherheitsvorkehrungen und bestimmungen.
[4] Der Zweitbeklagte wusste, dass im Bereich der Grabungsarbeiten ein Gasrohr lag. Der Bauleiter der Erstbeklagten hatte ihm als Polier die Pläne übergeben und mit ihm durchbesprochen. Es wurden aber weder der Baggerfahrer noch „die Klägerin“ über die Einbauten, insbesondere über die Gasleitung, informiert.
[5] Am 11. 3. 2022 war der Zweitbeklagte vor Ort, als der Baggerfahrer auf dem Bagger sitzend das Gerät bediente, während ein weiterer Mitarbeiter der Erstbeklagten als sogenannter „Nachputzer“ in der Künette stand, um diese auf allfällige Einbauten hin zu kontrollieren. Ein anderer Mitarbeiter der Erstbeklagten (im Weiteren: LKW Fahrer) stand oberhalb der Künette und „schaute in diese hinein“. Dem Baggerfahrer war bekannt, dass Wasserleitungen und Betonrohre als Einbauten vorhanden waren, weil sich neben der Künette ein Salbach befand. Er grub daher sehr vorsichtig und zog mit der Baggerschaufel immer wieder nur ein kleines Stück Erde ab. Es bestand kein Grund, dort händisch zu graben, weil keine Leitungen in diesem Gebiet angezeigt und dem Baggerfahrer bekannt waren. Es war auch nicht damit zu rechnen, dass sich nicht gekennzeichnete Gasleitungen im Boden befanden. Im Verlauf der Arbeiten schrie der LKW Fahrer, der direkt oberhalb der Baggerschaufel stand und eine gute Sicht in die Künette hatte, plötzlich: „Aus“. „Man“ konnte ein gebogenes Gasrohr sehen, das „durchgeschossen“ eingebaut und daher nicht mit einem Warnband versehen war. Der Nachputzer befand sich zu diesem Zeitpunkt hinter dem Baggerlöffel und hätte die Gasleitung nicht sehen können; auch der Baggerfahrer hätte die Gasleitung nicht sehen können. Der Nachputzer putzte mit der Handschaufel die Leitung frei. Der Zweitbeklagte stieg zu ihm in die Künette, und „sie schauten sich das Gasrohr an“. Der Zweitbeklagte stellte fest, dass die Gasleitung um ein paar Zentimeter verschoben worden war und auch leichte Kratzer hatte, sie also von der Baggerschaufel berührt worden sein musste. Er konnte aber keine Beschädigungen und auch keinen austretenden Gasgeruch wahrnehmen. Auch alle übrigen Beteiligten nahmen keinen austretenden Gasgeruch wahr. Der Zweitbeklagte äußerte, es habe das Gasrohr keine Beschädigung, ihm sei auch „ansonsten nichts aufgefallen“, es seien keine weiteren Schritte notwendig, und er sehe keinen Anlass, die Netzbetreiberin zu verständigen. Sie gingen daher davon aus, dass die Leitung noch intakt war, beendeten die Arbeiten und verließen anschließend gemeinsam die Baustelle. Der Zweitbeklagte, der Baggerfahrer und die „übrigen Beteiligten“ verständigten niemanden vom Touchieren und Verschieben der Gasleitung.
[6]Am 13. 3. 2022 ereignete sich aufgrund der durch die Baggerschaufel (doch) hervorgerufenen Undichtheit der Erdgasleitung eine folgenschwere Gasexplosion, zu der es bei der gebotenen Verständigung der Netzbetreiberin nicht gekommen wäre. Ein Haus wurde im Zuge der Explosion vollkommen zerstört, und es starb die darin wohnhafte Frau an den Folgen der von ihr erlittenen Brandverletzungen. Der Zweitbeklagte wurde deswegen nach § 81 StGB rechtskräftig verurteilt.
[7] Auch der Bagger der Klägerin war bei der Explosion beschädigt worden. Für dessen Reparatur bezahlte die Klägerin den Klagsbetrag (an Nettoreparaturkosten).
[8] Die Klägerin begehrt die Kosten der Reparatur aus dem Titel des Schadenersatzes. E s habe über die „Anbietung eines Baggers“ keine schriftliche Vereinbarung gegeben. Der Ablauf der Arbeiten sei so geregelt gewesen, dass der Baggerfahrer auf dem Bagger sitzend das Gerät bedient habe und ein bestimmter Mitarbeiter als Nachputzer in der gegrabenen Künette gestanden sei, während ein weiterer Mitarbeiter der Erstbeklagten, der auch den LKW bedient habe, die Baggerarbeiten geprüft habe. Der Zweitbeklagte sei als Polier allein für alle Sicherheitsbestimmungen sowie Sicherheitsmaßnahmen auf der Baustelle zuständig und verantwortlich gewesen und habe die Anordnungen getroffen. Der Baggerfahrer habe die mechanische Beschädigung gar nicht wahrnehmen können.
[9] Die Beklagten brachten zusammengefasst – und soweit nach den getroffenen Feststellungen für das Revisionsverfahren noch wesentlich – vor, es habe die Erstbeklagte die Klägerin mit der Durchführung der Grabungsarbeiten für die Kanalkünette telefonisch beauftragt. Zwischen den Streitteilen sei also ein Werkvertrag geschlossen worden. Die Beschädigung des Baggers sei „durch die Klägerin bzw durch den Baggerfahrer“ erfolgt. Die Klägerin sei in eigenen Angelegenheiten sorglos gewesen und habe sich das Verhalten ihres Gehilfen zuzurechnen. Die Erstbeklagte sei bei der Beauftragung davon ausgegangen, dass die Klägerin einen tüchtigen Baggerfahrer einsetzen werde, der über die notwendige Ausbildung verfüge und die notwendige Kenntnis von allen relevanten Sicherheitsvorkehrungen und bestimmungen habe. Der Baggerfahrer habe die Meldepflicht gegenüber der Netzbetreiberin gekannt und ignoriert.
[10] Das Erstgerichtgab der Klage statt. Es erachtete den Zweitbeklagten als Erfüllungsgehilfen der Erstbeklagten. Den Baggerfahrer sah es als Erfüllungsgehilfen der Klägerin an. Der Zweitbeklagte hafte deliktisch. Die Erstbeklagte müsse sich dessen Wissen um die Verschiebung der Gasleitung durch die Baggerschaufel und die sich daraus ergebende Meldeverpflichtung an die Netzbetreiberin, der aber nicht entsprochen worden sei, gemäß § 1313a ABGB zurechnen lassen.
[11]Eine Anrechnung eines Teils des Schadens unter dem Gesichtspunkt eines „Mitverschuldens“ der Klägerin verneinte das Erstgericht gegenüber beiden Beklagten. Mit dem Zweitbeklagten sei die Klägerin in keiner vertraglichen Beziehung gestanden. Ein Verschulden des Baggerfahrers hätte sich die Klägerin ihm gegenüber nur nach § 1315 ABGB zurechnen lassen müssen. Der Baggerfahrer sei aber weder untüchtig noch wissentlich gefährlich. Auch gegenüber der Erstbeklagten käme es nicht zu einer Anrechnung eines Teils des Schadens, weil den Baggerfahrer als Gehilfen der Klägerin nach § 1313a ABGB auch sonst kein Verschulden treffe. Das Verschieben der Gasleitung sei ihm nicht vorwerfbar. Für die Meldung der Verschiebung der Gasleitung seien ausschließlich die Beklagten aufgrund ihrer Verantwortlichkeiten auf der Baustelle zuständig gewesen. Zwar habe der Baggerfahrer eine Gefahrenquelle geschaffen, jedoch fänden auch daraus entspringende Verkehrssicherungspflichten ihre Grenze in der Zumutbarkeit von Maßnahmen der Gefahrenverhütung. Die Beklagten hätten durch entsprechende Meldung an die Netzbetreiberin der erkennbaren Gefahr begegnen können.
[12] Das Berufungsgericht bestätigte das Urteil gegen den Zweitbeklagten. Hinsichtlich der Erstbeklagten änderte es das Urteil dahin ab, dass es der Klägerin nur zwei Drittel der Reparaturkosten (bei Zahlung zur ungeteilten Hand mit dem Zweitbeklagten) zusprach und das Klagebegehren im Umfang eines Drittels abwies.
[13]Wie das Erstgericht sah es den Baggerfahrer als Erfüllungsgehilfen der Klägerin nach § 1313a ABGB an. Es beurteilte aber dessen Verhalten anders als das Erstgericht als schuldhaft – zwar nicht im Hinblick auf fehlende Erkundigungen und die Durchführung der Arbeiten selbst (weil diese unter Aufsicht und nach Anweisung der Mitarbeiter der Erstbeklagten erfolgt seien), aber in Ansehung einer ihn im Rahmen von allgemeinen Verkehrssicherungspflichten treffenden eigenen Meldepflicht. Es sei ihm erkennbar gewesen, dass er mit der Schaufel die Gasleitung berührt und diese um einige Zentimeter verbogen hatte und dass der Zweitbeklagte keine Meldung erstatten werde. Er wäre bei Aufwendung gehöriger Sorgfalt in der Lage gewesen, selbst auf die Gefahrenquelle zu reagieren und diese durch eine Meldung an die Netzbetreiberin zu beseitigen. Mehrere Sicherungspflichtige könnten sich nicht jeweils auf einen anderen verlassen, weil dann oftmals keiner rechtzeitig tätig werde. Dieses schuldhafte Verhalten des Baggerfahrers müsse sich die Klägerin gegenüber der Erstbeklagten – anders als gegenüber dem Zweitbeklagten – im Umfang eines Drittels zurechnen lassen.
[14] Die gegen die Abweisung eines Drittels des Klagebegehrens (nur) im Verfahren gegen die Erstbeklagte gerichtete Revision der Klägerin ist zur Klarstellung der Rechtslage zulässigund – im Sinn des im Abänderungsantrag enthaltenen Aufhebungsantrags (RS0041774 [T1]) – auch berechtigt .
[15]1. Das Urteil gegen den Zweitbeklagten ist in Rechtskraft erwachsen. Im Verfahren dritter Instanz ist auch nicht mehr strittig, dass die Erstbeklagte aufgrund der Zurechnung des Verhaltens des Zweitbeklagten als ihren Gehilfen nach § 1313a ABGB ein Verschulden am eingetretenen Schaden trifft. Gegenstand des Revisionsverfahrens ist allein die Frage, ob die Klägerin einen Teil ihres Schadens im Verhältnis zur Erstbeklagten selbst zu tragen hat.
[16] 2.1. Die Revision wendet sich gegen die Beurteilung des Verhaltens des Baggerfahrers als schuldhaft und dessen Zurechnung zu Lasten der Klägerin. Aus dem vom Erstgericht tatsächlich festgestellten Sachverhalt lasse sich nicht ableiten, dass auch für den Baggerfahrer erkennbar gewesen sei, dass er mit der Baggerschaufel die Gasleitung berührt und diese um einige Zentimeter verbogen habe. Zwischen den Streitteilen sei kein Werkvertrag geschlossen worden. Es sei hinsichtlich des Baggers Sachmiete vorgelegen. „Der Bagger und Baggerfahrer“ seien in den Betrieb der Erstbeklagten eingegliedert gewesen. Die vertragliche Verpflichtung der Klägerin sei bloß in der Bereitstellung des Baggerfahrers gelegen. Sie hafte für dessen Verhalten nur als Beschäftiger.
[17]2.2. Die Revisionsbeantwortung hält dagegen die Zurechnung des Verhaltens des Baggerfahrers zur Klägerin nach § 1313a ABGB und auch nach „§ 1315 ABGB analog“ für richtig. Sie legt – wie das Berufungsgericht – zugrunde, es stünde bereits fest, dass dem Baggerfahrer erkennbar gewesen sei, dass er mit der Baggerschaufel die Gasleitung berührt und verbogen hatte. Zur Zurechnung seines Verhaltens führt sie zwar aus, es hänge der Oberste Gerichtshof „zu Recht“ der Gleichbehandlungsthese an, meint aber gleichzeitig, es sei im vorliegenden Fall doch der sogenannten „Verschärfungsthese“ der Vorzug zu geben. Die Zurechnungsgründe seien hier auf Schädiger- wie auf Geschädigtenseite gleichwertig und nicht asymmetrisch. Es müsse sich in einem Fall wie dem vorliegenden die Anrechnung eines Mitverschuldens auch nach § 1315 ABGB analog annehmen lassen, zumal die Untüchtigkeit auch durch einen Anscheinsbeweis bewiesen werden könne. Dieser sei schon durch die Tatsache der Unterlassung der Schadensmeldung erbracht. Außerdem treffe die Klägerin als Vermieterin die Pflicht, den Mietgegenstand in brauchbarem Zustand zu halten und den Vertragspartner vor Schäden zu bewahren. Es hätten daher beide Vertragsparteien Bewahrungspflichten gehabt und daher auch die gleichen Sorgfaltspflichten. Soweit sie sich zur Erfüllung dieser Verpflichtungen dritter Personen bedienten, handle es sich dabei um Erfüllungsgehilfen im Sinn des § 1313a ABGB. Die Klägerin habe dem Baggerfahrer den Bagger im Rahmen eines aufrechten Dienstverhältnisses zur Durchführung von Arbeiten, für die sie ein Entgelt erhielt, anvertraut. „Erschwerend“ sei, dass der Baggerfahrer die Gefahrenlage erst geschaffen habe. All dies begründe eine rechtliche Sonderbeziehung zwischen den Streitteilen, die eine Zurechnung des Verhaltens des Baggerfahrers zur Klägerin rechtfertige.
3. Zur Zurechnung des Verhaltens des Baggerfahrers zur Klägerin:
[18]3.1. Das Ausmaß der Zurechnung des Verhaltens von Gehilfen auf Seiten des Geschädigten folgt nach gefestigter jüngerer Rechtsprechung der Gleichbehandlungsthese. Diese tritt für eine spiegelbildliche Zurechnung von Gehilfen sowohl auf Seiten des Schädigers als auch auf Seiten des Geschädigten ein: Bei einer vertraglichen Beziehung haften also Schädiger und Geschädigter für ihre Gehilfen unter den Voraussetzungen des § 1313a ABGB (so schon 1 Ob 690/84; 1 Ob 1/09t; 8 Ob 21/11p), ohne Sonderrechtsbeziehung nur nach jenen des § 1315 ABGB (4 Ob 38/23a ImmoZak 2023, 82 [ Dobler ] = ZVR 2024/55 S 139 [ Danzl ] = ZVR 2024, 179 [ Kathrein]; 6 Ob 182/09x).
[19]Somit ist im Fall einer deliktischen Schädigung auch dem Geschädigten das Mitverschulden seiner Hilfspersonen („Bewahrungsgehilfen“) nur bei Vorliegen der Voraussetzungen des § 1315 ABGB zuzurechnen (RS0124431; RS0026815; insb 4 Ob 204/08s; 4 Ob 17/21k; jüngst 4 Ob 38/23a [Rz 15]).
[20] Die von einer Mindermeinung ( Koziol , Grundfragen des Schadenersatzrechts [2010] Rz 6/208; ders , Haftpflichtrecht I 4 C/9/7) vertretene „Differenzierungs “ oder „Verschärfungsthese“ (siehe dazu Schörghofer , Gehilfenzurechnung auf Geschädigtenseite, Zak 2009, 246; Schacherreiter in Kletečka/Schauer, ABGB ON 1.09§ 1304 Rz 1/1, 7 [Stand 1. 1. 2023, rdb.at]), wonach die Gehilfenzurechnung auf Geschädigtenseite weiter gehen soll als jene auf Schädigerseite und sich der Geschädigte das Verhalten seiner Bewahrungsgehilfen (Personen, denen er sein Gut freiwillig anvertraut hat oder derer er sich zur Wahrnehmung seiner vertraglichen Gläubigerobliegenheiten bedient) nicht etwa nur im Schuldverhältnis, sondern schlechthin in jedem Fall zurechnen lassen müsse, wurde dagegen abgelehnt (4 Ob 204/08s; 8 Ob 9/13a [ErwGr 1.2.]: „keine taugliche Rechtsgrundlage“; zuletzt 4 Ob 38/23a [Rz 16]).
[21] 3.2. Mit ihrem Verweis auf die – von ihr bevorzugte Sichtweise nach der – „Verschärfungsthese“ verstellt die Erstbeklagte den Blick darauf, dass hier „primär“ ein Fall der Schädigung im Rahmen eines Vertragsverhältnisses vorliegt. Bei der Frage, ob sich der Geschädigte das Verhalten eines Dritten, der an der Schädigung seines Gutes „beteiligt“ ist, zu seinem Nachteil zurechnen lassen muss, ist an erster Stelle danach zu fragen, ob zwischen Geschädigtem und Schädiger eine – im Zusammenhang mit der Schädigung stehende – vertragliche Beziehung bestand und ob (und inwieweit) die Stellung des Dritten als Gehilfe (des Schädigers oder des Geschädigten) aus dem Vertrag heraus ein Einstehen-Müssen für sein Verhalten schafft.
[22] Die Klägerin und die Erstbeklagte waren miteinander gerade in Bezug auf den beschädigten Bagger und auch den Baggerfahrer vertraglich verbunden. Anhand dieses vertraglichen Schuldverhältnisses gilt es zu klären, für wen der Baggerfahrer bei seinem Handeln und Unterlassen als Gehilfe tätig war.
[23] 3.3. Die Klägerin stellte der Erstbeklagten einen Bagger samt Fahrer in Regie bei. Alle Anweisungen über die von ihm konkret zu verrichtenden Tätigkeiten erhielt der Baggerfahrer vom Polier und anderen Mitarbeitern der Erstbeklagten.
[24] Entgegen den Behauptungen der Erstbeklagten im Verfahren erster Instanz hatte sie die Klägerin nicht mit der „Durchführung von Grabungsarbeiten“ beauftragt. Es wurde der Bagger der Erstbeklagten für Entgelt zum Gebrauch überlassen (gemietet), und es kam der Erstbeklagten selbst zu, eigenverantwortlich einen bestimmten gewünschten Arbeitserfolg mittels zur Verfügung gestellten Baggers und Baggerfahrers herbeizuführen.
[25]Nach ständiger Rechtsprechung ist ein solcher Vertrag über die bloße Zurverfügungstellung einer Arbeitsmaschine samt Überlassung einer Arbeitskraft zum Gebrauch nach Belieben des Berechtigten nicht Werkvertrag, sondern Vertrag über Sachmiete verbunden mit einem Dienstverschaffungsvertrag (RS0020656; RS0020619; 5 Ob 1/05s), wenn es – wie hier – dem Mieter überlassen ist, wie er die Arbeitsmaschine zusammen mit der Arbeitskraft verwendet (RS0020656 [T2]; 2 Ob 181/15d [ErwGr 3.1 f]; dazu, dass für die Qualifikation des Vertrags ausschlaggebend ist, wer die Weisungen geben soll, siehe 2 Ob 36/14d [ErwGr 2.1]). Dies räumt nun auch die Erstbeklagte ein, die in der Revisionsbeantwortung vom „abgeschlossenen Mietvertrag samt Arbeitskräfteüberlassung“ spricht.
[26]3.4. Aus dieser Vertragslage ergibt sich aber, dass das Verhalten des Baggerfahrers nicht der Klägerin anzulasten ist. „Gehilfe“ war der Baggerfahrer anlässlich der Betätigung des Baggers nicht für die Klägerin, sondern er erbrachte seine Arbeitsleistung in Unterordnung und unter deren Weisungsbefugnis im Betrieb der Erstbeklagten (vgl RS0050620). Die behauptetermaßen sorgfaltswidrig erfolgte Unterlassung der Meldung an die Netzbetreiberin steht hier – bezogen auf das Verhältnis zwischen der Klägerin und der Erstbeklagten – in ganz engem Zusammenhang mit den nach Anweisung der Mitarbeiter der Erstbeklagten verrichteten Grabungsarbeiten und erfolgte daher ebenfalls „in deren Betrieb“.
[27]Gleiches gilt im Übrigen für die – von der Erstbeklagten in den Vordergrund gestellten – Obhutspflicht. Es wurde nicht behauptet, dass nicht bloß die Zurverfügungstellung von Bagger und Baggerfahrer „in Regie“ vereinbart worden wäre, sondern zusätzlich auch, dass ausschließlich und nur der Baggerfahrer der Klägerin den Bagger hätte bedienen dürfen. Dies hätte ein Indiz für die Übernahme von Verwahrungspflichten während der Mietdauer sein können (vgl etwa zur [verneinten] Übernahme einer vertraglichen Verpflichtung zur betriebsicheren Bedienung durch den zur Verfügung gestellten Kranführer 3 Ob 145/20k [ErwGr 4.5.7]). Die Klägerin hatte eben nicht – wie von der Revisionsbeantwortung behauptet – den Bagger dem Baggerfahrer im Rahmen eines (zur Klägerin bestehenden) aufrechten Dienstverhältnisses „zur Durchführung von Arbeiten, für die die Klägerin ein Entgelt erhielt“, „anvertraut“. Die Klägerin erhielt Entgelt nicht für die Durchführung bestimmter Arbeiten, sondern vielmehr für die bloße Zurverfügungstellung eines Baggers und eines arbeitsbereiten Baggerfahrers. Der Oberste Gerichtshof hat zu Fällen der Beschädigung von verliehenen Arbeitsgeräten (5 Ob 158/72 [Bagger]; 3 Ob 145/10k [Kran]), in denen die Beschädigung des verliehenen Geräts durch ein Fehlverhalten des zur Verfügung gestellten, aber nach den Anweisungen des Entlehners des Geräts arbeitenden Mitarbeiters (mit)verursacht wurde, bereits Stellung genommen und ausgeführt, dass sich der Entlehner gegenüber dem Verleiher für die Pflicht zum vertragsgemäßen Gebrauch des entliehenen Geräts als Voraussetzung für dessen beschädigungsfreie Rückstellung des entlehnten Arbeitnehmers bedient. Die Obhut über das Gerät liegt in solchen Fällen für die Zeit der Vermietung zur Gänze beim Entlehner (vgl 3 Ob 145/10k [ErwGr 4.5.5.]). Anderes gilt auch nicht unter dem Gesichtspunkt von allgemeinen Verkehrssicherungspflichten in Bezug auf die Baustelle und den dort eingesetzten Bagger. Auch allgemeine Verkehrssicherungspflichten für die Baustelle trafen hier die Erstbeklagte. Diese waren von den Beteiligten (auch seitens des Baggerfahrers) für sie wahrzunehmen. Warum der Klägerin hier eine allgemeine Verkehrssicherungspflicht oblägen wäre, erschließt sich nicht und daher auch nicht, warum das Verhalten des Baggerfahrers während seiner Tätigkeit für die Erstbeklagte der Klägerin zuzurechnen wäre.
[28] Es lag damit im vorliegenden Fall das Risiko für die Beschädigung des Baggers nach der Risikoverteilung zwischen den Vertragsparteien zur Gänze bei der Erstbeklagten als Entlehner, und zwar jedenfalls dann, wenn der Klägerin als Überlasserin in Bezug auf die Verpflichtung der Zurverfügungstellung eines arbeitsbereiten Baggerfahrers von durchschnittlicher beruflicher oder fachlicher Qualifikation keine Vertragsverletzung zum Vorwurf zu machen ist.
[29]3.5. Nach ständiger Rechtsprechung haftet der Überlasser lediglich für die durchschnittliche berufliche oder fachliche Qualifikation und die Arbeitsbereitschaft des überlassenen Arbeitnehmers, nicht aber nach § 1313a ABGB (9 ObA 80/04m; 2 Ob 181/15d [ErwGr II.4.1]; RS0021287; vgl auch RS0028713).
[30] Unstrittig war der Baggerfahrer „arbeitsbereit“. Es steht fest, dass er alle notwendigen Sicherheitsvorkehrungen undbestimmungen kannte, über die Ausbildung zum Baggerfahrer bzw Baumaschinenfahrer verfügte und seit 25 Jahren als Baggerfahrer tätig war. Eine typische formelhafte Verknüpfung (vgl RS0040287) zwischen der tatsächlich bewiesenen Tatsache (hier: Unterlassung einer Meldung an die Netzbetreiberin trotz Erkennbarkeit eines Verschiebens der Gasleitung durch die Baggerschaufel [was von der Klägerin auf Basis des festgestellten Sachverhalts in Zweifel gezogen wird]) und dem gesetzlich geforderten Tatbestandselement einer (habituellen) Untüchtigkeit der Person besteht hier nicht, zumal ein mehrmaliges Versagen des Baggerfahrers in der Vergangenheit nicht festgestellt ist (RS0028925; vgl RS0028824). Selbst bei als vorliegend angenommenem einmaligen Fehlverhalten läge keines von solcher Qualität vor, dass daraus ausnahmsweise auf einen Hang zur Nachlässigkeit zu schließen wäre (vgl 4 Ob 4/15i [ErwGr 1.]).
[31] Dass die Klägerin gegen ihre Pflicht, einen Baggerfahrer von durchschnittlicher beruflicher oder fachlicher Qualifikation samt Arbeitsbereitschaft zur Verfügung zu stellen, verstoßen, ja sogar – wie behauptet – einen untüchtigen Baggerfahrer verliehen hätte, trifft nicht zu.
[32] 3.6. Die von der Erstbeklagten für ihren Standpunkt ins Treffen geführte Entscheidung 8 Ob 76/84 und der Umstand, dass den überlassenen Arbeitnehmer aus seiner arbeitsrechtlichen Beziehung zum Überlasser heraus Verschwiegenheits, sonstige Sorgfaltspflichten sowie die Treuepflicht auch diesem gegenüber treffen (RS0074146), ändern daran nichts.
[33] Diese und das Fehlen einer vertraglichen Beziehung zwischen Arbeitskraft und Beschäftiger vermögen die vertraglich vereinbarte Risikoverteilung hinsichtlich der Obhutspflicht über den Bagger, wie sie sich aus dem Vertrag über Sachmiete ergibt, und der Zuordnung des Verhaltens des Baggerfahrers insoweit zur Erstbeklagten nicht außer Kraft zu setzen oder zu überlagern. Der Baggerfahrer wurde im Rahmen des Vertragsverhältnisses zwischen den Streitteilen nicht zur Bewahrung der Eigentumsrechte oder zur Obhut am gemieteten Gerät des Entlehners eingesetzt.
[34] In der Entscheidung 8 Ob 76/84 ging es zwar ebenfalls um die Beschädigung eines Kranwagens des dortigenKlägers, allerdings war damals ein Werkvertrag mit den Österreichischen Bundesbahnen über die Durchführung bestimmter Arbeiten geschlossen worden, weswegen sich der Kläger das Verhalten des Kranführers anlässlich der Herbeiführung des Schadens am Kranwagen im Zuge des Rücktransports via Transportwaggon als Mitverschulden nach § 1313a ABGB zurechnen lassen musste. Von einem gleichgelagerten Fall kann damit nicht gesprochen werden.
[35]3.7. Die von der Erstbeklagten an mehreren Stellen der Revisionsbeantwortung thematisierte „Sonderbeziehung“ zwischen den Streitteilen liegt hier im Vertrag und nicht gleichsam daneben und zusätzlich zum Vertrag vor. Das Pflichtenbündel zwischen den Parteien wird durch die zuvor erörterte Vereinbarung festgelegt. Danach war der Baggerfahrer anlässlich einer (schuldhaften) Unterlassung einer Meldung für die Erstbeklagte und als deren Gehilfe im Sinn des § 1313a ABGB tätig. Eine – von der Erstbeklagten offenbar vorgenommene – parallele Prüfung (unabhängig davon nach Deliktsrecht und dabei zudem unter Anwendung einer verschärften Haftung des Geschädigten für Dritte) scheitert schon daran, dass nach der vertraglichen Vereinbarung der Baggerfahrer als Dritter lediglich im Bereich der „bloßen Zurverfügungsstellung der Arbeitskraft“ Gehilfe der Klägerin war, sein Verhalten im Rahmen der „Durchführung der Arbeiten“, was auch die damit zusammenhängende Meldepflicht und die Unterlassung einer Meldung umfasst, aber der Erstbeklagten und nicht der Klägerin zuzuordnen ist. Wie in den Entscheidungen 5 Ob 158/72 und 3 Ob 145/10k hat eine Anrechnung eines Mitverschuldens durch Zurechnung des Verhaltens des überlassenen Arbeitnehmers zum Nachteil des Überlassers hier zu unterbleiben.
[36] 4. Darauf, ob dem Baggerfahrer tatsächlich ein Sorgfaltsverstoß bei Unterlassung einer Meldung zum Vorwurf zu machen ist, weil auch er erkennen hätte können, dass die Gasleitung durch die Baggerschaufel verschoben worden ist (und die von der Erstbeklagten in der Berufung begehrte zusätzliche Feststellung, wonach der Baggerfahrer gesehen und gewusst habe, dass es durch die von ihm geführte Baggerschaufel zu einer massiven Berührung der Leitung gekommen war und die Gasleitung durch die Baggerschaufel verschoben und gekrümmt worden ist) kommt es damit nicht an.
[37] 5. Dennoch ist die Rechtssache nicht entscheidungsreif:
[38]Der Revision ist nach dem Vorhergesagten darin Recht zu geben, dass in Bezug auf den Bagger Sachmiete vorlag. Mit dem Klagsbetrag forderte die Klägerin Ersatz für die Beschädigung eines „Mietstücks“ im Sinn des § 1111 ABGB, welcher Ersatz binnen einem Jahr nach Zurückstellung des Bestandstücks gerichtlich gefordert werden muss, sonst „ist das Recht erloschen“.Die Frist des § 1111 Satz 2 ABGB ist eine amtswegig wahrzunehmende Präklusivfrist ( RS0020483 ;4 Ob 122/22b [ Rz 16]).
[39] Bisher steht nur fest, dass die Beschädigung am 13. 3. 2022 erfolgte. Die Klage wurde am 13. 7. 2023 eingebracht. Feststellungen dazu, wann der beschädigte Bagger von der Erstbeklagten an die Klägerin zurückgestellt wurde, fehlen. Dieser Zeitpunkt ist aber für den Beginn der Präklusivfrist maßgeblich.
[40]Zudem ist die rechtliche Relevanz des Vorliegens einer Präklusivfrist von einem Jahr nach § 1111 Satz 2 ABGB bisher von den Parteien offenkundig unbeachtet geblieben und mit ihnen nicht erörtert worden ( RS0037300[T9, T60]). Das Erstgericht wird im fortzusetzenden Verfahren mit den Parteien die im Raum stehende Verfristung des Anspruchs nach § 1111 Satz 2 ABGB zu erörtern und ihnen Gelegenheit zur Erstattung weiteren Vorbringens zu geben haben (vgl etwa zur Bewirkung einer Ablaufhemmung durch Vergleichsverhandlungen RS0020748; zuletzt 1 Ob 93/20p).
[41]6. Der Kostenvorbehalt beruht auf § 52 Abs 1 ZPO.
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